商业秘密是企业重要的资产.docx

商业秘密是企业重要的资产，决定了现代企业的竞争优势和持续发展能力。有的企业没有任何的商业秘密保护概念，导致自己的商业秘密被轻易泄密，投巨资研发或毕生心血积累的商业秘密毁于一旦，企业发展受阻或夭折；还有的企业对商业秘密很重视，也采取了一些保密措施，配备了许多防窃密设施，但最终商业秘密还是被泄露了，同样导致企业不能正常发展
第一 　　从商业秘密持有者与侵害商业秘密者之间的关系看，除了双方没有任何关系，但侵害者通过不正当手段，如盗窃、利诱、胁迫等侵害商业秘密情形外，侵害商业秘密主要发生在买卖、承揽、授权、雇佣关系中，其中在雇佣关系中是最容易发生侵害商业秘密行为的。反不正当竞争法对通过不正当手段侵害商业秘密的行为作了规范。合同法对存在民事合同关系情形下侵害商业秘密的行为作了规范。反不正当竞争法对存在保守商业秘密约定或者权利人有关保守商业秘密要求的情形下的侵害商业秘密的行为作了规范，这包括民事主体之间的合同约定和雇佣关系下的约定。公司法、刑法主要对存在劳动关系的侵害商业秘密的情形作了规范。 　　第二 　　在存在劳动关系的情形下，现有法律对商业秘密的保护都有一个前提，即都是劳动者自营或者为他人经营，不包括劳动者到其他企业中工作的情形。公司法第一百四十八条规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。第一百四十九条规定，董事、高级管理人员不得有未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务;擅自披露公司秘密;违反对公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。如反不正当竞争法规定的是经营者，根据该法第二条的规定，经营者是指从事商品营利性服务的法人、其他经济组织和个人。 　　第三 　　不同法律对商业秘密的保护范围不同。反不正当竞争法的保护面宽，这主要体现在三个方面：首先是反不正当竞争法对侵害主体的资格没有限制，所有知晓商业秘密并违反约定或者规定的劳动者，都可以构成侵害商业秘密。公司法规定的侵害主体为董事、高级管理人员。刑法则规定的是国有公司、企业的董事、经理。其次是反不正当竞争法既保护非专利技术，也保护经营信息。而公司法和刑法则主要保护商业机会，商业机会包括经营信息，但不包括非专利技术。 　　最后 　　是反不正当竞争法不仅规范劳动者工作期间的保守商业秘密行为，而且规范劳动者离职后的保守商业秘密行为。而公司法和刑法只是规范劳动者任职期间的保守商业秘密的行为。
2、在企业中存在另一个普遍的问题是对于本企业商业秘密区域缺乏系统、有效的保护，主要表现在以下几个方面：
　　①、首先是保护范围没有系统化。仅将企业的商业秘密的保护局限于技术信息类的商业秘密，忽视了对经营信息类的商业秘密的保护。在日益加强的商业秘密保护环境下，大多数企业都深刻了解到了"科学技术是第一生产力"的道理，都能自觉不自觉地对技术信息类的商业秘密加以或多或少的保护。然而，对于经营信息类的商业秘密，由于没有相应的管理措施、认识的不足，导致对此类秘密疏于管理。与之相对应的是在人员上对技术开发人员有保密要求，对非技术开发人员却放任自流。
　　②、其次缺乏有效的保护。对于商业秘密的保护，我认为应分区域、分层次、分范围、分部门，点面结合地给予保护。具体来说，分区域就是在明确商业秘密的秘密区域后，有意识地将秘密区域细化，安排不同的人员开发、操作、管理该商业秘密的不同部分，使得企业中尽可能少的员工掌握该商
