2024年法律知识发展法制现代化研究论私法制度与社会.doc

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省人民政府定期将监测、预报情况予以公告。县级以上人民政府水行政主管部门及其所属的水土保持监督管理机构，应当建立执法
法制当代化研究 论私法制度与社会发展
邱本 崔建远
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　　社会发展是人类普遍思考的全球性的热点问题。我们以为，思考社会发展必须思考社会制度，思考社会制度必须思考法律制度，思考法律制度必须思考私法制度。
　　一
　　在所有的法部门中，私法最关乎人们的日用常行。私法起源于生活，其自身就是生活、最富有生活的品格它是“生活的百科全书”，它告诉人们为人处世之方、待人接物之法、安身立命之术。私法配称人间指南、人生向导。正因为如此，私法易于为人们所了解、接收并践行。在现实中，人们重要是通过私法去认识法、接收法、践行法的。没有私法，人们就缺乏学习法律的活教材;法律就不能大众化、通俗化地传输普及;其他法部门就丧失了吸取生活营养的源泉，就堵塞了走向现实生活的通道。没有私法，许多法部门乃至整个法体系都会被人们误以为是外在的、强加的、可有可无的、甚至无用的。实际上，只有这种能为人们所了解、接收并践行的法才能促进社会发展。
　　在现实生活中，人们重要是与私法打交道。从私法与人们生活的关切度来看，私法是最高的法。在历史上，在没有宪法之前，私法就是宪法。在有宪法以后，私法的基本观念、基本精神和基本制度成了宪法的基础和原型，并通过宪法这种根本法的形式得到了升华而被落实到其他一切法部门中了。就一国法制建设来说，私法是其核心和基干。假如私法不完善就是法制不完善;假如一个公民没有私法观念，就没有主体观念、人格观念、权利观念、利益观念、自由观念和责任观念，也即没有当代法制(治)观念;假如一个政府没有私法观念，就不是一个民主的政府、人民的政府、法制(治)的政府。私法的主体制度、意思自治制度、物权制度、责任制度，为个人、组织提供了最恰当的行为准则，私法就是生活的范式、生活的法则。私法是最能从根本上促进社会发展的法，没有私法制度或者说私法制度不完善，社会发展就失去了亲和力、推进力和平衡力。私法制度，包括主体制度、意思自治制度、物权制度和责任制度，组成了促进社会发展所需要的基本法律机制。
　　一个法律制度能否促进社会发展，从根本上说就在于这种法律制度是否切合该社会现实。私法之因此能够促进社会发展，还在于私法制度切合与人类社会生产力相适应的市场经济。私法是市场经济的产物，与市场经济共衰荣，是市场经济生活的法律体现。要促进社会发展，必须发展市场经济，而要发展市场经济，就离不开私法。私法是促进市场经济社会发展的最重要、最有力的法律机制。
　　二
　　一切真正的法都必须把尊重人、关心人、成就人作为最高旨求。只有尊重人、关心人、成就人的法才能促进社会发展，因为社会发展首先是作为组成社会的人的发展，而私法的主体制度把这一最高旨求体现得极其充足。私法首先确立了法律人格制度。私法所确立的法律人格制度与其他法部门相比，具备自己的突出特点：没有哪个法的主体制度能象私法主体制度那样广泛地赋予人以人格，在私法上只要是人就有人格;没有哪个法律部门的主体能象私法主体那么普遍，它不但包括本国人，有时还包括外国人;没有哪个法部门的主体制度能象私法主体制度那样给人以终极关心，诸多法部门能够剥夺人的某种主体资格，但绝对不能剥夺一个人的私法主体资格，否则就剥夺了人的生活和生存资格。私法的主体制度关乎人的存亡，放弃、剥夺人的私法主体资格，就是放弃和剥夺做人的资格，就是使人不成其为人。
