施工中常见的法律风险-讲课.doc

-精品word文档 值得下载 值得拥有-建筑工程施工中涉及的法律知识及法律风险一、概念一）法的概念、特征与本质二）合同的概念及内容二、施工合同中常见的法律风险及措施一）合同常出现的问题二）目前施工合同纠纷集中的几个焦点问题三）在合同签订时应当注意的几个问题四）施工合同谈判的技巧三、施工过程中常见的法律风险一）我方和业主二）我方和分包商四、项目经理应该具备的法律素养五、施工过程中我们经常涉及的法律企业的所有活动在一定意义上是法律活动 企业的所有责任在一定意义上是法律责任 企业所有风险在一定意义上是法律风险 -黄淑和（国务院国资委副主任）一、概念一）法的概念、特征与本质（一）法的概念：法是体现统治阶级意志的由国家制定或认可并以国家强制力保证实施的规范体系。法是由国家强制力保证实施的行为规范的总称。法是指具有国家立法权的国家机关按照一定的程序制定的规范性文件。在我国，法律师事务所公指制定的规范文件，不包括国家最高行政机关及所属机关制定的规范性文件。一般来说，法是调整人们行为的社会规范，有道德规范、宗教规范、纪律规范和法律规范。（二）法的特征与本质：1、法是体现统治阶级意志的社会规范。是调整人行为的社会规范。统治阶级的整体意志，而不是个别统治者的意志或统治者个人意志的简单相加。不是统治阶级意志的全部，而仅仅是上升为国家意志的那部分意志。2、法是由国家强制力保障实施的社会规范。法律规范区别于道德规范、宗教规范、纪律规范等其他社会规范的首要之处在于，它是由国家制定或认可的并由国家强制力保障实施的社规范体系。3、法是受社会物质生活条件决定的社会规范。物质资料的生产方式是决定社会面貌、性质和发展的根本原因，也是决定法律本质、内容和发展方向的根本因素。4、法是一种概括、普遍、严谨的行为规范法首先是指一种行为规范，所以规范性就是它的首要特性。规范性是指法律为人们的行为提供模式、标准、样式和方向。法律同时还具有概括性，它是人们从大量实际、具体的行为中高度抽象出来的一种行为模式，它的对象是一般的人，是反复适用多次的。法律还具有普遍性，即法律所提供的行为标准是按照法律规定所有公民一概适用的，不允许有法律规定之外的特殊，即要求“法律面前人人平等”。法律规范不同于其他规范的另一个重要特征是它的严谨性。它有特殊的逻辑构成。构成一个法律的要素有法律原则、法律概念和法律规范。每一个法律规范由行为模式和法律后果两个部分构成。行为模式是指法律为人们的行为所提供的标准和方向。其中行为模式一般有三种情况： (1)可以这样行为，称为授权性规范； (2)必须这样行为，称为命令性规范； (3)不许这样行为，称为禁止性规范。其中(2)和(3)又称为义务性规范。法律后果是指行为人的具有法律意义的行为在法律上所应承受的结果。法律后果分为两种： 一个是肯定性法律后果，指行为人按照法律规范的行为模式的要求行为，从而导致的一种积极的结果，包括国家承认行为合法、有效、应予保护甚至奖励。 另一个是否定性法律后果，指行为人违反法律规范的行为模式的规定而行为，从而导致的一种消极的结果，包括国家不承认行为合法、行为无效或者受到法律的制裁。 5法律是国家确认权利和义务的行为规范 法律所规定的权利和义务，不同于其他社会规范的权利和义务，它是由国家确认或认可和保障的一种关系，这是法律的一个重要特征。 6法是以国家强制力的后盾，通过法律秩序保证实现的程序规范。 7法是可诉的规范体系，具有可诉性。由于法律是一种国家意志，它的实施就由国家来保障。二）合同的概念及内容1、合同是当事人或当事双方之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同，受法律保护。广义合同指所有法律部门中确定权利、义务关系的协议。狭义合同指指一切民事合同。还有最狭义合同仅指民事合同中的债权合同。中华人民共和国民法通则第85条：合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同，受法律保护。中华人民共和国合同法第2条：合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。