“一带一路”倡议下国际投资领域间接征收例外研究.pdf

财经分析“一带一路”倡议下国际投资领域间接征收例外研究*王涵（南开大学法学院，天津30 0 35 0)【摘要】间接征收的认定已经成为国际投资领域的热点问题，其关系到东道国与投资者利益之间的平衡,而间接征收例外的判断是间接征收认定的关键步骤。间接征收例外的设置旨在维护东道国在重大公共利益下的合法管理外资的权力，即使这类措施符合间接征收行为的构成要件，也无需向投资者支付任何补偿。界定间接征收例外的范围时没有必要引入美国判例法上的警察权概念，否则警察权范围本身的模糊性将会使这个问题无解。间接征收例外普遍是基于公共安全、健康、环境的公共福利目标对间接征收行为的排除，但其必须存在“例外之例外”的限制以避免滥用，否则将会过分倾向于保护东道国的利益。我国应充分利用国际投资协定这一法律工具，进一步完善国际投资协定中的间接征收例外条款,将间接征收例外的范围予以具体化,并合理解释间接征收例外之例外，以期增强我国应对间接征收双重风险的能力。【关键词】间接征收例外；警察权；重大公共利益；比例原则【中图分类号 DF964doi:10.3969/j.issn.1003-0166.2023.10.0060引言间接征收是国际投资者所面临的东道国主要政治风险之一，其表现在东道国政府采取规制性干预等措施对外国投资者施加类似直接征收的影响。间接征收的认定问题不仅直接涉及投资者的利益保护，还涉及东道国规制权的行使空间，已然成为投资者与东道国的重要关切。间接征收认定的例外是指将政府某些特定管制行为排除在间接征收行为之外，即使该行为已经构成形式上的间接征收，也无需对投资者支付相应补偿。因此，间接征收例外的成立意味着对间接征收法律后果的全盘否定。由【文献标志码】A【文章编号】1 0 0 3-0 1 6 6(2 0 2 3)1 0-0 0 35-0 6于间接征收例外的存在，东道国在关系重大公共利益的事项上拥有管理外资的更大政策空间。但间接征收例外也需要进行一定地限制，以最大程度地维持东道国利益与投资者利益的平衡。随着“一带一路”倡议的实施,我国引进外资和对外投资的规模不断扩大，取得了举世瞩目的成就。现如今，我国已经具有资本输入大国与资本输出大国双重身份，也同样面临着间接征收的双重风险。一方面，我国的海外投资者需要面临东道国管理外资所产生的间接征收风险。“一带一路”沿线国家多为发展中国家，政局较为不稳,政治风险相对较高。政府所采取的管制措施极易对我国投资产生影响，给我国海外投资者权益收稿日期：2 0 2 3-0 4-1 8;修回日期：2 0 2 3-0 5-0 4*基金项目：国家社会科学基金重大项目“引进外资与对外投资两大开放战略的协调机制与政策研究”；最高人民法院2 0 1 9年度司法案例研究项目“国际贸易典型案例研究”作者简介：王涵南开大学法学院博士研究生，研究方向：国际经济法35/未来与发展/2 0 2 3/第1 0 期财经分析造成损害。另一方面，我国经济转型的过程中所采取的管供具体的指引。而大量的间接征收认定案件争议点往往理外资的政策措施可能会被外国投资者指控为间接征不是在直接征收与间接征收行为之间进行区分，而是在收,继而可能引发高额的补偿,给政府造成较重的财政负需要补偿的间接征收和无需补偿的政府管制行为之间进担。无论出于东道国权益保障角度，还是海外投资者权益行区分。因此，实践中主要依赖间接征收认定路径条款及保障角度，我国都应该重视间接征收例外在间接征收认间接征收例外条款来判断间接征收是否成立。间接征收定中的作用。本文首先厘清了国际投资中间接征收的认认定路径条款为仲裁庭识别间接征收行为提供了指引，定逻辑这一前提性问题，明确了间接征收例外在间接征仲裁庭需要综合衡量政府管制措施的经济影响、政府管收认定体系中的地位与作用。其次，通过对现有投资协定制措施对投资者合理期待的干预程度、政府管制措施持中间接征收例外条款规定的分析，明晰间接征收例外的续的时间、政府管制措施的目的以及政府管制措施是否合理范围。最后,基于我国“一带一路 倡议的实施,对我符合比例原则等因素，从而判断是否成立间接征收行为。国对外签署的国际投资协定中间接征收例外条款的完善美国-澳大利亚自由贸易协定、欧盟与加拿大间的全面经提出相应的建议。