　　私法平等而完全地赋予每个人以法律人格，首先奠定了“人之为人”的规格，另首先又必然因此而衍生出争得“人之为人”的规格的实现方式。私法主体就其本质来说就是主宰自己的意志，选择自已的行为，谋求自己的利益，负担自己的责任。“成为一个人，并尊敬他人为人”是私法的最高命令。私法的意思自治制度、物权制度、责任制度，皆渊源于此并服务于此。
　　三
　　法律赋予人以法律人格，但假如没故意思自治就是空的。一个公民、法人是否真正成为主体，是否真正享受法律人格，就看他是否能够意思自治。人的主体性、人格的本性就在于意志自由和意思自治。私法的法律人格制度之因此是现实的，就是因为私法在赋予人们法律人格的同时赋予人们以意思自治。在所有的法部门中，没有哪个法部门能象私法那样赋予人们以广泛的意思自治，真正尊重意思自治，真正实现保障意思自治。私法视意思自治为本质属性和最高理念，没故意思自治就没有私法。
　　私法的意思自治制度有着非常重要的意义：第一，意思自治表白，在纷繁复杂的社会生活中，没有任何人也没有任何机关能够认识一切、决定一切、支配一切，不能统而治之因而只好分而治之，让各当事人依照自己的知识、认识和判断以及直接所处的有关环境去自由地选择自己以为最适当的行为，去追求自己最大的利益，即意思自治。因此，实行意思自治是人类在一定的历史条件下理性不足和认识有限这一客观事实所决定的。另首先，意思自治又是克服人类在一定的历史条件下理性不足和认识有限的根本措施。因为各当事人在法定范围内就自己的事自治，它包括的范围小、关系简单、所需的信息少、反应快，因此私人意思自治比集体统一决议往往更准确。私人决议失误也远比集体决议失误给社会带来的震荡、损失和破坏要小得多，这是意思自治能够促进社会发展的重要原因之一。第二，意思自治是人的任何行为真正有效实行的“动力机制”。在私法中把意思自治视为民事法律行为的内在组成要素，其实也就在这种行为中注入了人的积极性、积极性和创造性，否则，人们的行为只能是被动的、悲观的和没有效益的。假如没有效益或效益不高，从法律角度看，往往是因为否定了意思自治制度或没有完全落实意思自治制度。意思自治是动力之源，效益之泉。要促进或加速社会发展就必须确立私法的意思自治制度。一个社会之因此比另一个社会发展得快、发展得好，其法律原因往往就在于该社会确立、落实了私法的意思自治制度。第三，意思自治首先是“八仙过海，各显神通”，它能够充足调动和发挥个人的聪明才智;另首先又是“三个臭皮匠顶个诸葛亮”，它能够极大地利用分散在社会中各个人的知识和才能，集思广益，从而填补个人所固有的“无知”和“无能”。没故意思自治，社会发展就失却了原动力。第四，意思自治是私权的实质。私权从根本上说是一个自治权，意思自治作为权利的本质属性，只有在以意思自治为圭臬的私权中才真正得到体现和实现，在任何别的权利中都不也许象在私权中体现和实现得那么充足，只有真正具备意思自治基质的权利才是真正的权利，没故意思自治就没有权利，就不是作为主体的人的权利。因为人的权利总是在只有体现了权利主体的自由意志时才会感到是权利，也才真正是权利。意思自治是权利与权力、权利与强权、权利与特权的根本辨别标准之一。正是因为私权最充足地体现和实现了意思自治，因而私权是所有权利中最重要、最适当、最合乎人权的权利;否定私权是对权利乃至对人的根本否定。私权的充足享受和切实行使既是社会发展的重要条件，也是衡量社会发展程度的重要标准之一。一个人们不享受私权的社会是得不到多大发展的，不享受私权的社会其实就是一个不发展、不发达的社会。第五，意思自治是独立自主这种成熟人格、理想人格的体现。社会发展进步的根本内容和体现之一就是意思自治的不停扩大和真正实现。要真正使人成为独立自主的人、成熟的人、理想的人就在于真正尊重和保障人的意思自治。只故意思自治才切合人的本性，因为人生最重要的是精神。人人都能也都会意思自治，这是社会发展的重要前提条件。没有造就全社会人的独立自主、维护全社会人的意思自治，社会就不能发展。第六，意思自治的法律精义是：自己是自己的立法者、自己是自己的执法者。作为意思自治的最基本的体现和实现的契约，对于缔约人本人来说就是法律。人们自己为自己立法、自己为自己执法，远远比他人给自己立法，执行他人给自己立的法要积极得多、积极得多，因而效益也高得多。