业秘密的整体部分;分层次，就是对于不同级别的员工，他能掌握的商业秘密等级应该有所不同，附加在其身上的保密义务也应有所区别，这是降低企业运营成本的需要;所谓分范围、分部门，是指依据商业秘密的分类，对于涉及技术信息类秘密的人员，由于技术类信息的价值性在一般情况下时效都比较长，应有相应的较长时期的保密义务、甚至应该在该技术人员离开单位后的一段长时间内禁止其从事相竞争的工作，(不过这种"竞业禁止"的做法在法律上目前还有很大的争议，尤其是长时间的"竞业禁止"条款更是存在违法的可能。)而经营类商业秘密通常情况下短时间内是稳定的、长期来看却常常处于变动之中，那么对于接触此类秘密的人员，其保密义务与技术人员又有不同;所谓点面结合的保护，就是指企业一般的保密制度要制定、对于特定人员、特定秘密的保密制度更要强化。
　　③、缺乏多种知识产权保护方法的综合保护。对于很多商业秘密，企业完全可以适用多种知识产权的综合保护。假设企业研制了一种新产品。通过技术人员和法律专家分析，其中某一创新点在产品投放市场后易于被“反向工程”解密，而其他都是不易被产品所反映的工艺程序、结构等信息，那么企业完全可以针对那一项创新点去申请专利的保护，而对后者适用商业秘密的保护;同时对于产品开发阶段以图纸、配方、实验报告等有形的载体表现出来的无形技术知识，又可以对这些图纸、文件等加以著作权法的保护。进一步，一旦这项含有商业秘密的产品享有盛誉占领了市场，商业秘密在某些情况下又可借助商标法的保护，其他人即使利用了同样的方法或配方制成了同样的产品，由于不能使用该畅销商品的注册商标，也就不能挤占该畅销产品的市场从而获利。
　　3、由于以上存在的劣势，最终给企业带来以下严重的后果：
　　①、企业到处是秘密最终却是什么都成不了商业秘密;
　　②、由于秘密区域不明，使得保护措施不得力不能做到有的放矢;
　　③、侵权纠纷发生后，在诉讼阶段导致不能举证;
　　④、由于对商业秘密没有给予明确的保护，处于不利的地位，难于获得法律上的明确支持。
 鉴于商业秘密是通过权利人自己保护的方式而存在的权利，权利人并不具有排他的独占权，该解释首次明确规定：通过自行开发研制或者反向工程等方式获得的商业秘密，不认定为侵犯商业秘密行为。
    假冒他人注册商标；擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品。以上种种“傍名牌”的不正当竞争行为亦被明确禁止。
    商业秘密中的客户名单，是判定是否侵犯商业秘密的重要环节，通常指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户。《解释》规定，客户基于对职工个人的信赖而与职工所在单位进行市场交易，该职工离职后，能够证明客户自愿选择与自己或者其新单位进行市场交易的，应当认定没有采用不正当手段。
    “商业秘密没有期限的限制，只要处于保密状态，就应一直受到保护，侵权人应当承担停止侵害的民事责任。”曹建明说，对因侵权行为导致商业秘密丧失秘密性的，不能简单地适用定额赔偿方法确定损害赔偿额，而应根据该商业秘密的商业价值和案件具体情况确定赔偿。（中国青年报）
一、问题的提出
　　商业秘密是一种无形财产，作为知识产权的一部分 1，主要受反不正当竞争法、侵权法保护，例如《美国统一商业秘密法》、《加拿大统一商业秘密法》、日本《不正当竞争防止法》、我国《反不正当竞争法》等，以及美国《反不正当竞争法重述》《侵权法重述》都有关于商业秘密的部分。然而，反不正当竞争法和侵权法具有严重滞后性，不能从根本上有效遏制侵权行为和充分保护企业商业秘密。首先，从诉讼主体上看，大多数国家竞争法规定企业与外部竞争者之间的关系，对于企业与雇员之间关系则缺乏规定，而知悉商业秘密的雇员辞职后，利用商业秘密为竞争对手工作成为侵权的重要途径。其次，两者都属于事后救济手段，而商业秘密具有易逝性特征，一经失去则难以挽回，迫切需要事先防范。从救济方式说，一般只能要求损害赔偿，对于禁令则意义不大，因为商业秘密一经公开就不再具有商业秘密性质。