济与贸易协定均对间接征收认定路径进行了细化规定。而间接征收的例外条款往往容易忽视，仲裁庭在认定间1国际投资中间接征收的认定逻辑接征收行为成立后，还需要判断其是否落入间接征收例外的范围，该项例外能够通过对赔偿责任的免除排除政间接征收问题成为国际投资领域的焦点问题经历了府管制措施的征收性质4。因此,间接征收例外的适用是一个发展的过程。在国际投资实践中，最早于2 0 世纪2 0间接征收认定的关键环节，直接关系到东道国政府是否年代出现间接征收，普遍认为1 92 2 年的Norwegian应当对其管制措施负责。Shipowner 求偿案是涉及间接征收的最早的案例之一。一直以来由于间接征收的案件颇为少见，其也没有得到足够的重视。直到伊美求偿法庭作出大量关涉间接征收的判决，且普遍涉及巨额补偿请求，间接征收问题这才引起更多的关注。90 年代以来，间接征收问题成为各国政府的重要关切，这是因为许多国家开始逐渐认识到以经济增长为目标的粗扩型发展方式的端，东道国政府出于保护环境、公共健康和可持续发展的需要对外国投资者加强了管制，这些管制措施极易诱发投资者指控东道国构成间接征收。除此之外，一些国家为应对金融危机采取了一系列经济调整与限制措施，这些措施产生的后果往往是限制外国投资者的财产权,极易被指控为间接征收。例如，阿根廷政府为应对区域金融危机和自身宏观经济运行困境采取的经济调整政策数十次被指控为间接征收而诉诸国际仲裁3。可以说，目前国际投资仲裁中，东道国被指控实施征收时绝大多数指的就是实施了间接征收。间接征收的成立与否关系到东道国政府是否要对其限制投资者财产权的措施支付相应的补偿，诸多间接征收案件诉请的补偿额巨大，一且认定为间接征收将会给东道国带来沉重的财政负担。在此背景下，国际投资协定中普遍设有规制间接征收的专门条款，以增强国际投资中间接征收纠纷的可预测性，并逐渐形成了间接征收概念条款、间接征收认定路径条款及间接征收例外条款的完整体系。间接征收概念条款普遍围绕其与直接征收的区别，无法对政府管制行为中如何有效甄别间接征收提2警察权概念与间接征收例外在解释间接征收例外的范围时，一些国际投资条约中出现了警察权概念，如东南非共同市场投资条约规定“成员国实施的与其国家管制权和习惯国家法原则中的警察权一致的、善意的，旨在保护或促进合法公共福利（如公共健康、安全和环境)的管制措施，不构成间接征收”。部分学者在解释间接征收例外时也会引入美国判例法上的警察权或治安权(police power)概念，认为落人合法行使警察权范围的行为不构成间接征收。笔者尝试对此问题进行深人地探讨，以分析用警察权概念界定间接征收例外的合理性问题。警察权概念形成于美国判例法，由美国联邦最高法院的相关判例发展而来，起初是为说明联邦及州立法者侵犯人民基本权利之理由，更好地解释美国宪法第五及第十四修正案。所谓警察权理论，是指联邦及各州可以拥有警察权力来管理人民，并且连带的也可以将人民的自由权及财产权等基本权利，予以限制及剥夺之。警察权力行使之目的,最初是针对人民基本权利的有害行使,乃在遏止及排除对公益有害的私人行为。因此行使这种警察权力虽限制及剥夺了人民的财产权，但不必给予任何补偿。此处的“有害”是从法律意义上界定的，比如对赌场的取缔行为。经过美国判例法数十年的发展，警察权的概念产生了极大的扩张，美国不再将警察权解释在消极36/未来与发展/2 0 2 3/第1 0 期财经分析行使的范围内，开始积极使用警察权来促进公共利益的维护。如在Miller v.Schoene一案中,联邦最高法院认为，为维护弗吉尼亚州农民的整体利益,将该州部分农民种植的红杉砍伐(原因是红杉易感染铁锈病）是该州正当警察权力的行使。在Hawai Housing Authority v.Midkiff案中,联邦最高法院认为打破“土地垄断”所为之土地重新分配政策属于传统州警察权力的正当行使。美国判例法将警察权概念逐渐扩张到为维持公共安全、健康、道德、和平、安宁及秩序等广泛的公共福祉的政府行为概念，甚至导致了征收权与警察权的混同,将征收权的行使作为实现警察权的手段，实质上的征收行为将会得到所谓警察权的庇护不予补偿。