2024年中国法制史形成性考核册作业.doc

《证据学》作业3答案
论证据裁判标准
[摘　要] 证据裁判标准是目前为大多数国家所认可的一项刑事诉讼标准,是法治与理性对刑事裁判的必然要求。因为对作为证据裁判成果的事实以及作为证据裁判依据的证据了解和要求不一样,各国形成了不一样的证据裁判制度。而证据裁判标准在我国尚未得到应有的法律保障。为此,须对裁判事实的内涵和裁判证据的要求进行重新定位,并在观念和制度两个层面上进行对应改革,以完善我国证据裁判制度。 
[核心词] 证据裁判;裁判事实;诉因制度;裁判证据 
证据裁判指裁判者对案件事实的认定,必须依照一定的证据作出,没有证据,不能认定事实。证据裁判是人类从非理性裁判走向理性裁判的一个重要标志,并且经历了一个漫长的历史发展过程。时至今日,证据裁判标准已经在绝大多数国家的司法中取得了普遍的意义。不过,在不一样的证据制度和不一样的诉讼理念下,证据裁判的内涵并不完全相同,其中因为对作为证据裁判成果的事实以及作为证据裁判依据的证据了解和要求不一样,从而形成了内容各异的证据裁判制度。 

一、作为证据裁判成果的事实 
英美法系与大陆法系在裁判事实的问题上存在着较大区分。虽然基于控审分离的基本理念,两大法系都认可诉审同一标准,但两大法系对“同一”的了解并不相同。英美法系奉行严格的法律事实同一性标准,即诉审同一不但仅是指事实的同一,并且包括对事实的法律评价即罪名的同一,法官审判的事实和罪名均应受起诉指控的限制。英美法系对诉审罪名同一的强调有两方面的意义:首先,体现了法官对控方处罚权的尊重;另首先则是基于保障被告人辩护权的需要。[1]法律事实同一性标准组成了英美法系诉因制度的理论基础,依照诉因制度,检察官在起诉时,不但要在起诉书中记载公诉事实,并且应明示诉因。所谓诉因,即诉讼祈求原因,也称为起诉的理由,它指的是符合犯罪组成要件的详细事实,也即组成要件化的事实。诉因制度具备两项基本功效:确定审判对象与设定防御对象。依照诉因制度,裁判事实必须与控方提出指控的犯罪组成要件事实同一,因此,法院不能变化指控罪名,否则便变化了控方指控的犯罪组成要件事实。但这一点并不是绝正确,基于诉因制度的重点在于保障被告方的辩护权,因此,英美法系允许裁判者在不妨碍辩护权行使的基础上,变化指控罪名,但只能是缩小认定包容性犯罪。如《美国联邦刑事诉讼规则》第31条Ｃ项(减轻罪行的定罪裁决)要求:“被告人能够被确定犯有包容于被控罪行之中的某项罪行,或者被确定意图实行被控罪行或者实行必然包容在被控罪行之中的某项罪行,假如意图组成犯罪的话。” 
大陆法系的诉审同一仅指事实同一,不包括罪名同一,因此,大陆法系不实行诉因制度,对控方提出指控时所认定的罪名,法官有变化的权利,如《德国刑事诉讼法典》第155条(调查范围)要求:“(一)法院的调查与裁判,只能延伸到起诉书中写明的行为和以诉讼指控的人员二)在此界限范围内,法院有权和有义务自主行动,尤其是在刑法的合用上,法院不受提出的申请之约束”。不过,为保障被告方的辩护权,在法院变更指控的罪名之前,法院应将罪名的变更等事项通知被告人,予以被告人防御的机会,否则,法院不能变更起诉指控的罪名。如《德国刑事诉讼法典》第265条(法律观点变更)第一项要求:“假如先前未曾尤其对被告人通知法律观点已经变更,并且予以他辩护的机会的,对被告人不允许依照不一样于法院准予的起诉所依据的刑法作判决”。 
综上,在当事人主义与职权主义的诉讼模式下,裁判事实的内容是不一样的,因此,两种诉讼模式对于证据裁判所依据的证据有不一样的要求。 