　　当然，意思自治决不是能够放任自流。黑格尔指出：“任性并不是合乎真理的意志，而是作为矛盾的意志”(《法哲学原理》第26页，商务印书馆1981年版)。他尖锐地批判道：“当我们据说，自由就是指能够为所欲为，我们只能把这种见解以为完全缺乏思想教养，它对于什么是绝对自由的意志、法、伦理等等，毫无所知”(同上书，第25—26页)。我们以为，在一个人人都享受自由，人人都能意思自治的社会，不也许真正导致个人极端任性、绝对自由和为所欲为，并且只有当每个人都享受自由、都能意思自治时，才能真正预防、杜绝个人极端任性、绝对自由和为所欲为。因为当每个人都享受自由、都能意思自治时，自由和自治就只能是相正确、有限制的了。这种个人自由、自治之间自有一个内在的张力和微妙的均衡。实践证明，个人极端任性、为所欲为大多发生在个人自由不充足、意思自治不落实的地方。个人自由、意思自治是预防个人和组织极端任性、为所欲为的根本途径。
　　四
　　“意志并不守在自己那里，而是与它的客体纠缠在一起的”(同上书，第34页)，意思自治并不是仅在精神王国里自由翱翔，它也在物质世界中充足实现。自主物权是意思自治的重要内容，意思自治重要就是财产自治，不能自主物权往往就不能意思自治，法律人格就空有其名。正是在这个意义上，黑格尔才说：“人格权本质上就是物权”、“物权就是人格自身的权利”(同上书，第48、49页)。无取得财产的能力、没有行使所有权的自由，同奴隶制、农奴制同样是割让人格的实例(同上书，第74页)。黑格尔把人格权同物权等同起来，意在阐明物权之于人格的物质基础性。在现实生活中，人是借助物(权)而站立起来、独立起来和自由起来的。因为人无论在过去、目前乃至将来很长一段时期，都只能生活在一个自然界没有赋予人们取之不竭的物质资料的环境里;人类自身的生产力也没有达成能够完全满足人类需要的程度，这一客观事实决定了人类只能生活在人的需要是无限的，但能够满足人类需要的资源又是有限的这种环境里。因此，财产权必然成为人们最关心的、极其重要的事情。它往往就是生活权、生存权;享不享受或享受多少财产权直接决定了人的生活和生存情况。因此对人们财产权的关切是对人的终极关心。
　　正因如此，财产权与法就具备了必然的联系。边沁说，法律与财产同生共死。马克思说过，法的精神就是所有权，财产权是法的基本内容，没有哪种法不关切财产权。私法更是如此，财产权是私法的核心。私法与其他法相比，它对财产权的关切有着突出的特点：第一，私法的财产权制度充足体现、落实和实现了意思自治这一私法的本质要求。私法的财产权就是意思自治在物质领域的详细体现和实现，抓住意思自治才能认识私法的财产权制度。私法的财产权制度也只能依照意思自治的精神来定义。黑格尔曾说：“人把他的意志体现于物内，这就是所有权的概念”，“财产是我的，而财产之因此是我的，只是因为我的意志体目前财产中”(同上书，第59、73页)。在黑格尔看来，财产的占有、使用、转让等所有权步骤都不过是人的自由意志体现和实现的过程，所有权是人内在的主观自由意志的外部实现。我们以为黑格尔对财产权的认识是极其深刻的。因为任何财产若要真正充足发挥其效用，就必须体现落实人的意思自治，否则就不也许发挥物的效用。要物尽其用，必须首先人尽其才。私法的财产权制度体现的不是某个人、某些人的自治意思，而是极大多数人的自治意思，因此它能最充足地实现人尽其才，物尽其用。一个人尽其才，物尽其用的社会才是一个能发展的社会。