以至于W.G.Hastings研究了警察权概念在美国联邦最高法院的发展之后指出，警察权是一个虚构的产品，对国家来说这是一个极其抽象不确定的集合概念，被用于解释国家的某些特定职能，而对这一事实的长期忽视已经给这个概念的界定造成了无尽的麻烦9。综上所述，笔者认为，不宜援引警察权概念界定间接征收例外。第一，警察权概念具有地域性。警察权只是从美国国内判例法的实践中演化而来，其产生的根本原因乃是为了解释联邦宪法修正案，以便给予侵犯公民正当权利而不予赔偿之理由。如果将之推及适用于各国投资实践之中，客观上造成以美国国内法标准取代国际标准，适用上存在诸多不合理性。况且美国判例法尚处于不断演变之中，如果贸然依据警察权概念判断国际间接征收行为可能会造成更大的不确定性 1 0。第二,警察权的概念边界不明，不仅只是在消极地排除人民“有害”社会公益之行为，也在于达成管理社会安全、健康、道德等之目的，范围不可谓不广。警察权概念属于美国宪法中最易误解的概念之一,这个概念的意义和内涵远没有搞清楚 1 。因此，基于警察权的不确定性就决定了不可能以穷尽列举的方法来定义警察权的范围，相反对其范围的限制方法只能是规定什么措施在警察权范围之外 1 2 。用警察权概念来界定间接征收例外，有用同样两个模糊的概念相互界定之嫌,实则是无益于间接征收行为的清楚区分。故而笔者认为，间接征收例外的界定无需引入警察权概念，将间接征收例外理解为落入警察权的范围会导致仲裁庭的界定循环,增加了裁判的不确定性。3间接征收例外的范围国际投资协定中间接征收条款的存在不仅具有“固定”投资者权利的形式意义，还是投资者可利用的现实工具，可以将东道国政府诉诸国际仲裁。大量发生在诸如公共健康、安全、环境等重大公共利益领域的间接征收指控，如果被仲裁庭认定为间接征收，将严重损害这些措施背后所维护的公益目标，政府不得不承受只有支付补偿才能管制对国家发展至关重要的领域的后果，易引发东道国管理外资的“寒蝉效应”，造成投资者保护与维护东道国公共利益间的严重失衡。间接征收例外条款的设置旨在针对国家重大公共利益的议题更多地尊重东道国的政策空间，使得投资者主张政府此类管制行为构成间接征收变得更为困难。正如余劲松教授指出，“无论何种经济活动，不管是贸易还是投资，都必须以不影响公共秩序或公共道德、公共健康为前提，这应该成为协调国际经济活动的一个准则。1 3 在 Feldman 诉墨西哥政府案中,仲裁庭指出，“国际习惯法承认，出于较为广泛的公共利益，政府必须有行动的自由。因此，将政府为维护重大公共利益的管制行为排除在间接征收行为之外，一方面这是政府维护国家经济主权，保障国家平稳运行可持续发展之必要；另一方面，有助于防止间接征收条款的滥用，是平衡投资者利益与东道国利益之集中体现。近些年，国际投资条约中逐渐增加了间接征收例外条款，目前较为普遍的做法是将“公共安全、健康、环境”纳入间接征收例外条款之范围，此类重大公共利益得到发达国家和发展中国家的普遍认可 1 4。例如,美国BIT范本和加拿大BIT范本在征收附录中规定了间接征收专门例外条款，“除在特殊情况下，缔约一方旨在保护合法公共利益(如公众健康、安全和环境)的非歧视规范措施不构成间接征收”。东南亚联盟综合投资协议(ASEAN)附件第2 条第4款也规定了“成员国采取的非歧视措施，被设计和适用于合理的公共福利目的，诸如公共健康、安全和环境，不构成间接征收”。美国-乌拉圭BIT议定书在规定公共健康、安全、环境措施构成间接征收例外的同时认为该解释是非穷尽的，列举只是基于“更大确定性”的考虑，仲裁庭可以依其必要做扩大解释。此举意在为东道国留下更多管制外资而不被指控为间接征收的空间，但是没有明确列举的重大公共利益的认定便成为一个难题，仲裁庭的广泛裁量权将会给间接征收的认定带来更大的不确定性。一些国家在规定间接征收例外条款时，在传统的公共健康、安全、环境领域之外根据国情将易于构成间接征重大公共利益排除收的政府措施明确纳入公共福利目标。例如,印度-新加坡自由贸易协定中对间接征收例外做了宽松且完整的规定，包括“保护公共道德、公共秩序、健康、安全、国家艺术历史或考古宝藏及可耗尽的自然资源等必需的措施不构37/未来与发展/2 0 2 3/第1 0 期财经分析成间接征收。