二、作为证据裁判依据的证据 
采取反抗式诉讼的英美法系国家对于作为裁判依据的证据要求十分严格。首先,基于诉因制度,作为裁判依据的证据必须具备有关性。在英美证据法理论中,有关性包括实质性和证明性,实质性是指某一证据所证明的问题对于处理案件而言是否具备实质的意义;证明性则指某一证据所具备的使争议问题也许更为真实或者更为不真实的一个倾向性。其中,证据必须具备实质性即为诉因制度对作为裁判依据的证据所进行的限制,因为,证据的实质性实际上并非对证据自身所提的要求,而是对该证据所证明的问题提出的要求,即该证据所证明的问题是否是控方所提指控的法定组成要件事实(即争议事实)的一部分。因此,假如裁判者以为指控的罪名不正确,只能作出指控罪名不能成立的无罪判决,因为,此时假如裁判者虽然变更了指控罪名,也没有对应的证据(控方提交的证据只能证明控方所指控的罪名)为依据,那么裁判者就违背了证据裁判标准,做出的是对被告人无依照的定罪。 
其次,英美证据法还要求作为裁判依照的证据必须具备可采性,即该证据不是通过非法伎俩取得的,只有通过米兰达规则和非法证据排除规则等有关证据可采性规则检查的证据才能被裁判者采纳作为认定事实的依照。否则,被告有权利以程序违法为由提出上诉。 
再次,英美证据法要求作为裁判依照的证据必须通过合法程序予以提出、质证和辩论,传闻证据不能被采纳作为裁判的依照。正如美国学者戴维斯教授所言:“……,我们以为,对于处理裁判事实的争议,其公平的程序要求给每一方一次遭遇机会;此遭遇机会是指在得到法庭注意的适当场所内遭遇的机会,以及在适当场所内为了对包括辩驳证据、交叉问询在内的有争议的裁判事实予以会谈的遭遇机会;其中这种会谈一般是反抗与争论(以书面形式、口头形式或兼而有之)。公正审理的核心在于提供一个机会,虽然用这些适宜的矛(辩驳证据、交叉盘问及争论)去对付引起法庭注意的不利材料的机会。”[2] 
采取职权主义诉讼模式的大陆法系国家对于作为裁判依据的证据起初没有任何要求,其重要原因是中世纪的法定证据制度使大陆法系国家对于从法律角度要求证据十分反感,不过二战之后,基于人权保障的需要,大陆法系国家也纷纷要求作为裁判依据的证据必须具备合法性,对于以非法措施获取的口供,一般都要求加以排除,不能作为裁判的依照。不过因为大陆法系国家不采诉因制度,因此也没有有关性规则,有关证据的有关性问题完全交由法官自由裁量。 

三、证据裁判在我国的现实状况及其完善 
我国刑事诉讼法第46条要求:“对一切案件的判处,都要重证据,重调查研究”,虽然本条没有明确要求对案件事实的认定必须依托证据,但却强调了证据在判处案件中的重要作用,因此,能够说我国也是认可证据裁判这一标准的。不过,我国法律所认可的证据裁判与国外相比,无论在作为证据裁判对象的实际上,还是对裁判证据的要求上,都存在着很大的差异。 
对作为证据裁判成果的事实,即裁判者认定的事实,国内与国外的学界有不一样的认识。在我国老式的诉讼法学理论中,裁判者认定的事实应当是客观的案件事实,这体目前法律上,如我国现行《刑事诉讼法》第44条要求:“公安机关报请同意逮捕书、人民检察院起诉书、人民法院判决书,必须忠实于事实真象。”第128、141、162条要求的侦查终止移交审查起诉、人民检察院提起公诉、人民法院有罪判决的实体标准则均是“案件(或犯罪)事实清楚,证据确实充足”。因此,在我国,裁判者认定的事实、检察机关指控的事实、侦查机关查明的事实是同一的,即均应当是客观的案件事实。这种对事实的了解忽视了诉讼中事实应当具备的法律性:无论是侦查机关查明的事实检察机关指控的事实还是法院认定的事实,实际上都不是客观的案件事实自身,而是符合刑法所要求的犯罪组成要件事实,诉讼中并不存在纯粹的未经法律评价的事实。 