　　竞业禁止协议（Noncompete Agreement or Covenant not to compete）便是针对反不正当竞争法、侵权法保护方式的缺陷而出现的事先防范措施，它是指雇主在与雇员建立雇佣关系时签订协议约定雇员在离开该企业后一定期限内，不得在生产同类且有竞争关系的产品的其他企业任职。竞业禁止协议开始在国外备受责难，因为雇主利用经济优势直接以协议的方式限制了劳动者的平等就业权、自由择业权甚至危及谋生权，而且与贸易自由的公共政策相抵触。但在司法实践中得到判例的承认，成为国外流行的商业秘密保护方式。我国国家科委在《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》第7条率先对竞业禁止协议予以规定，授权企业可以与员工签订竞业禁止协议，其他地方性法规也先后作出类似规定。2 同时，立法和判例都会对竞业禁止协议的有效性严格限制，立法上要求协议主体（一般限于实际上接触企业商业秘密的雇员）、竞业限制的时间、地域、职业种类或活动范围以及经济补偿必须符合规定，否则无效，国外判例主要是综合考虑以上因素判断协议是否具有合理性，被告也往往以其不合理进行抗辩。
从实质上看，竞业禁止协议对于商业秘密保护的作用是有限的，通过事先惩戒有利于减少侵权行为，只能起到辅助的作用。而且它仍然是一种事后救济，在前雇员违反协议前，前雇主并不能提起诉讼，而且国外判例表明：原告必须证明前雇员在竞争企业工作中实际上侵犯了自己的商业秘密，3 这是非常困难的。
　　由此可见，传统的反不正当竞争法、侵权法、以及竞业禁止协议的保护方式都具有两个主要缺陷：（1）事后救济，非事前救济，而商业秘密特别是高科技企业的商业秘密一旦披露，损失是难以用金钱弥补的，“救济的迟延无异于对救济方式本身的否定”4 很好地说明了这一点。（2）举证困难。商业秘密案件举证困难早已成为普遍的呼声，由于商业秘密是一种未经登记的依靠持有人通过保密方式予以保持的无形资产，具有秘密性、隐蔽性的特点，要证明对方侵权行为非常困难，而且理论界普遍坚持商业秘密侵权责任的构成要件必须包括：商业秘密的存在；被告实施了侵权行为；被告主观上存在过错；被告行为于损害结果有因果关系，5 原告的证明责任往往成为胜诉的主要障碍。虽然我国在司法实践中实行举证责任倒置做法，但其合法性本身则值得怀疑。6
　　因此，事实侵权行为向法律发起了挑战，法律又如何能有效地制止日益猖獗的商业秘密侵权行为、保护权利人合法权益？于是，在这样的背景下，商业秘密保护的重要原则—不可避免披露原则在美国判例法中产生。
　　二、不可避免披露原则
　　不可避免披露原则（Inevitable Disclosure Doctrine），目前还没有发现权威概念，笔者综合相关案例资料将其概念概括为：前雇主在其知悉商业秘密的雇员离职后并在被竞争对手雇佣之前，认为雇员在被竞争对手雇佣后会不可避免地使用其商业秘密并且会造成难以弥补的损失，于是可以基于竞业禁止协议或在没有协议（或协议因某种原因无法执行）时，请求法院发布暂时禁令和永久禁令，禁止其在一定期限内为竞争对手工作和永久禁止其泄露商业秘密。它主要是针对商业秘密潜在的侵占行为（threatened misappropriation）采取的保护方式。
　　这一原则首先由1919年Eastman Kodak Co. V. Powers Film. Product，Inc. 7 一案例所确立。柯达胶卷公司在当时拥有一项革命性的技术发明，与保尔胶卷公司属于直接竞争对手。柯达公司一个最有经验的雇员违反竞业禁止协议加入保尔公司。由于缺乏证据表明雇员实际上侵犯了商业秘密，于是法院发布禁令禁止该雇员加入保尔公司。法官在判决意见中解释道：“仅仅禁止雇员向新雇主通过秘密途径泄露前雇主商业秘密是没有作用的，因为雇员在新雇主提供服务过程中必然在某种程度上运用其商业秘密，因而发布竞业禁止禁令是合法的”。此后，相继有一系列案件根据该原则保护商业秘密的所有人免受前雇员潜在的侵占行为所害。1995年第七巡回法院在Pepsi Co. Inc. V. Redmond 8 这一经典案例中，根据该原则预防了潜在的侵权行为。该案表明了迅速采取手段保护商业秘密的重要性，在美国司法判决中被广泛引用。