2、建设工程施工合同是指发包方（建设单位）和承包方（施工人）为完成商定的施工工程，明确相互权利、义务的协议。依照施工合同，施工单位应完成建设单位交给的施工任务，建设单位应按照规定提供必要条件并支付工程价款。 3、合同作用：建设工程施工合同是承包人进行工程建设施工，发包人支付价款的合同，是建设工程的主要合同，同时也是工程建设质量控制、进度控制、投资控制的主要依据。施工合同的当事人是发包方和承包方，双方是平等的民事主体。4、施工合同的内容1、合同协议书2、中标通知书3、投标书及其附件4、合同专用条款5、合同通用条款6、标准、规范及有关技术文件7、图纸8、工程量清单9、工程报价单或预算书。目前我国的建设工程施工合同借鉴了国际上广泛使用的FIDIC土木工程施工合同条款，由国家建设部、国家工商行政管理局联合发布，主要由协议书、通用条款、专用条款三部分组成，并附有三个附件：承包人承揽工程项目一览表、发包人供应材料设备一览表、工程质量保修书。11-47 建设工程施工合同的主要内容包括以下几项： 1）工程范围。 2）建设工期。 3）中间交工工程的开工和竣工时间。一项整体的建设工程，往往由许多的中间工程组成，中间工程的完工时间，影响着后续工程的开工，制约着整个工程的顺利完成，在施工合同中需对中间工程的开工和竣工时间作明确约定。 4）工程质量。 5）工程造价。工程造价因采用不同的定额计算方法，会产生巨大的价款差额。在以招标投标方式签订的合同中，应以中标时确定的金额为准；如按初步设计总概算投资包干时，应以经审批的概算投资中与承包内容相应部分的投资（包括相应的不可预见费）为工程价款；如按施工图预算包干，则应以审查后的施工图总预算或综合预算为准。在建筑、安装合同中，能准确确定工程价款的，需予明确规定。如在合同签订当时尚不能准确计算出工程价款的，尤其是按施工图预算加现场签证和按时结算的工程，在合同中需明确规定工程价款的计算原则，具体约定执行的定额、计算标准，以及工程价款的审定方式等。 6）技术资料交付时间。工程的技术资料，如勘察、设计资料等，是进行建筑施工的依据和基础，发包方必须将工程的有关技术资料全面、客观、及时地交付给施工人，才能保证工程的顺利进行。 7）材料和设备的供应责任。 8）拨款和结算。施工合同中，工程价款的结算方式和付款方式因采用不同的合同形式而有所不同。在一项建筑安装合同中，采用何种方式进行结算，需双方根据具体情况进行协商，并在合同中明确约定。对于工程款的拨付，需根据付款内容由当事人双方确定，具体有如下四项：预付款；工程进度款；竣工结算款；保修扣留金。 9）竣工验收。对建设工程的验收方法、程序和标准，国家制定了相应的行政法规予以规范。 10）质量保修范围和质量保证期。施工工程在办理移交验收手续后，在规定的期限内，因施工、材料等原因造成的工程质量缺陷，要由施工单位负责维修、更换。国家对建筑工程的质量保证期限一般都有明确要求。 11）相互协作条款。施工合同与勘察、设计合同一样，不仅需要当事人各自积极履行义务， 还需要当事人相互协作，协助对方履行义务，如在施工过程中及时提交相关技术资料、通 报工程情况，在完工时，及时检查验收等。 具体讲：“施工合同文本“涉及工程造价的条款设计工程造价的条款体现在以下残余分子个主要方面：价款数量确定和价款支付过程。（1）价款数量确定价款的数量，就是承包人按合同中的要求施工，发包人为此必须承担并支付的费用。它涉及两方面：计价项目和计价规则。1）计价项目。计价项目是指承包人（或发包人）应在计价中考虑的施工的花费项目和因素。它双分为两方面：无条件计价项目和有条件计价项目。A无条件计价是指不论什么时候情况都由发包人（或承包人）承担的费用项目。有关这方面条款中，重估的是有关对合同标的拆分具体约定。例如：协议书，第1条：工程内容不得，俱体工程应附承包人承揽工程项目一览表及工程立项批准文号；第2条中：承包范围；.B有条款计价项目是指当约定条件发生时才能明确是由发包人（或承包人）承担的费用项目。它又分为两个方面：权为条件计价项目和过失条件计价项目。权为条款计价项目指凭优先权或职权来确的发包人（或承人）承担的费用项目需由有资源共享格的权力者依据法律、法规合同条款等来确认。这方面的条款有：合同的文件优先解释顺序；明确监理单位工程师，发包人派驻地的工程师、承包人的项目经理及他们所行使的职权。