老式诉讼法学理论对事实的了解存在两方面的危险性:首先,客观事实是不依赖证据而客观存在的,无论有无证据,客观事实都实际上发生过,因此,没有证据也有客观事实。假如我们将公、检、法机关在不一样的诉讼阶段所认定的事实都界定为客观的案件事实,那么极轻易导致公安司法机关办案人员主观地以为自己的认识(这种认识也许是建立在凭某些蛛丝马迹进行推测的基础上)所达成的就是客观的案件事实自身,并以此为出发点,去寻找证据来印证自己的认识,于是证据与事实之间的关系就发生了错位:证据裁判要求事实建立在证据的基础上,但实际上公安司法人员却在依照“事实”去找证据,然后再用“找到”的证据来印证自己预先形成的认识,这会导致两种不公正的后果:一是公安司法人员凭自己认定的事实去挑选证据,选择那些能够支持自己的认识的证据,舍弃那些不能支持或者否定自己认识的证据,这必然会导致不公正的预断;二是公安司法人员为取得支持自己认识的证据而采取诸如刑讯逼供、非法搜查等不合法的伎俩,从而侵犯公民的合法权利。 
另首先,老式诉讼法学对事实的了解还轻易导致控审关系的错位。不告不理标准是当代诉讼调整控审关系的基本标准,依照该标准,法官裁判的事实必须限定在控方指控的事实范围之内,而不能超出指控范围。依照我国的法律要求和老式观念,法官裁判的事实与控方指控的事实均应是客观案件事实,因此,只要不超出该事实范围,法官的裁判事实就不算是超出指控范围。这种了解措施导致了我国实际中广泛存在的法院变化指控罪名的问题。举一个实际案例来阐明,1999年重庆市第一中级人民法院对纂江“虹桥”垮塌案进行审理,控诉方即重庆市人民检察院第一分院以被告人赵祥忠犯玩忽职守罪向法院提起指控,但其提供的证据证明的却是被告人犯有工程重大安全事故罪(这里的玩忽职守罪与工程重大安全事故罪均指被告人实行的同一行为)。在这种情况下,该些证据是否具备有关性?从法律事实的角度来看,该证据当然不具备有关性。因为玩忽职守罪的犯罪组成要件不一样于工程重大安全事故罪的犯罪组成要件,既然控诉方以玩忽职守罪起诉被告,则本案争议的事实为被告人犯玩忽职守罪的事实。因此,证明被告犯工程重大安全事故罪的证据超出了控方指控的事实范围,因此不具备有关性。但同样的问题由我国的学者或执法者往返答,答案十之八九是以为该证据具备有关性。因为,从客观事实的角度出发,无论被告人是犯玩忽职守罪还是犯工程重大安全事故罪,其行为只有一个,只要证据对这一行为具备证明作用,该证据就具备有关性。而本案法院最后也遵照了“客观事实”的标准,直接变更了指控罪名,以工程重大安全事故罪判处被告人赵祥忠有期徒刑五年。笔者以为,法官变化指控罪名的行为实际上已经破坏了控审分离标准,即法官通过变化指控罪名负担了一部分追诉职能,从而恶化被告方在诉讼中的地位,这显然是不公正的。
依照我国刑事诉讼法的要求以及老式诉讼法学对裁判事实的了解,我国对裁判证据的要求有两个:其一是客观真实性,如《刑事诉讼法》第42条第3款要求:“以上证据必须查证属实,才能作为定案的依照”;其二是合法性,即证据必须具备第42条第2款要求的法定形式,必须由第43条要求的法定人员依法定程序搜集,同时第47条要求:“证人证言必须在法庭上通过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证,听取各方证人的证言并且通过查实后,才能作为定案的依照”。