第二，私法的财产权制度最切近人们的利益，与人们的利害息息有关，因此私法的财产权制度能使产权明晰、使社会的物质利益关系定分止争，还能唤起人们的高度注意力、极大的责任心和强烈的利害观、进而杜绝对财产的侵吞、滥用、浪费而无人关心、无人负责的病态现象，以及预防损人利己、损公肥私的恶劣风气。它还能够极大地节约、有效地配备和充足地利用物质资源。而产权关系明晰、社会物质利益关系定分止争，是社会发展的前提条件之一;产权含糊，利益界限不清，纷争不止，社会不也许发展。因此用私法的财产权制度来改革、重构我国既有的产权关系，从根本上促进我国社会的发展已经成为人们的共识。第三，私法的财产权制度能最切实地保护人们的合法利益。私法从起源上看是人们利益冲突的成果，从功效上说是对人们的利益定分止争。私法是人们追求自己合法利益的“护身符”，又是侵犯人们合法利益的“紧箍咒”。私法关心、保护的不是某个人某些人的私利，而是普遍的每个人的利益。人们为了保护自己的合法利益，必然斤斤计较，争权夺利，但在私法平等标准的统率下，不大也许损人利己，也不也许毫不利人而专门利己，只能是平等互利、利己利人。这就是人们在追求私人利益的同时促进社会利益的增加。因为在现实中，并没有独立的、脱离私人利益的纯粹的社会利益，普遍的私利就是社会的利益。因此，私法的财产权制度切合生活实际，符合人们的利益观念，成为能调感人们积极性、积极性、创造性的最恰当的调整人们物质利益关系的法律准则。
　　五
　　法是一个强制性规范易言之，无“罚”则无法，没有不具法律责任的法，法律责任在法中占有极其重要的地位。法作为一个权利义务的要求，最后究结为法律责任的负担，法要求合理是否，进步是否，很大程度上在于法律责任配备得合法是否、适当是否。
　　在私法责任制度发展的历史上，是先有成果责任标准，即“有损害即有责任，无损害即无责任”。这种归责标准只重视损害成果而不考虑行为人的主观意志。首先只要行为人在客观上导致了损害哪怕行为人无辜也要负担责任;另首先只要行为人在客观上未导致损害，虽然行为人主观上有可非难之处也不负担责任。显然，这两种情形都不恰当，前者易于“滥罚无辜”，把并非行为人所能预见、所能控制的责任强加于行为人，实属“罚不当罪”;后者起不到防患于未然的作用，有纵容姑息之嫌。成果责任标准使人动辄得咎，限制人的聪明才智的发挥，束缚人的积极性、积极性和创造性，对社会发展极为不利。无过错责任标准也是私法的一个归责标准，但因为它只适合用于特定类型的不幸损害场所，同时它认可不可抗力及其他意外事故为免责条件，因此无过错责任标准并不排斥过错责任标准，而是互为补充且相得益彰。无过错责任标准并不是忽视当事人、行为人的主观自由意志而妄加责任。
　　如是，第一，过错责任标准当然成为了私法的根本归责标准，它具备突出的优点，它与私法的意思自治标准是紧密有关的，有着必然的逻辑关系。“过错”是属于人的主观意志、自由意志的范围，因此“过错”自然就成为根本的归责事由。意思自治是过错责任标准的前提条件，过错责任标准是意思自治的必然成果。过错责任认可了行为人自由意志是能够预见和控制的，某种责任发生表白是某人自由意志的成果，也表白某人乐意负担这种责任后果。意思自治与过错责任恰是私法权利义务的两个方面，过错责任标准既是意思自治标准的体现，又是意思自治标准的保障。它体现了人的意思自治，行为人负担这种责任是由他的行为表示了他的同意，法律要求他负担这种责任正是尊重他是个自由意志的人，也力劝他通过负担这种责任而回复为一个真正的自由意志的人。一个法律责任的负担假如钳制人的意思自治，那么这种责任就是破坏性的而不是建设性的，虽然能处罚责任者救助损害者，但对整个社会却会导致不可估量的损失。第二，私法责任体现人们的意思自治，因而私法责任更能得到当事人的认可和负担。也正是这么，才能真正起到预防、惩戒和教育等作用。