跨大西洋贸易与投资伙伴协议(TTIP)投者权益作出一定的让渡，而将此类措施排除在间接征收资章节的附件中将间接征收的公共利益例外情形扩展至行为之外不予补偿。因此，该类措施既然已经属于形式上“公共健康、环境、公共道德、社会保障、消费者权益保护、的合法间接征收，那便无论如何都不会落人非法管制行促进和保护文化多样性”。韩国-美国自由贸易协定中将不为的范围。动产价格稳定纳入了间接征收例外条款的范围。由此可就政府违反事前向投资者所做的有约束力的书面承见，各国投资协定中通常将为了实现公共健康、安全、环境诺而言，在其他的国际投资条约中未见类似表述，笔者认的公共目的而采取政府措施排除在间接征收之外,还可以为,此种解释不具有明显的代表性。中国-新西兰FTA及根据缔约方的实际情况明确列举其他易于构成间接征收中国-秘鲁FTA中如此规定意在维护投资者与政府之间措施之公共福利目标,增强例外条款的明确性。的契约效力，使得政府为违反契约承诺的行为负责,表明了缔约国家对政府承诺的重视。政府事先承诺实际属于4间接征收例外之例外“极少数情况分析”间接征收认定的合理期待要素中的一个侧面，的确是在区分间接征收与无需补偿的政府管制行为时所应当考量习惯国际法承认东道国在特定情况下有权规制或的1 7。但是该要素应同其他要素综合作用来认定间接征者采取其他显著的影响外国人财产利益的措施而不构收，而违反投资者的合理期待本身并不能单独决定间接成需要给予补偿的征收，但是该项措施必须受到相应的征收成立与否。间接征收例外之例外的适用结果是导致限制 1 5 。在Compania诉哥斯达黎加政府案中,仲裁庭认间接征收的成立，仅仅依靠政府违反事前承诺而压倒重为，即使为保护环境的公共目的而剥夺投资者财产也并大社会公共利益的考量，进而成立间接征收似乎有一些不能完全排除间接征收的成立。通常间接征收例外条款缺乏说理性。中会规定“极少数情况”或“特殊情况”作为间接征收例外4.2严重偏离比例原则之例外以限制该条款的滥用，即特定公共目的下的政府国际投资条约中亦有引入比例原则对“极少数情况”非歧视管制行为若想排除在间接征收行为之外必须不落进行解释的实践。如加拿大BIT范本附件中将“某一措施人条文所规定的“极少数情况”，如果符合“极少数情况”或一系列措施根据其过度严格之目的以至于不能被视为之规定，则直接导致间接征收的成立。国际投资协定中有真诚地实施”视为间接征收例外之“特殊情况”，实则隐藏仅仅提及“极少数情况除外”的条约实践，例如，美国BIT着比例原则的考量。韩国-美国FTA直接将比例原则列范本(2 0 1 2）、澳大利亚-新加坡FTA等,也有对“极少数人，“缔约方一项或一系列行为就其目的而言是极度严重情况”进行细化解释的条约实践，但是其解释也具有一定或不成比例”。中-日-韩投资协定议定书中也规定“极其的差异性。特殊情况”意指“缔约一方的一项或一系列措施较其目的4.1歧视性与政府违反事前承诺来说是极其严厉或不成比例”。由此可知,如果政府措施中国-新西兰FTA与中国-秘鲁FTA中对“极少数情的效果与目的严重偏离比例原则，以至于不能被认为是况”做了相同的解释性规定，即“极少数情况”包括政府行善意真诚地实施该管制行为，那么即使是出于重大的公为是歧视性的及政府违反了事前向投资者所做的具有约共利益目的,也不能将该行为排除在间接征收行为之外。束力的书面承诺。笔者认为，该规定对“极少数情况”的解笔者认为，此种解释具有一定的合理性，首先，在间接征释值得深人探讨。就歧视性而言，政府措施本身是否具有收认定路径条款中已经引人比例原则用以考量政府行为歧视性应当是判断间接征收行为是否合法的因素。国际与目的之间的关系，其要求政府所实施的间接征收行为法中，征收合法性要件一般包括公共利益、非歧视、正当对投资者造成的负担应与其所要实现的目的存在合理的程序和给予补偿 1。虽然补偿要件存在一定的争议,但是比例关系。严重偏离比例原则比一般地违反比例原则更非歧视作为区分合法征收与非法征收的要件却是普遍认易判断，在一定程度上降低了仲裁庭将该原则量化的困可的。如果政府管制行为本身具有歧视性,其针对特定的难，能够有效地识别在重大公共利益的目的下实施的政投资者或者针对投资所属的一个类别予以实施，将直接府行为是否构成间接征收。