基于裁判事实应当是客观案件事实的认识,我国没有对证据的有关性问题进行对应的法律要求。细细品味我国刑事诉讼法对作为定案依照的证据所提出的上述要求,能够发觉,虽然42条第2款、43条、47条从文字上来看是对证据的合法性要求,而实际上其所强调的仍然是证据的客观真实性层面,就证据的法定形式而言,“法律之因此要对证据的体现形式作明确要求,是为了保障证据的实质内容的客观性”[3];就第43条的要求而言,严禁刑讯逼供等其他非法措施搜集证据也是为了确保证据的客观真实性;就第47条而言,证人证言必须通过法庭上的讯问和质证,也是为了“查实”。因此,我国刑事诉讼法实际上只对裁判证据要求了一个要求:客观真实性。正因为此,刑事诉讼法才没有对违背法定程序或以刑讯逼供等非法伎俩搜集的证据以及没有通过法庭讯问和质证的证人证言予以排除,实践中,只要裁判者以为这些证据是客观真实的,一般都予以采取。 
 综上,无论我国刑事诉讼法对裁判事实的要求还是对作为定案依照的证据的要求,在客观上都引起了违背程序公正标准的后果,并且在实践中导致了为查明案件事实真相而采取刑讯逼供、超期羁押等严重侵犯公民合法权利的现象,这些现象阐明了证据裁判标准在我国根本没有得到法律上的保障。因此,为切实落实体现着法治与理性精神的证据裁判标准,我国必须对裁判事实的内涵以及裁判证据的要求进行重新定位和改革。
1.对裁判事实的重新定位 
首先应当明确裁判者认定的事实是法律事实,而非客观事实。所谓的法律事实首先指符合法定犯罪组成要件的事实,另首先则指通过证据所推论出来的事实。就法律事实的第一个层面而言,裁判者认定的事实必须与控方指控的事实保持同一,即不能超出控方指控的犯罪组成要件事实的范围。因此,强调法律事实的第一个层面必然导致诉因制度确实立。引进诉因制度,与我国的诉讼模式并不冲突,相反其在保障被告方辩护权方面的功效有利于我国控辩式庭审方式的实现。就法律事实的第二个层面而言,法律事实不能脱离证据单独存在,这是法律事实与客观事实的重要区分,有证据则有法律事实,无证据则法律事实也不复存在。因此,强调法律事实的第二个层面有利于在我国真正实现证据裁判。 
2.裁判证据要求的重新界定 
因为过于强调裁判证据真实性会导致侵犯公民基本权利的不公正现象的发生,因此对作为证据裁判依照的证据必须从强调其真实性走向强调其有关性和合法性。 
首先,作为裁判依照的证据必须具备有关性。即证据必须对裁判事实具备实质性证明作用,否则不得被裁判者用作认定事实的依照。 
其次,作为裁判依照的证据必须具备可采性(或者称为证据资格),以酷刑等非法伎俩取得的言词证据以及以非法搜查、扣押、监听等非法伎俩取得的证据不具备可采性,不能作为裁判证据。 
最后,作为裁判依照的证据必须通过合法的法庭调查程序,剥夺控辩双方当事人对质权的证据,不能作为裁判证据。 
裁判者只有依据符合上述要求的证据认定事实,才是真正做到了证据裁判。不过,真正实现证据裁判,还需要一系列程序和制度上的确保,例如在法律上明确确立非法证据排除规则,建立确确保人出庭作证的一系列配套措施(如强制证人出庭、证人保护、证人赔偿,等等),实行判决理由制度,等等。限于篇幅,这些内容不再赘述。 

[参考文献] 
[1]谢佑平,万毅.法院变更指控罪名探析[Ｊ].人民检察,,(4). 
[2]何家弘,张卫平.外国证据法选译[Ｍ].北京:人民法院出版社,,(583). 
[3]陈光中,徐静村.刑事诉讼法学[Ｍ].北京:中国政法大学出版社,,(131).