（一） 性质
　　不可避免披露原则具有补充性和独立性的双重属性。一方面，在有竞业禁止协议存在的情况下，它可以作为竞业禁止协议的补充，起到转移证明责任对象的补充作用。即使没有证据证明被告有实际侵权行为，也可以请求法院强制执行竞业禁止协议，发布禁令禁止前雇员到竞争对手任职。
　　另一方面，在没有竞业禁止协议或由于某种原因协议无法执行时，这一原则可以独立存在，从而起到竞业禁止协议替代物（substitute）的作用。这一性质来源于普通法、衡平法以及大陆法系成文法中雇员保守商业秘密的一般义务。9 竞业禁止只是约定义务，即使没有保密协议或竞业禁止协议，保密义务仍然存在。
　　（二）特点
　　不可避免披露原则与传统保护方式相比，具有以下特点：（1）事前救济的保护方式。前雇主可以在其雇员为竞争对手工作前就提起诉讼，请求法院发布禁令禁止其在一定期限内任职。2）举证责任的特殊性。它所要证明的不是事实侵权行为，而是实施侵权行为的可能性达到一定程度以至于可以认定不可避免，证明对象不同于一般举证责任。（3）不考虑被告的主观心理状态是恶意还是善意。即使前雇员有协议保证其不会故意泄露商业秘密，或者竞争企业与雇员签订协议要求其保证不会在工作中侵犯商业秘密，只要原告能证明其在新工作中不可避免地运用其商业秘密，原告主张就成立。（4）以禁令救济（Injunction Relief）为救济方式，包括竞业禁止的临时禁令和禁止泄露商业秘密的永久禁令，不涉及损害赔偿。
　　三、法律限制
　　劳动（雇佣）关系中商业秘密竞业禁止保护一直是容易引起争议的话题。它直接限制劳动者平等就业权和自由择业权，甚至危及其基本谋生权，而且与自由贸易的公共政策相抵触，因为它妨碍了人才自由流动。可以说，商业秘密保护程度越高，其间冲突越激烈。因此，法律必须权衡其中利害关系，对这一原则加以严格限制则是必然。从美国判例来看，法律限制主要体现在以下几个方面：
　　1、 适用主体限制。适用这一原则首先必须证明商业秘密的存在，在判例中通常通过严格定义商业秘密来缩小原则适用范围。而且只对高级技术职员和经理阶层适用，一般不适用于普通员工。除此之外，判例表明，对于善良员工进行此项推定，显失公平，因此必须证明其有不诚实（dishonesty）或欺诈的记录。10
　　2、 考虑前后工作职责类似程度以及商业秘密性质。要求前雇员在竞争对手的工作职责在性质上基本相同，产品或服务与自己直接竞争；而且商业秘密本身性质足以使其运用会迅速削弱自己的竞争优势，并且会造成不可避免的损失。这些商业秘密一般是高科技企业的秘密信息，对于企业成败具有关键意义。
3、 救济方式本身的限制。不可避免披露原则以禁令为救济方式，但法官在发布禁令时都非常谨慎，综合考虑各个因素。11 禁令期限较短，因为在高科技行业，技术发展日新月异，期限过长不但显失公平，而且不利于技术创新。因此，期限一般会比竞业禁止协议期限要短，例如在前述Redmond一案中，法官否定原告要求一年期限禁令请求，发布了6个月期限的禁令。
　　同时，《美国统一商业秘密法》第4条规定，律师费也可以作为救济方式。如果原告恶意提起侵占诉讼，法院可以判决败诉原告承担被告的律师费，作为对原告滥用这一原则的惩罚。
　　4、 公共利益限制。《美国统一商业秘密法》对于为公共利益而进行的商业秘密披露没有规定，在法院看来，公共利益属于法院在给予救济时的自由裁量因素。因此，侵权行为法第二次重述第942条规定：对侵权行为发布禁令时，应当考虑第三人利益和公共利益。在实践中，法院通常会权衡保护商业秘密与保障个人基本权利和自由、保护私人权利与贸易自由以及促进技术进步等关系，依据自由裁量权决定是否适用这一原则。
　　四、不可避免披露原则对我国商业秘密立法的启示