因为要罚其行从根本上说首先要服其心，只有当人们对自己的行为从内心深处自觉自责、内疚、忏悔，才能真诚自主地认罪、悔改、赎罪、补过，实现责任的目标。私法责任体现意思自治，从而私法责任的负担和履行更具积极性、积极性，而人们是否积极地、积极地负担和履行责任，正是一个社会发展的重要条件。第三，这种责任是极其公道的。一个责任公道不公道，在很大程度上就看它能否只由具备意思自治的人去负担，只有能够自己为自己作主的人，才能要求他自己对自己负责。私法的过错责任标准只要求一个人在对意志自由条件下的行为负责，只对自己的过错负责。正如黑格尔所指出的：“行动只有作为意志的过错才能归责于我”，“我的意志仅以我懂得自己所做的事为限，才对所为负责”(《法哲学原理》第119页)。过错责任标准既然是当事人自由意志的体现，因此这种责任是自己能够预见的和控制的，是自己为自己加的，而不是他人强加的，它给人以安全感。假如把不是基于人的自由意志，即行为人不能预见和不能控制的责任强加于人，应当说这种责任是不公道的，是不尊重人的。过错责任标准不但只要求人们对自己在自由意志下的行为后果负责，并且允许当事人在法定范围内选择自己以为适合的方式就其责任自由协商、讨价还价、力求平衡，因此这种责任是公道的。在私法看来，每个有民事权利能力和民事行为能力的人都应当对自己的行为负责，这不不过对每个人的要求，也是对每个人的尊重。没有这种责任感的人，不肯负担这种责任的人，其实违背了做人的基本准则。私法的过错责任标准不给人妄加责任，但要求一人做事一人当，自己对自己负责。第四，私法的责任制度以财产责任为主。在法律发展史上，法律责任采取财产责任自身就是一个伟大的进步，也是社会发展的重大标志之一。财产的重要形式是货币，而货币是一般等价物、流通物，它没有身份特性，因此把它作为法律责任。在与声誉责任、人身责任并立的时期，它打破了身份的特权，使得无身份的人能够借助所拥有的财产来负担责任，从而取得同有身份特权的人用身份特权负担责任同样的效果。这对使人平等起来有重大意义。财产责任抓住了人生存和生活的根本——物质财产，财产赔偿的价值日益明显。正因为如此，财产责任对于克服、取消那种“以眼还眼、以牙还牙”的类似原始复仇现象有革命性的意义。财产责任用货币这种便利互换的“润滑剂”作媒介，使得责任的实现大为便利，也提升了责任实现的社会效益。第五，私法责任(民事责任)与刑事责任相比，一般说轻得多，人们虽然倾家荡产也远胜于遭受刑罚。因为他们还保有人身自由，尚有可自由支配的劳动力，尚有重新取得拥有财产的机会和能力，因此它给人的风险性、恐惧感、处罚力就小得多，从而它能激发人们奋发进取。假如人们动即犯罪、罪则受刑，那就会大大抑制人的积极性、积极性和创造性。私法正是借助于民事责任才不至于成为“达摩克利斯剑”，而成为有广泛自由的“铁笼”。梅因曾指出，古代法与成熟法“最明显的差异在于刑法和民法所占的比重……法典愈古老，它的刑事立法就愈详细、愈完备”(梅因：《古代法》第207页，商务印书馆1984年版)。这里指出了刑法、民法与社会发展的一个亲密关系，即社会越落后，刑法越发达;社会越进步，民法越发达。我们以为，为了促进社会发展，立法者必须高度重视和大力发挥民事责任尤其是其中的财产责任的作用。
　　六