这些分别体现在通用条款和对应的条款第2.5款、第6、7条中。过失条件计价项目是指因发包人（或承包人）不当行为或过错而有过失，给对方造成损失，涉及这方面的条款很多，但归为一条就是：中要未按合同约定而有过失，给对方造成损失，就要承担相应的费用。如通用条款，第6.2、第29.2、第32.5、第38.32)计价规则。计价规则是指合同中有关价格形成、价格调整、损害赔偿标准等方面的约定。这些反映在通用条款第23.2、23.3、28.1、27.6、35.1、35.2以及对应的专用条款中。（2）价款支付过程价款支付过程就是指自合同生效后，随着施工的进行，从开工到竣工直至质保期结束这整个过程中不同阶段价款的支付。这也涉及两个方面：支付条件确定和支付过程管理。1）支付条件的确定。支付条件的确定内容包括：工程预付款、工程进度款、保留金、竣工结算价款、质量保修金。这些分别反映在通用条款及对应的专用条款第24、26、31、34条和附件3中。2）支付过程管理。支付过程管理包括工作内容、工作权限、工作时限及过失责任。有关这方面的条款通常涉及有关工程预传付款、工程进度款、调整的合同价款及追加合同价款、承包人供应设备材料价款、竣工结算的确认和支付。如通用条款，第26.1款：在确认计量结果后14天内，发包人向承包人支付工程款；第31.3条、第33.3、第31.2施工合同存在问题:合同文本法理不够清晰、概念混淆;合同文本配套规定不足（必须和造价规范配套使用）；二、施工合同中常见的法律风险及措施一）合同常出现的问题1.合同效力。合法有效的合同，是双方实现合法权利的基本保证。无效的合同意味着大量权利的丧失。比如：工程款的丧失、索赔权利的丧失、损害赔偿等。无效合同：没有资质、应当招投标而没有经过招投标、非法转包、违法分包以及违法“挂靠”的合同均为无效合同。无效的合同有的不予支付工程款，有的收缴非法所得。2合同解除。“合同”乃是“大家合意、共同做某件事情”之意。如果闹了意见，矛盾重重，就不得不“分家”了。这就是合同的解除。最多就是“半拉子”工程。施工到一半，干不下去了，或甲方或乙方，提出解除合同。这就立即面临合同解除的一系列问题。一是工程量的确认，二是违约责任或赔偿责任的承担，三是工期拖延责任的问题。3 工程质量。工程质量争议目前比较少见，主要是大的工程均实施了监理制度和一系列的工程质量监督制度。只有一些不规范的小工程施工中存在工程质量问题，不再多谈。4施工工期。常遇到比较多的问题。不管工程是否竣工，都会遇到工期索赔问题。也是我们施工中要注意关健问题。问题的关键在于工期应否顺延、竣工日期如何认定。一是对竣工日期有争议的，通过验收的，以竣工验收之日为竣工日期，从而彻底与“完工”区分开来。二是对提交竣工报告也有要求，这都是施工企业应当高度重视的问题。5工程款支付。也是施工合同的重中之重，没有哪个企业不重视回收工程款的。但是，司法解释出台后，传统的“连拖带压，软磨硬缠”的方式能否继续奏效，应当打上一个问号，这一点下面也要做详细分析。5、怪胎合同（黑”“白”；内容空洞的合同；文字表述不准确的合同等），在各怀鬼胎的前提下签订的合同，履行过程中会发生什么事情。可以肯定的说，施工合同履行的过程，就成了承、发包方斗争的过程。双方在签订合同时就没把合同当作回事，(极端的表现就是“黑”“白”合同)，而把所有的精力都放在履行过程中各种利益的争夺上。有的单位到打官司了，都不知到当时合同是怎么签的，有的甚至出现了几份内容完全不一样的合同。或者合同的违约责任全是空白。等对方违约了想向对方索赔都没有依据。对合同的忽视到了极端的程度。实际上，合同是双方利益的保护伞外，还有一个最大，也是一个最基本的功能，就是促进履行、省时省力。一旦发生了不一致的看法，一般比较完备的合同都能调解解决。如果是一个残缺不全的合同，当承发包双方斗的筋疲力尽后，发现将合同送到法院更是一个艰苦的历程。因为有的合同连法官都看不懂。最后不得不接受一个不明不白的调解结果。搞得两败俱伤。 现代法律体系框架下的建设工程施工活动，应当是在建设工程施工合同框架下的，法治的施工行为。他以最规范、最省时省力的方式，最大限度的保护各方的利益。总之，工程管理的粗放式管理模式，双方你拖我磨，一个想多要工程款，一个想少付或拖延付的时代已经过去，一个法治的、规范的工程管理模式正在建立。