　　我国商业秘密保护制度主要是通过《反不正当竞争法》确立的。此后国家工商行政管理局于1995年发布实施了《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》，许多地方性法规对于《反不正当竞争法》所规定的商业秘密制度进行了细化。1997年3月修订的刑法专门规定了侵犯商业秘密罪，加大了制裁侵权行为、保护商业秘密的力度，因此，从体系上看，我国商业秘密保护制度是较为完整的。
　　但是从实际效果来看，除了前述反不正当竞争法、侵权法保护方式局限性之外，我国对商业秘密保护仍处于不完整、零散的阶段，没有统一的商业秘密保护法。我国《反不正当竞争法》对商业秘密保护的范围不够，行政色彩较浓，主要规定了商业秘密侵权行为的行政处罚，民事责任制度不够完备。尤其在适用范围上，主要适用于经营者与经营者之间的关系，对于经营者与雇员之间的保密关系则没有涉及，而事实表明，雇员使用单位的商业秘密恰恰是最大的危险源。 12
　　我国商业秘密保护主要是事后救济，着重对实际侵权行为进行规定，对于潜在侵权行为则缺乏事前救济途径，不能适应高科技信息时代企业商业秘密保护的需要。从美国司法判例中抽象出来的不可避免披露原则克服了传统救济方式的局限性，它在美国司法实践中产生也是针对统一立法的缺陷的补充。这一原则对我国商业秘密保护立法具有重要借鉴意义。
首先，应该制定统一商业秘密保护法。该法可以借鉴国外统一立法的经验，对商业秘密的认定、保护范围、法律责任制度等作出详细规定。特别注意加强对劳动关系中雇主与雇员之间保密关系的规定，授权雇主可以与员工签订竞业禁止协议，并对竞业禁止的期限，限制的地域、行业以及经济补偿予以法律限制，并且规定违反规定的竞业禁止协议无效，以避免雇主滥用经济优势迫使雇员签订不平等协议，损害劳动者合法权利。
　　其次，在统一立法中应该大胆吸收美国判例法中产生的不可避免披露原则，作为竞业禁止制度的一部分，以制止潜在的商业秘密侵权行为。英美法律发展历史证明，成文法典大都是判例原则的经典表述，外国法律与判例可以作为我国法理也一直为学者所倡导。13 我国作为一个成文法国家，缺乏判例对法律发展的推动作用，更应该在立法上进行全面、细致的规定，广泛吸收国外法律制度的精华。在具体条文上，应该规定这一原则的概念，适用条件及范围、法律限制以及授予法院发布禁止令的权力。
一、商业秘密法之立法目的
　　商业秘密法第一条规定，「为保障商业秘密，维护产业伦理与竞争秩序，调和社会公共利益，特制定本法。」换言之，本法之立法目的有三：(一)保障商业秘密。藉由商业秘密之保障，以达提升投资与研发意愿之效果，并能提供环境，鼓励在特定交易关系中的信息得以有效流通。(二)维护产业伦理与竞争秩序。使得员工与雇主间，以及事业体彼此间之伦理与竞争秩序有所规范依循。(三)调和社会公共利益。宣示本法除保障权利人之权利外，亦应注意社会公益之维护，俾使将来争讼时，法院得考量社会公益，而为较妥适之判断。
　　二、商业秘密之意义
　　商业秘密法第二条，参酌美国、加拿大、日本等先进国家之立法及 GATT、TRIPS之规定，对于商业秘密定义为，「方法、技术、制程、配方、程序、设计或其它可用于生产、销售或经营之信息，而符合左列要件者：(一)非一般涉及该类信息之人所知者。(二)因其秘密性而具有实际或潜在之经济价值者。(三)所有人已采取合理之保密措施者。」换言之，学者通说认为，商业秘密之保护要件至少有三：一是新颖性，二是价值性，三是秘密性[4].兹析述如下：
　　(一) 新颖性
　　商业秘密依法必须是「非一般涉及该类信息之人所知者」[5].如果一项信息虽未达到公众周知之程度，但却为一般涉及该类信息之人所知悉者，虽然可能实际知悉之人有限，然而其既为一般涉及该类信息之人所知悉，在未取得权利保护之前，原则上涉及该类信息之人皆可自由使用，并无以商业秘密法特别加以保护之必要。值得注意者，有可能某项方法虽为一般人或涉及该类信息之人所知悉，但以之实施运用其它产品，却为其不易得知者，则此种情形其亦可能成为商业秘密而受保护[6].