《证据学》作业4答案
民事诉讼中的举证责任
[摘　要]　举证责任概念一向多有争议，为防止因概念而对民事诉讼的证明过程中当事人所负担的责任产生误解，本文从可确定的主张责任、提供证据的责任、证明责任来全面认识民事诉讼中的举证责任。尤其通过对当事人在诉讼中要负担的责任，来认识由民事审判方式变化到民事审判体制改革的必要性。而非将精力用在试图统一各个概念的划分上。力求用最简单的标准，厘清能包括最完全内涵的举证责任概念，从而希望能找到正确的角度来认识举证责任在民事审判中的作用及影响。
［核心词］举证责任主张责任提供证据责任证明责任民事审判

中国法制史形成性考核册作业1一、1．禹刑 2．汤刑3．九刑4．杀5．醢6．兄终弟及7．媒氏8．神权法指引思想9．田里不鬻10．七出
二、ADABDDCBAD
三、1．ABC 2．ABCD 3．ABC 4．CBD 5．ABCD 6．ABCD 7．BC 8．BCD9．ABC 10．ABCD
四、名词解释1．质剂：买卖双方各执二分之一。这种竹简分为长短两种，长（券）叫质，用来买卖奴隶或牛马等；短（券）叫剂，用来买卖兵器或珍异物品 。
2、六礼：西周结婚的程序；包括纳采，问名，纳吉，纳币，请期，亲迎 ，日后封建社会基本上沿用西周的六礼制度。纳采指男家请媒人去女家提亲，女家答应议婚后，男家备礼前往求婚。问名指男家请媒人额外内女方的名字和出生年月日。纳吉指男家卜得吉兆之后，备礼通知女家，决定纺结婚姻。纳征指男家向女家送聘礼，又叫纳市。请期指男家选定婚期，备礼告诉女家，求其同意。亲迎指新郎亲自去女家迎娶。六礼始于奴隶社会，对后世影响很大，是包办婚姻与买卖婚姻相结合的体现，并布满浓厚的迷信色彩。3．五听：审判官在审判活动中观测当事人心理活动的五种措施，始于西周，对后世有较大影响。《周礼?秋官。小司寇》“以五声听狱讼，求民情，一曰辞听；二曰色听；三曰气听；四曰耳听；五曰目听。”辞听指听当事人陈述，理亏则语无伦次；色听指观测当事人表情，理亏则面红耳赤；气听指听当事人陈述时的呼吸，理亏则气喘；耳听指观测当事人的听觉反应，理亏则听觉失灵；目听指观测当事人眼睛，理亏则不敢正视。“五听”体现出浓厚的形式主义特点，但就其注意观测当事人心理活动而言，有一定借鉴意义。
4．《法经》：我国历史上第一部完整、系统的封建法律。由战国时期魏国李悝制定了《法经》。 李悝在总结春秋以来各诸侯国的立法经验的基础上，制定《法经》六篇。它是我国封建社会最早的一部粗详细系的封建法典。《法经》六篇，分别是盗、贼、囚、捕、杂、具。李悝以为 “ 王者之政莫急于盗贼 ” ，因此把盗、贼放在开头部分，而把相称于刑法总则的具律放在了篇尾。从《法经》的内容，可看出其阶级本质：第一，它的锋芒重要是指向农民和其他劳感人民的；第二，维护君主专制制度；第三，维护封建等级制度。总之，《法经》是新兴地主阶级意志和利益的集中体现，是封建地主阶级弹压农民反抗的暴力工具。5．以古非今罪：秦朝设置的罪名,就是以过去的事例指责现实的各项政策和制度
五、案例分析
1．商纣争太子案（1）在商代妻和妾区分是什么？答：妻妾的地位截然不一样，二者处在极不平等的地位。大多数妾是奴隶主贵族从女奴中强娶来的，尚有的是通过“嫔嫁”来的，即奴隶主贵族娶妻，往往同妻的隋嫁女一同收为妾。一妻多妾制是因为奴隶社会私有制决定嫡长子继承制，假如多妻就会导致王位混乱和争斗财产，影响奴隶阶级专政的统治秩序。
（2）嫡长子继承制的含义及意义。答：嫡长子继承制就是王位和爵位由正妻所生的长子继承的制度。此制度始于商朝末期，至西周早期正式确立。
嫡长子继承制决定了奴隶社会私有制下的一妻多妾制，假如在多妻的情况下，就会因争夺财产和王位产生混乱，乃至战乱。因此妻妾之分，也就有了嫡子和庶子之分，就以防止在继承问题上发生争执，进而影响奴隶阶级专政的统治秩序。嫡长子继承制有利于奴隶主阶级统治秩序。