如果不充分注意到法律环境的变化，无论是发包方还是承包方，都有可能吃亏。一般认为合同是施工企业的保护伞，是倾向于保护施工企业的。实际并没有很好地保护施工企业，相反，却对施工企业提出了更高地要求。如果不认真对待，最终吃亏地还是施工企业。如：中国某著名施工企业，以拖欠工程款为由，起诉发包方欠款4000余万，结果因为备案的合同与实际履行的“黑”合同不一致，而遭到发包方的有力反击。合同法第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”当初为了揽到工程，对中标合同的价格约定十分低，而通过另行签订协议的方式，提高工程款。结果发包方顺手就拿起这一武器奋起反击，致使这一全国有名的施工企业惨败而回，以损失近2000万元而告终。 此案例给施工企业敲响了警钟，“黑白合同”再也不能签了!法律是规范社会行为的，不是某一领域的保护伞。一）合同常出现的问题二）目前施工合同纠纷集中的几个焦点问题1、工程款(进度款)支付争议支付工程款，说起来容易，一旦诉讼到法院，特别是“半拉子”工程，将演变为一个非常复杂的问题。 建设合同纠纷的焦点本质就一个:施工方要钱，希望拿回业主拖欠的工程款或者从心态上讲是想多要点钱，业主的心态就是少给或不给钱，其抗辩理由是施工方存在工期拖延问题, 工程施工质量存在问题，本质是想达到抵消或吞并部分工程款的目的。就是一个要钱，一个不给。”那么，想要钱的一方是怎么做的呢?首先，承包人为进入施工市场，在承揽工程阶段，不惜低价竞争、承诺垫资、较低的进度付款比例等方式和发包人签订合同。然后，开始施工以后，以拖延工期甚至威胁停工等手段，迫使发包人加大付款比例。从而弥补前期或后期有可能减少的利润。不想给或想少给钱的一方是怎么做的呢?一方面，冒充(最起码表现上)财大气粗，取得承包人信任，迫使承包人以垫资或其他优惠条件承揽工程。为筹措资金争取时间。 建筑施工企业在经营活动中，遇到的法律事宜相当广泛，业主(发包人)承包人分包人农民工这一链条，每两个法律主体之间发生的法律问题如何处理?而且在业主(发包人)承包人、承包人分包人、建筑施工企业(承包人、分包人)农民工每个法律关系中，在现实生活中，往往前者占有优势地位。因此有必要站在后者的角度，从维护后者的合法权益出发，分析如何处理相关法律问题，这是本文的角度。 2，在建设工程施工合同签订、履行过程中，工程质量、工期、工程价款是三大核心问题。工程质量是建筑工程的生命，建筑法及相关行政法规，均将工程质量作为立法的主要出发点和主要目的。如建设工程施工合同无效，但工程质量合格的，承包人有权取得工程款;相反，建设工程施工合同有效，但工程质量不合格，承包人无权取得工程款。工程质量合格是承包人主张工程款的前提。工期往往被发包人用来对付承包人达到少付、拖付工程款的惯用手段。价款是承包人从事一切经营活动所追求的主要目标。特别是到了每年末，施工企业处境相当为难，一头面对的是业主，拖延不给工程款，另一头面对的是农民工，政府对农民工工资支付的要求越来越严，并给予绝对保护。施工企业资金周转在年末非常困难。因此，清理拖欠工程款是施工企业面临的中心。3 施工合同范本中通用条款的问题（现在怪胎合同，随着人们法律意识的提高，这种合同几乎不存在了）还有一个案例，即牵扯到工程款支付方式，又牵扯到一个常见问题：对合同通用条款的认识问题。某施工企业与开发企业在施工合同中约定，发包方按月支付工程款，乙方每月上报已完成工程量，甲方于7日内审核后，拨付工程款。甲方以各种理由迟迟不予审核，致使进度款总是一拖再拖。而该合同也没有严格按照制式的范本合同签订，所有地通用条款都被认为无用或没必要而删除了。要知道，通用条款的重要性决不亚予专用条款。施工管理过程中碰到地大多数问题，在通用条款中都能找到解决的依据。比如上述问题，在建设工程施工合同(示范文本)(GF19990201)通用条款第25.2条就有规定：“工程师收到承包人报告后7天内未进行计量，从第8天起，承包人报告中开列的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据。”这一条款只是指导性的通用条款，其本身不是法律，如果没有约定写进施工合同，则不能作为判断双方是非的依据。