　　(二) 价值性
　　商业秘密法在于保护正当之竞争秩序，秘密之所有人在主观上有将其当成商业秘密之意思，固然重要。然而如果该秘密在客观上，并不具有竞争上之意义，则并无加以保护之必要。所谓实际或潜在之经济价值，系指保守该秘密，对于事业之竞争能力具有重要之意义而言。例如该秘密足以使秘密的所有人，在产业之竞争中，有机会超过不知道或未使用这些秘密的竞争对手;而一旦该秘密被公开，即会对相关事业之竞争能力造成影响。又商业秘密虽必须有实际或潜在之经济价值，但不意味秘密本身必须是积极的信息，消极信息，亦得为商业秘密。消极之信息，例如失败的实验报告或纪录，并不足使商业秘密的所有人于营业时更有效率，但可因此减省所有人许多研发费用，以避免重蹈覆辙[7].
　　(三)秘密性
　　系指商业秘密之所有人，在客观上已经为一定之行为，使人了解其有将该信息当成秘密加以保守之意思，例如将公司机密文件设定等级、妥为存放(如上锁、设定密码)并对于接触者加以管制、与员工签订保密合约、告知公司商业秘密之范围等。至于何谓「所有人已采取合理之保密措施」?学者认为在客观上必须达到「使一般人以正当方法无法轻易探知」之程度，例如公司门禁管理、内部监控。因此，文件上纵盖有「机密」二字，若任意置于桌上，不能认已采取合理之保密措施[8].至于商业秘密所有人之保密措施，是否须做到除所有人外无人知悉之「绝对保密」程度，方能受法律保护?关于此点，法无明文，理论上宜认为所有人为商业获利之目的，而透露予少数人(例如特定员工、被授权人或其它类似之人)时，不能因此认其未采取合理之保密措施[9].
　　三、商业秘密之归属
　　智能财产权的归属，向来是极富争议性之法律问题，近年来产业界不时发生离职员工将技术携走，或委托他人开发技术过程中衍生权利归属之纠纷，两造间常为争取权利各执乙词互不相让。而归属问题涉及二个主要的部分，一为企业内部，即员工与雇主如何分配秘密之归属，另一则为企业外部，即不同法人格主体间的安排(这中间包括企业出资聘请另一企业或个人，或个人出资聘企业或另一个人)之情形[10].商业秘密法为解决商业秘密归属可能发生之争议，特于第三条以及第四条有所规定，兹说明如下：
　　(一)雇佣关系
　　商业秘密法第三条规定：「受雇人于职务上研究或开发之商业秘密，归雇用人所有。但契约另有约定者，从其约定。受雇人于非职务上研究或开发之商业秘密，归受雇人所有。但其商业秘密系利用雇用人之资源或经验者，雇用人得于支付合理报酬后，于该事业使用其商业秘密。」按受雇人职务上所研究或开发之商业秘密，既系雇用人所企划、监督执行，而受雇人并已取得薪资等对价，故应由雇用人取得该商业秘密。惟仍为尊重双方之意愿，得以契约另行约定。至于在非职务上所研究或开发之商业秘密，即应归受雇人所有，惟如系受雇人利用雇用人之资源或经验而研发取得之商业秘密，则应准许雇用人于支付合理报酬后有使用之权。至于有无利用雇用人之资源或经验，以及合理报酬之订定，自应依个案认定或决定之[11].