　　私法只要还是调整私人意思自治的社会关系，个人本位就是私法的本质属性和指引思想。一个法律制度到底能否促进社会发展，采取什么指引思想是至关重要的。正如梅因指出的：“所有进步社会的运动，到此处为止，是一个‘从身份到契约’的运动。”(同上书，第97页)“从身份到契约”丰富而重要的内涵之一就是“从家族本位到个人本位”。梅因之因此尤其强调“到此处为止”，“所有进步社会的运动，是一个‘从身份到契约’的运动”，乃是因为只有在这个时期，即当社会完成了“从家族本位到个人本位”的真正变革时，社会才进步了。实际上从家族本位到个人本位，就是享受主体性、自由性的个人的大大增加，这是社会进步的条件也是社会进步的体现。“在此之前”，社会以家族为本位而不是以个人为本位，还没有完成“从家族本位到个人本位”的社会变革，族长权剥夺个人自由权，这种社会就是一个落后的社会。落后社会与进步社会的差异及差异的原因就在于身份与契约的差异，身份与契约的差异就在于身份桎梏个人自由，而契约发扬个人自由并且是发扬个人自由的最良好的方式。梅因对社会发展史这一深切洞悉为人们观照社会发展提供了向导。
　　我们以为，私法的主体制度、意思自治制度、物权制度以及责任制度都是个人自由这一私法指引思想的详细体现和实现。私法忠实地体现和实现个人自由在历史上已成为促进社会进步的契机，在当今和将来同样会是促进社会发展的杠杆。
　　七
　　考诸历史，我们发觉私法对社会发展的重大推进作用。马克思曾指出：“法国拿破仑法典并不起源于旧约全书，而是起源于伏尔泰、卢梭、孔多塞、米拉波、孟德斯鸠的思想，起源于法国革命”(《马克思恩格斯全集》第1卷129页)。我们以为，《拿破仑法典》很好地领悟了法国启蒙思想家的思想，准确地把握了法国启蒙运动的精神，对自由、平等、权利、人权等这些法国革命运动的思想和精神作了极好的概括和权威的阐释。私法作为生活中的法、人们生活的必需品，它是在人们的日常生活中传输、落实，实现自由、平等、权利、人权等社会进步的基本内容;私法自身就是现实生活中的自由、平等、权利、人权等社会进步的基本内容;私法使它们有了生活气息、现实内容和实践能力，使它们生活化、现实化、大众化。没有私法，自由、平等、权利、人权这些社会进步的基本内容或许永远是些“大道理”、“空道理”，因远离人们的现实生活而成为无力的说教。正是因为借助私法这种生活中的法，法国大革命的胜利成果才被创造性地成功地巩固下来，才使法国大革命的启蒙思想和精神走进了生活、深入人心、变为了行动。《拿破仑法典》“肯定了封建贵族的消亡，并且采纳了1789年的社会标准：个人自由、法律面前人人平等、国家世俗化、信奉自由和选择职业的自由。这就是为何这部法典在欧洲成为法国革命的象征，无论传入什么地方，它都提供了当代社会的基本法则”;“《民法典》成了新社会的圣经”(乔治·勒费弗尔：《拿破仑时代》第15页，商务印书馆1985年版)。《拿破仑法典》与法国大革命同样在人类社会发展中起了巨大的作用，它是人类解放社会发展史上耸立的一座丰碑。它对社会发展的革命性的作用是世界性的，它不但促进了法国社会的发展，并且促进了世界各国首先是德国社会的发展。“对德国来说，拿破仑并不象他的敌人所说的那样是一个专横跋扈的暴君。他在德国是革命的代表，是革命原理的传输者，是旧的封建社会的摧毁人。”(《马克思恩格斯全集》第2卷636页)连黑格尔这么的民族精神领袖都希望《拿破仑法典》能在德国各邦得到采取，主张德国人民向法国人民学习，学习法国资产阶级革命的思想和标准，甚至“能够超出他们的老师”。他以为单靠旧时封建社会那种风俗习惯、宗教、教育、语言文字的统一，不足以维持国家的统一，而必须依托法制的统一，才能使德国成为一个真正的国家。以后的《德国民法典》的制度正是适合这种要求的产物。我们以为，尽管与布满革命精神、老旧立新气概的《拿破仑法典》比较起来，《德国民法典》虽然显得保守乃至守旧，但对当初封建的德国来说，统一就是了不起的社会发展。
　　任何一国民法典的制定都是社会发展进步要求的产物，总是或多或少地对社会进步要求确实认，反过来也都促进了社会发展。日本等国的民法典亦不例外。
　　对于中国来说，社会的发展在很大程度上就是市场经济的真正发展，而市场经济就是法制(治)经济，这里的法制(治)重要就是私法主治，因此，制定中国民法典是社会发展的必然要求，也是促进中国社会发展的杠杆。