甲方以各种理由拖延，乙方就会十分被动。三）在合同签订时应当注意的几个问题1、严格审查承包人主体真实性、资质等级及履约信用。2、仔细阅读使用的合同文本，准确理解“通用条款”，拟定有利的专用条款。3、针对项目具本情况，详细合理约定工期、质量、造价条款。4、对工程进度拨款和竣工结算程序做出详细规定。5、总包合同中应具体规定发包方、总包方和分包方各自的责任和相互关系。6、明确规定监理工程师及双方管理人员的职责和权限。7、不可抗力要量化8、运用担保条件，降低风险系数。如：合同履约保证金，安全风险保证金，预付款保证金等9、利用有利条件，选择最为有利的争议解决方式及诉讼管辖除上9个方面外，签订合同时对材料设备采购、检验，施工现场安全管理，违约责任等条款也应充分重视，作出具体明确的约定。任何一份施工合同都难以做到十全十美，合同履行中还应根据实际情况需要及时签订补充协议、变更协议，调整各方权利义务。常见的风险：合同主体不适格风险、未签订书面合同风险、数据电文磋商合同风险、表见代理风险、倒签合同风险、合同条款设计风险、霸王条款风险、项目管理人员责任约定不明风险、工期约定条款风险、技术条款要求条款风险、计价标准条款风险、履约担保条款风险、保修金条款风险、工程质条款风险、不可抗力条款风险、违约责任约定不明确风险、“阴阳合同”风险、证据保管风险四）签订建设工程施工合同过程中的谈判技巧1、合同谈判的准备工作（1）组成合理的谈判团队工程合同谈判一般可由四部分人员组成：一是懂建筑方面的法律法规与政策的人员。二是懂工程技术方面的人员。三是懂建筑经济方面的人员。另外,未来的项目经理最好作为谈判成员之一。 （2）注重相关项目的资料收集工作 （3）要对己方进行客观的分析。 （4）对对方的基本情况的分析首先是对对方谈判人员的分析。其次是对对方实力的分析。 （5）对谈判目标进行可行性及双方优势与劣势分析 （6）拟订谈判方案。2、谈判桌上的策略和技巧（1）掌握谈判议程，合理分配各议题的时间。（2）要有讨价还价的心理准备。 （3）注意谈判氛围。（4）必要时，适当的拖延与休会。（5）避实就虚。 （6）分配谈判角色，注意发挥专家的作用。一）我方和业主（发包方）1、合同解除。“合同”乃是“大家合意、共同做某件事情”之意。如果闹了意见，矛盾重重，就不得不“分家”了。这就是合同的解除。本人实践中接触最多也是难度最大的案件，就是“半拉子”工程。施工到一半，干不下去了，或甲方或乙方，提出解除合同。这就立即面临合同解除的一系列问题。一是工程量的确认，二是违约责任或赔偿责任的承担，三是工期拖延责任的问题。 2工程质量。工程质量争议目前司法实践中比较少见，主要是大的工程均实施了监理制度和一系列的工程质量监督制度。只有一些不规范的小工程施工中存在工程质量问题，不再多谈。 3施工工期。这是司法实践中遇到比较多的问题。不管工程是否竣工，都会遇到工期索赔问题。也是我们下面将着重研究的问题。问题的关键在于工期应否顺延、竣工日期如何认定。司法解释规定，对竣工日期有争议的，通过验收的，以竣工验收之日为竣工日期，从而彻底与“完工”区分开来。司法解释对提交竣工报告也有要求，这都是施工企业应当高度重视的问题。 4工程款支付。也是施工合同的重中之重，没有哪个企业不重视回收工程款的。但是，司法解释出台后，传统的“连拖带压，软磨硬缠”的方式能否继续奏效，应当打上一个问号，这一点下面也要做详细分析。5业主(发包人)故意拖延竣工结算工程竣工验收合格后，业主往往催促交付工程。业主实际占有建设工程后，通常采用各种方法故意拖延结算。 有的业主对承包人提交的竣工结算报告故意不签收，包括不接收结算书，虽接收结算书但不签字、盖章，或派一个普通职员只签字，不盖章，让承包人无法证明签字人的身份; 有的业主收到承包人的结算报告后，派员假装与承包人对帐，但故意拉长对帐过程，不给承包人任何书面答复; 有的业主收到承包人结算报告后，回复一个很低的结算价方案，有意扩大双方的结算价差距。6法律风险：法律风险（与地方法规的冲突问题）、法规风险、地方政府的政策风险、地主市场的保护风险、地方司法环境的保护风险。7税收风险。营业税、所得税、资源税。这些税是提高进入当地工程建设市场的门槛。