　　(二)出资聘请他人
　　商业秘密法第四条规定：「出资聘请他人从事研究或开发之商业秘密，其商业秘密之归属依契约之约定;契约未约定者，归受聘人所有。但出资人得于业务上使用其商业秘密。」此乃因为商业秘密之研究或开发，固以企业内部人员为事业体完成者居多;惟亦有许多情形系在外部委聘关系下完成者，故予以明文规范。
　　四、商业秘密侵害之态样
　　商业秘密既然为智能财产权之一种，则何种行为构成对商业秘密之侵害?即为保护商业秘密之中心议题。商业秘密法第十条特别规定有下列情形之一者，为侵害商业秘密：
　　(一)以不正当方法取得商业秘密者。
　　所谓「不正当方法」，本法第十条第二项规定：「前项所称不正当方法，系指窃盗、诈欺、胁迫、贿赂、擅自重制、违反保密义务、引诱他人违反其保密义务或其它类似方法。」而所称「其它类似方法」，参考外国法例、实务及学者见解，则包含不实表示、经由电子或其它方法窃密之间谍行为、恶意挖角、假扮顾客或员工进入竞争者工厂等情形。例如某甲非法潜入乙公司窃取乙公司之技术秘密，即属于此款之情形。
　　(二)知悉或因重大过失而不知其为前款之商业秘密，而取得、使用或泄漏者。
　　本款与前款之规定不同之处，在于前款系以自己本身有不正当方法取得他人商业秘密之人为规范对象;而本款则以转得人为规范之对象，其本身并无以不正当方法直接去取得他人商业秘密之行为。转得人本身虽无不正当之行为，但由于该商业秘密为他人以不正当方法取得者，为确保商业秘密所有人之正当利益，避免其商业秘密继续被流传出去，因此有本款规定之必要;然而由于本款所规定者毕竟只是转得人，其本身并无不正当之行为，是以其责任不应过重，故参考日本不正竞争防止法第一条第三项之规定，仅于知悉或因重大过失可得而知之情形，始须负责[12].依前例，某丙明知或因重大过失而不知某项商业秘密是某甲以不正当方法取得者，而自该人转取得、使用或泄漏该项商业秘密，即属于此款之情形。
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三)取得商业秘密后，知悉或因重大过失而不知其为第一款之商业秘密，而使用或泄漏者。
　　本款与第二款类似之处，均在于避免商业秘密所有人被他人以不正当方法取得商业秘密后，继续流传出去。而不同之处在于第二款规定该转得人于取得该商业秘密时，即知悉或因重大过失可得而知该商业秘密系以不正当之方法取得;本款则在于规范转得人于取得该商业秘密之初，并不知情亦无重大过失，而于嗣后始知情，或有重大过失而仍不知，则其即不应再有使用或泄漏之行为。依前例某丙起初不知而取得某甲之不法秘密，但过后不久就知悉上情，而仍使用或予以泄漏，即属于此款之情形。
　　(四)因法律行为取得商业秘密，而以不正当方法使用或泄漏者
　　所谓「因法律行为取得…」，系指基于类如雇佣、委任等双方法律行为或如代理权授与之单方法律行为，而取得之商业秘密被侵害之情形。受雇人、受任人、代理人或交易相对人取得雇用人、委任人、本人或他方之商业秘密，往往系「正当取得」，而且「容易取得」，商业秘密所有人被自己所信赖之人陷害，其信赖愈深，其受害也愈大，此种情形，不能不以法律规范之。例如某甲系乙公司之工程师，于任职中工作关系知悉或取得乙公司之技术秘密，嗣后竟暗地里泄漏(高价出售)予乙之竞争厂商丙公司。
　　又本款之立法说明虽指出：「本款仅在禁止受雇人于离职后，将其自雇佣关系中所取得之雇用人之商业秘密再予使用或泄漏，至于受雇人使用其于任职之前，即已具有之专业知识，并不会构成商业秘密之侵害。」但实际上雇用人之商业秘密与受雇人本有之专业知识，往往难以截然划分。况且企业(雇主)与员工于长期研发过程，相互启发，相互成长之难分难舍，盘根错节部分，秘密究竟难属，举证亦极不易。故学者认为本款规定之适用，实务上将产生困扰[13].
