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如何解决公司上市中的同业竞争

为解决公司发展面临的资金问题，并提升公司的经营业绩，公司在众多的投资人中选择了一家制药企业作为战略投资者。然而，这一项对双方都有利的合作，却因诊断试剂公司有上市安排而面临终止之虞，会使公司面临关联交易和同业竞争的困境，尤其是同业竞争的存在，将有可能葬送公司上市的梦想。
由此，笔者提出一个问题，上述情况下，诊断试剂公司该如何抉择：是接受制药企业的投资，放弃上市的梦想，还是为了上市而放弃制药企业的投资？同业竞争的内涵何谓同业竞争，我国相关法律法规并无明确的界定。
有关同业竞争最常见的表述是，公司所从事的业务与其控股股东、实际控制人及其所控制的企业所从事的业务相同或近似，双方构成或可能构成直接或间接的竞争关系。
从前述表述中，我们可以抽象出三个次概念进行进一步分析：
第一，主体(与谁竞争)；第二，客体(竞争内容)；第三，竞争性(是否产生竞争)。
我国相关法律法规对同业竞争主体的表述前期多使用“关联企业”或“关联方”，目前则表述为控股股东、实际控制人及其控制的其他企业。
证监会的窗口指导作了扩大性解释，其主体已大大超出相关规定之范围。  
我国的法律和行政法规并不禁止同业竞争。禁止或者限制同业竞争相关规定，
多出于层次较低的部门规章和规范性文件(如银监会、保监会、证监会的部门规章
)。笔者注意到，有些论者将竞业禁止等同于同业竞争，将相关法律法规中董事、监事及高层管理人员(以下统称高管)的竞业禁止义务理解为限制或者禁止同业竞争，这其实是十分错误的。
解决方法按证监会的审核要求，同业竞争必须消除，而且必须削除得彻底、干净，不留隐患。实践中，常用的解决方法有以下几种：1、关：将与拟上市企业形成同业竞争的企业注销(实践中多为已无实际经营的企业)。
2、并：拟上市企业吸收合并与自己形成同业竞争的企业(实践中被吸收的企业多为经营状况尚可的企业，经营业绩不佳的企业因会影响拟上市公司的业绩，而被排除在此种方法之外)。3、转：控股股东(或实际控制人)将其持有的与拟上市企业形成同业竞争的企业股权或资产及业务转让给第三方。
4、协议解决拟上市公司与产生同业竞争的企业签署相关协议，划分拟上市企业与竞争方的市场范围、产品结构等，从而达到消除同业竞争的目的。
5、委托经营：将与拟上市公司存在同业竞争的业务委托给拟上市公司经营。
6、书面承诺：控股股东单方面书面承诺或与拟上市公司签订书面协议，提出避免同业竞争和利益冲突的具体措施。 
 在上述解决方案中，证监会最倾向于采用第一种和第二种方式，其他几种方式很难令证监会满意或放心。在实践中，一些拟上市公司为了解决和消除同业竞争，以满足和达到上市要求，往往大费周章，甚至陷于两难而不知所措。有些企业不得不放弃或者牺牲公司的长远发展战略，从而走上短期化、功利化的道路。
适当限制同业竞争是符合我国现阶段的国情和实际需要的，但过犹不及，不能走向极端，否则，只能适得其反。