二）我方和分包方风险根据目前我们的自身的资源状况，我必须借助社会的力量完成我们的施工任务，但是这种合作关系怎样才通能恰当合适，我们管理程序要做什么样的完善，做不好这些可能给我们带很多负面的影响。就这次中石化商储项目审计我公司暴露的问题有：分包队伍部分选择没有通过招标形式选择、工程转包、主体分包、专业分包、肢解分包、超资质分包、有不规范合同条款等。我们分包存在风险主要有：1队伍的选择风险1）现在分包商是挂靠或允许他人借用本企业的营业执照及资质证书承揽工程的风险。 自身技术和管理不能满足工程建设要求，由挂靠单位造成总包企业重大损失的情况时有发生，风险十分巨大，我们资源库中一部分分包单位就是靠收取挂靠队全管理费，也是我们常用的劳务队伍，一旦出了事我们损失会更大，10.27事故就是挂靠单位造成我公司很大损失。2)我们选择分包队伍，常常习惯于选择我们常用的劳务队伍，有时我们承揽的工程内容超其施工范围，或造价超其资质范围，也可能其无力承担其任，中间要换队伍对我们造成一定经济和社会信誉损失。3)业主指定的分包队伍，我们对分商不了解，业主考虑自己的关系将不具备资质的企业和个人介绍给我们，而我们单位碍于情面被迫接受将部分工程授予他人。由于这种不具备资质的分包单位是靠业主关系进来地，拒不接受项目经理部的统一管理，是项目的“特殊公民”，当工程质量和进度出现问题时，我们单位往往碍于业主情面不能采取处罚措施，因而对项目经营构成风险。2分包合同形式选择的风险1) 转包的风险。转包本身就是违规的，法律上的禁止性规定，但实际操作中，有时业主指定的，有时我们自身的资源不足，工程承揽后不得不转包，我们只提取几个点的管理费而将所承包的工程转包或肢解后以分包名义转包给他人。成立项目经理部后实际上仅派一两个人到工地参与管理，完全由转包的一方施工，工程合同工期、质量及安全受制于转包方，我方实际存在巨大的法律风险。2) 主体分包的风险。分包商自身的技水平和管理水平有限，如果我们把主体工程分包给对方，发生分包工程质量、安全或者造成合同工期延误等问题，主包单位应向业主承担全部违约及赔偿责任3）分包合同订立不规范，缺漏必备的条款的风险。依法成立的合法合同是规范和约束合同当事人权利义务的法律依据。分包合同签订的如何，不仅关系到分包合同的履行和总包合同的履行，还涉及到发生纠纷后如何处理的法律依据的重大问题。如果对分包合同的形式、条款及订立审查程序等存有较大的随意性，一旦出现分包合同中的工期、质量、安全、验收结算、违约责任等其中一项或几项缺漏或用词模糊不清，造成分包合同难以顺利履行，与分包之间相互扯皮，影响主合同的正常履行。3计量价控制的风险现场因技术管理人员跟不上，交给分包单位的工作内容任其施工，对分包商完成工作量不能准确的计算，中间计量时可能会有误差，如果少了分包商不高兴，多了给我们造成经济风险，过去这样的例了不是没有。4现场管理的风险1）担保风险。一些项目部没有认识到担保的这种利害关系，随意为分包人提供担保。主要表现为替分包单位与第三方签订的材料采购合同、设备租赁合同的履行提供履约保证。有的是在合同中明确由项目部担保合同履行，并加盖公章，有的虽没明示担保的意思，但在他们之间合同当事人一方上加盖项目部公章。这样做的风险很大：一方面，项目部难以有效地监督分包人与第三方交易实际情况。假如他们之间进行虚假交易，恶意串通，风险会更大。另一方面，通常是分包单位撤离工地后，第三方才主张材料款或租金等，此时难以联系分包人，特别是在分包人是个人的情况下更为普遍。最后，第三方向项目部和企业主张担保责任，而此时项目部通常已把钱支付给分包人了，有的可能留有少量尾款，但不足以偿付，甚至个别项目部还存在超拨给分包人的情况。而法院通常以项目部是企业的全权代表为由，认定担保行为有效，判定项目部和施工企业承担责任。我们以前的项目上也遇到这样的麻烦。（附： 2）就是印章和介绍信的管理。要严格印章使用制度，防止项目部人员擅自在分包人提供的材料上加盖项目部印章，或分包人盗盖项目部印章，更不能为分包人刻制带有企业番号的印章。一旦发现分包人以项目部下属施工队伍的名义刻制印章或以项目部的名义与第三人从事交易，应及时制止，以避免不必要的麻烦。若因特殊需要需开具时，在文字表述上必须仔细斟酌，因为介绍信在很多情况下具有委托授权的意义。 