　　(五)依法令有守商业秘密之义务，而使用或泄漏者
　　本款在于规定依法令有守密义务之人，其亦系以正当方法得知该商业秘密。其使用或泄漏所知悉之商业秘密，原本即构成侵权行为，惟由于本法对于商业秘密之保护有较周延之规定，是以亦将其列为侵害态样之一，一方面使侵害商业秘密之态样能更为完整，另一方面亦使受害人能适用本法之规定，而得到更周延之保护。所谓依法定有守密之义务，例如本法第九条所规定之公务员、司法程序之当事人等及仲裁程序之仲裁人等，依同条规定均有守密义务，其使用或无故泄漏所知悉之商业秘密，自亦构成侵害。
英美法系国家的商业秘密法。A.英国：英国是世界上最早对商业秘密给予法律保护的国家，英国在这方面的知识产权法律制度有两个特征：第一，信任关系的存在和合同法是目前英国对商业秘密进行法律保护的理论基础和法律渊源；第二，扩大默示的保密义务和由判例法走向成文法是英国商业秘密法律制度的发展趋势。B.美国：美国在商业秘密的法律制度和商业秘密保护上，有以下几个特征：a.美国是对商业秘密进行法律保护最充分的国家，美国的商业秘密法律制度最具有代表性和借鉴性；b.美国是判例法国家，很多判例分别从不同方面确立了商业秘密保护制度，是后来法院裁处类似纠纷的参考或者依据；c.美国有关商业秘密的立法分两级，一级是联邦立法，联邦立法为州立法提供框架和示范，二级是州立法，司法实践以州法为依据；d.美国的《统一商业秘密法》是美国商业秘密法律制度的核心，是世界上第一步关于商业秘密的专门立法，在美国国内和国际上影响都很大；e.美国在商业秘密的双边的、区域性的、多边的国际保护上所发挥的作用和影响很大，使得美国公司的商业秘密在其他国家受到有效的保护，维护了美国相关产业和企业在全球范围内的竞争优势。对美国的《统一商业秘密法》这里不作详细介绍，可以查阅相关法律书籍。美国1996年《反经济间谍法》规定“商业秘密”是指：所有形式和类型的财务、经营、科学、技术、经济或工程信息，包括样式、计划、编辑产品、程序装置、公式、设计、原型、方法、技术、工艺、流程或编码，无论有形或无形，无论是否或怎样得到物理、电子、会址、照相或者书写方式的存放、组织、存储，如果所有者对该信息采取了合理的措施、并且该信息由于未能被公众所知、且未能用正当手段已经可以确定，因而具有实际或者潜在的独立经济价值。
业秘密的整体部分;分层次，就是对于不同级别的员工，他能掌握的商业秘密等级应该有所不同，附加在其身上的保密义务也应有所区别，这是降低企业运营成本的需要;所谓分范围、分部门，是指依据商业秘密的分类，对于涉及技术信息类秘密的人员，由于技术类信息的价值性在一般情况下时效都比较长，应有相应的较长时期的保密义务、甚至应该在该技术人员离开单位后的一段长时间内禁止其从事相竞争的工作，(不过这种"竞业禁止"的做法在法律上目前还有很大的争议，尤其是长时间的"竞业禁止"条款更是存在违法的可能。)而经营类商业秘密通常情况下短时间内是稳定的、长期来看却常常处于变动之中，那么对于接触此类秘密的人员，其保密义务与技术人员又有不同;所谓点面结合的保护，就是指企业一般的保密制度要制定、对于特定人员、特定秘密的保密制度更要强化。
　　③、缺乏多种知识产权保护方法的综合保护。对于很多商业秘密，企业完全可以适用多种知识产权的综合保护。假设企业研制了一种新产品。通过技术人员和法律专家分析，其中某一创新点在产品投放市场后易于被“反向工程”解密，而其他都是不易被产品所反映的工艺程序、结构等信息，那么企业完全可以针对那一项创新点去申请专利的保护，而对后者适用商业秘密的保护;同时对于产品开发阶段以图纸、配方、实验报告等有形的载体表现出来的无形技术知识，又可以对这些图纸、文件等加以著作权法的保护。进一步，一旦这项含有商业秘密的产品享有盛誉占领了市场，商业秘密在某些情况下又可借助商标法的保护，其他人即使利用了同样的方法或配方制成了同样的产品，由于不能使用该畅销商品的注册商标，也就不能挤占该畅销产品的市场从而获利。
　　3、由于以上存在的劣势，最终给企业带来以下严重的后果：
　　①、企业到处是秘密最终却是什么都成不了商业秘密;
　　②、由于秘密区域不明，使得保护措施不得力不能做到有的放矢;
　　③、侵权纠纷发生后，在诉讼阶段导致不能举证;
　　④、由于对商业秘密没有给予明确的保护，处于不利的地位，难于获得法律上的明确支持。