其次，特定公共目的下比例原构成国际不法行为。而间接征收例外规则是在政府管制则的适当放宽，有利于保障东道国规制权的行使，是间接措施已经形式上构成合法间接征收行为的基础上，基于征收例外条款的应有之义。不同于间接征收认定的“成比保障特定公共福利目标下东道国管制权的行使，使投资例”或“符合比例原则”的表述，间接征收例外之例外要求38/未来与发展/2 0 2 3/第1 0 期财经分析政府措施严重不成比例或严重偏离比例原则时才构成间接征收。通过确立一般违反比例原则和严重违反比例原则，恰当地实现了一般性间接征收与重大公共利益下间接征收认定的分野 1 8 ,后者实则是给予了东道国政府为维护重大公共利益时更大的行为空间。最后,该解释也兼顾了投资者利益，达到了东道国权益和投资者权益的有效平衡。间接征收例外基于公共安全、环境、健康等公共福利目标对间接征收行为进行排除，如果没有相应地限制，可能会引起东道国对该条款的滥用，使得该条款成为东道国肆意侵犯投资者利益的温床。基于该条款，一且政府措施严重偏离了比例原则,则依然构成间接征收,应当给予投资者相应的补偿。因此，该种解释在保障东道国利益的同时也兼顾了投资者的利益。严重偏离比例原则这一间接征收例外之例外的解释,承接了间接征收路径条款中比例原则的规定，又强调了在重大公共利益下间接征收成立的特殊性，使得间接征收认定体系更加完整，东道国与投资者之间的利益也达到了有效地平衡,具有一定的科学性和合理性。虽然目前投资条约中规定的不是很多，但相信未来会有更多的投资条约将“严重偏离比例”写入，对“极少数情况”进行细化解释。5完善我国间接征收例外条款的建议我国正努力实现新一代高水平投资协定的代际演变，特别是对于政治风险频发的“一带一路 沿线国家，完善的间接征收认定规则能够为我国企业提供强有力的法律支撑和保障；同时，也是避免我国卷人间接征收指控，捍卫我国重大公共利益所必需。虽然我国已经同大多数“一带一路”国家达成了国际投资协议，但其中大部分协议未规定或未细化间接征收例外条款。因此,我国应进一步完善国际投资协定中的间接征收例外专门条款，详细解释和界定间接征收的例外，以保证我国政府在重大公共利益领域对外资采取管制措施的空间。此外，间接征收例外并不意味着国家应当被赋予随意损害投资的自由并将这种措施冠以“公共利益”头衔，为防止滥用间接征收例外，必须对间接征收例外的情形予以适当的限制,因此还要进一步完善间接征收例外之例外的规定。4.1间接征收例外之范围具体化关于间接征收例外之范围,笔者认为应将其具体化，明确澄清究竟何种政府行为能够排除在间接征收范围之外。因为该条款并不是仅仅起到强化政府对外资的管制权的作用,而是一个实质性的例外条款。笔者不建议在条文中仅写明为了公共福利而为的行为将不构成间接征收，因为这会导致压倒间接征收条款本身，使得合法间接征收行为无处容身。因此，我国应当明确将间接征收例外的范围限于重大公共利益事项，将国际公认的公共安全、环境、健康等公共福利目标列举在国际投资条约间接征收例外规定之中；同时,也可以根据我国与缔约国的具体国情，协商确定除此三者之外的重大公共福利列举事项。4.2合理解释间接征收例外之例外关于间接征收例外之例外，我国投资协定中需要进行具体解释，仅仅规定“除极少数情况”而不明确“极少数情况”之所指，于明确界定间接征收无益。这是因为,如果政府措施属于“极少数情况”，即使是为了维护重大社会公共利益也构成间接征收行为，政府需要支付相应的补偿。笔者建议，我国今后签署的国际投资协定中的对于“极少数情况”之解释可以参考中-日-韩投资协定中“缔约一方的一项或一系列措施较其目的来说是极其严重或不成比例”。依此规定,严重偏离比例原则的政府措施,即使出于重大公共利益也不能免除政府的补偿责任。这样的间接征收例外之例外条款既能承袭间接征收认定路径条款的思路,又能突出例外条款的特殊性，是较为科学合理的解释。口注释M i l l e r v.Sc h o e n e,2 7 6 U.S.2 7 2,48 S.C t.2 46,7 2 L.Ed.5 68.S(1928)。