3）代付款。一般情况下不能为第三方代付，特殊情况下我方必须代负的，要完善代为付款手续必须由分包人出具书面的委托付款书，并由第三人签字确认。通过此举，可以使代为付款行为向第三人明示。在工程项目施工中，分包人通常需与第三方因材料采购、设备租赁等经济交往行为发生资金往来。为此，有些分包人委托项目部代为支付其款项。一些项目部出于控制资金用途之目的，也乐意应允。但这种代付款行为，多数情况下是项目部与分包人之间的约定，对于第三人来说是不明示的，或者虽然是明示的但没有充分证据来证明。特别是通过银行汇款支付的，银行的收款凭据上往往没有显示出是代为付款的意思表示，第三人更有足够理由认为付款人是项目部，是在与项目部交易。从而据此要求施工企业承担有关责任。 农民工工资代负，对有用工主体资格的分包人代为支付民工工资时，在工资支付单上不能以项目部的名义进行，否则可能会被法院认定为是企业与分包人属下的民工存在劳动关系。 4）我方人员法律意识淡薄引起的风险。施工现场施工人员、技术人员、管理人员可能都要为签字的任务，有些是技术资料签字，有的是工程量确认签字，一不小心，可能就会成为第三方的法律依据。如：我们过去有个项目第三方为我们供的土方，核实了工作量没错，就顺手在两张单子上签了字，两张单子签字位置不同，自己也没有留一张，最后对方两张单子分开要款，我们受到一定经济损失。案例:施工过程中常见的法律风险1、建设工程招投标阶段：招标人资信力风险、 工程投标报价风险、招标资料及业主要求不明风险、 合体投标风险、招标人私自废标风险、中标后业主拒签合同风险、中标人不履行合同或转让中标项目风险（主要是分包工程）。地方政策风险、居间合同效力风险。2、建设工程合同签订阶段：合同主体不适格风险、未签订书面合同风险、数据电文磋商合同风险、表见代理风险、倒签合同风险、合同条款设计风险、霸王条款风险、项目管理人员责任约定不明风险、工期约定条款风险、技术条款要求条款风险、计价标准条款风险、履约担保条款风险、保修金条款风险、工程质条款风险、不可抗力条款风险、违约责任约定不明确风险、“阴阳合同”风险、证据保管风险。 3、合同工程式合同履行阶段：分包人主体资格风险、转包及违法分包风险、分包挂靠施工风险、以包代管风险、业主指定分包风险、分包商选项用不当致工程式责任事故风险、不依法订立劳务合同风险、违法约定度用期风险、劳动合同违约风险、不依法解除劳动合同风险、违法解决劳动争议风险、侵犯劳动者休息休假权风险、带资承包风险、合同履行监督不力风险、合同变更风险、合同解除风险、合同无效风险、安全合同风险、安全管理不到位风险、施工人员伤亡风险、工程质量事故风险、安全事故隐瞒风险、环境污染事故风险、职业卫生风险、建设施工特殊侵权风险、工程质量风险、不依法执行行政文书的风险、诉讼时效风险、工程签订风险、施工许可证风险、印鉴、证照管理风险、证照年检、变更风险等34条。4、建设工程竣工验收阶段：拖延竣工验收风险、未竣工验收报告收即投入使用风险、以地方法规否定合同效力风险、结算条款约定不明风险、工程保修风险、固定总价结算风险、不依法纳税风险、无效合同结算风险、价款优先受偿权行使风险、结算价与审计决算不致风险等三）打施工合同案件官司应当注意的几个问题。（一）项目管理、合同管理过程中必须建立证据意识。“谁主张、谁举证”是民事诉讼的基本规则。证据决定胜败。应当认识到，平时经营活动可能为今后的可能诉讼收集证据，这样管理活动就规范。所以平时要规范管理注间收集证据。 建设工程合同纠纷的核心证据是建设工程合同本身。合同法规定，建设施工合同应采用书面形式。合同的书面形式包括书面合同，但不限于书面合同。双方协商同意并签字认可的有关修改合同文件、洽谈记录、会议纪要、补充协议、电报、业务联系单、往来函件、工程决算审定书等都是合同组成部分，是有效证据。（二） 诉讼时效诉讼时效制度也称“消灭时效”，是指民事权利受到侵害的权利人在法定的时效期间内不行使权利，当时效期间届满时，即丧失了请求人民法院依诉讼程序强制义务人履行义务权利的制度。法院规定的诉讼时一般为2年，最长为20年。普通诉讼时效时限普通诉讼时效是指由民法通则规定的，适用于一般民事法律关系的诉讼时效期间。依民法通则的规定，可分为以下三类：1一般诉讼时效期间。