H a w a i H o u s i n 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Han(School of Law,Nankai University,TianJin 300350,China)Abstract:The identification of indirect expropriation has become a hot issue in the field of international investment,whichis related to the balance between the interests of the host country and the investors.The identification of the exception ofindirect expropriation is a key step in the identification of indirect expropriation.The indirect expropriation exception isdesigned to safeguard the host countrys legal right to manage foreign capital in the significant public interest.Even ifsuch measures meet the constitutive requirements of indirect expropriation,no compensation should be paid to theinvestor.It is not necessary to add the concept of police power in American case law when defining the scope of indirectexpropriation exception,otherwise the ambiguity of the scope of police power itself will make this problem unsolved.Theindirect expropriation exception is generally based on the public welfare goals of public safety,health and environment,but it must have the restriction of exception of exception to avoid abuse,otherwise it will excessively tend to protect theinterests of the host country.China should make full use of the international investment agreement as a legal instrument,further improve the indirect expropriation exception clause in the international investment agreement,specify the scope ofthe indirect expropriation exception,and rationally explain the exception of the indirect expropriation exception,so as toenhance our ability to deal with the double risk of indirect expropriation.Keywords:the exception of indirect expropriation;police power;major public interest;proportionality principle40/未来与发展/2 0 2 3/第1 0 期