民法通则第135条规定：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年，法律另有规定的除外。即民法通则或其他民事法律规范没有特别规定的，均适用2年的一般诉讼时效期间。2短期诉讼时效期间。民法通则第136条规定，“身体受到伤害要求赔偿的”、“出售质量不合格的商品未声明的”、“延付或者拒付租金的”以及“寄存财物被丢失或者损毁的”四种情形，诉讼时效期间为1年。但是，这四种适用短期诉讼时效的情形，有的已被后公布的单行法修正，按新法优于旧法、特别法优于普通法的原则，应该适用新法律的规定。环境保护法第42条规定：因环境污染损害赔偿提起诉讼的时效期间为3年即身体伤害因环境污染造成的，应适用特别法规的特殊时效；产品质量法第45条规定，因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的诉讼时效期间为2年即因产品责任的赔偿请求权，应适用特别法规定的2年特殊时效。3最长诉讼时效期间。民法通则第137条规定，从权利被侵害之日起超过20年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。最长诉讼时效期间与一般和短期诉讼时效期间不同，该期间是从权利被侵害时起计算，即适用于“不知道或不应当知道”其权利被侵害的“特殊主体”。那些知道或应当知道自己权利被侵害的权利人，只能适用一般时效。诉讼时效中止是指在诉讼时效期间的最后6个月内，因法定事由而使权利人不能行使请求权的，诉讼时效期间的计算暂时停止。民法通则第139条规定，在诉讼时效期间的最后6个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算。依诉讼时效的中止，其已经过的期间仍然有效，待阻碍时效进行的法定障碍消除后，时效期间继续进行。诉讼时效中止的功能，是把导致权利人不能行使权利的法定障碍经过的期间，排除于时效期间之外，使诉讼时效期间所含的事实状态要素，真正能限定于权利人主观不行使权利的情形，以提高时效期间的“含金量”。（三）需制定应对诉讼带来的负面影响的方案（四）要树立“以战求和、边战边谈”的战略思想（五）提起诉讼前必须对诉讼风险有充分的预见，也必须充分完成对证据的搜集、保全和证据瑕疵的弥补。（六）如有必要，做好诉前财产保全（七）确定正确的诉讼主体原告、被告或者第三人参与诉讼的自然人、法人或者其他组织，其他组织包括领有营业执照的个体工商户、合伙企业、个人独资企业、特定机构的分支机构（比如银行的分行）等等。（八）利用已有的条件，选择有利的管辖单位。四、项目经理应该具备的法律素养1、项目经理的职权来源权源，项目经理行使职权行为代表公司行使职务行为。1）国家法律法规授权，所以掌握公司法全民所有制企业法劳动法等国家劳动相关的法律。劳动法第三条劳动者应当完成劳动任务,提高职业技能,执行劳动安全卫生规程,遵守劳动纪律和职业道德.用人单位招用劳动者时,应如实告知劳动者工作内容,工作条件、工作地点、职业危害、安全行产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。2）现行有效的规章制度授权：公司章程员工守则集团公司、股份公司及中原油田现行有效规章规制度。 企业制度定规章制度就象国家立法。企业规章制度作为企业的“法律”，涉及对内与对外的效力问题。在对内效力上，规章制度的规范性、权威性、强制性等特性决定了企业从决策层、管理层、执行层到一线生产经营层面都必须严格遵守；在对外效力上，企业规章制度是企业承包人格的体现，如2、了解项目所在地法律税法HSE法、行政许可、保险、民施习惯、宗教文化材料采购等五、施工过程我们常遇的法律有：建设施工合同涉及的法律、法规非常广泛。由于工程项目建设是国家的重要经济活动，对生产生活具有重大影响，建设工程质量直接关系到人民群众的生命财产安全，因此，从全国人大到地方政府发布了大量的法律法规及规章对工程建设进行管理、规范和调整，如建筑法、合同法、劳动法建设工程安生产管理条例建设工程质量管理条例等。别外工程施工一般要接触当地居民，所以可能要涉及到也比较多民法、如开饭店、养宠物、晒衣物、室内开乐等都要涉及到物权法