2．车裂商秧案（1）结合教材，简述商秧改革的重要内容答：商鞅在秦国进行两次变法第一次变法（公元前359）。重点是打击奴隶主贵族的政治势力。详细内容是：一是整顿户籍，设置连坐法，预防隐匿坏人；二是奖励告奸；三是.奖励农业生产；四是.奖励军功。第二次变法（公元前350）。重点是废除奴隶制的土地制度。详细内容是：一是.深入强调分户居住；二是.取消分封制，普遍建立郡县制三是.废除井田制，确立封建土地私有制；四是.统一度量衡制度。商鞅变法意义，在于通过变法改革，促进了封建生产关系的发展，使得秦国国势日强，在战国“七雄”中跃居六国之首，为日后秦始皇统一大业奠定了基础。
（2）请论述刑、法、律的概念。答：从词源看，中文“法”确有“平”、“正”、“直”和“公正裁判”的含义。与“法”字有亲密联系的另一个字是“律”。据(说文解字)的解释，“律，均布也”。可见，“法”总是指一个判断平、正、直的标准，而“律”则重要强调的是人人必须遵守的东西。把“法”与“律”连用，就是说“律”是一个包括有国家确认的判断公、正、直的标准的“律”。“法律”一词在清末民初才被广泛使用，据说是受日本的影响。
中国法制史形成性考核册作业2答案
一、单项选择题BCDACCDDBD
二、多项选择题1．ABCD 2．ABCD 3．ACD 4．ABCD 5．ABCD 6．BCD
7．BD 8．ABC 9．ABCD 10．BC
三、名词解释1．亲亲得相首匿：允许一定范围的亲属之间对于一定的犯罪能够首谋隐匿。汉律要求，卑幼匿尊亲长，不负刑事责任；尊亲长首匿犯死罪的卑幼，虽应处刑，但能够祈求减免，首匿犯一般罪的卑幼也不负刑事责任。2．官当： 中国封建社会指官员犯罪可用官品或爵位折抵徒刑和流刑的刑罚。《北魏律》最先做此要求，隋律、唐律相继沿袭。唐律要求，五品以上官可抵私 罪”（因私事或假公济私而犯的罪）徒二年，“公罪”（因公事而犯 的罪）徒三年；九品以上官可抵“私罪”徒一年，“公罪”徒二年等。明、清律无此要求。3．唐律疏议：《唐律疏义》就是《永徽律疏》，它是我们研究唐律的范本，并且是我国封建法典的典范，成为中华法系的代表。唐初在隋朝《开皇律》的基础上修成了一部《唐律》。《永徽律疏》是唐高祖命长孙无忌等人依照《武德律》和《贞观律》编撰的法典，共二十篇，五百零二条，篇名依次为名例、卫禁、职制、户婚、厩库、擅兴、贼盗、斗讼、诈伪、杂、捕亡、断狱等，于永徽二年（公元651年）颁行。《永徽律》以保护封建土地所有制，维护封建宗法制度，加强皇帝的权力，统治和弹压农民为重要内容，是中国现存最完备的一部封建法典，全文保存在《唐律疏议》中。4．宋刑统：宋太祖建隆四年编成《宋建盛大详定刑统》，简称《宋刑统》。它是我国历史上第一部刊版印行的封建法典。其条文只是《唐律疏议》的翻版，变化之处在于：增加“折杖法”；搜集自唐末至宋初150年间的敕、令、格、式中的刑事规范209条附于律文之后；篇目仍是12篇、502条，但在每篇下设有门，共计213门。5．秋审：秋审是清朝的一个审判制度，从明朝发展而来。清朝将朝审发展为两种，即朝审和秋审。秋审的对象是复审各省上报的被处以死刑的囚犯。秋审开始执行于顺治十五年，首先要求各省的督抚将自己省内所有被判处斩和斩监候（相称于当代的死缓）案件和布政使、按察史会通复审，分别提出四种处理意见： (1)情实。罪情属实，罪名恰当，奏请执行死刑。(2)缓决。案情虽然属实，但危害性不大者，可减为流三千里，或减发烟瘴极边充军，或再押监候办。(3)可矜。案情属实，但有可矜或可疑之处，可免死刑，一般减为徒、流。(4)留养承祀。案情属实、罪名恰当，但有亲老单丁情形，合乎申请留养者，按留养案奏请皇帝裁决。
四、案例分析1．缇萦上书救父。（1）奴隶制五刑答：奴隶制五刑:即黥（墨）、劓、刖、宫、大辟。墨刑是在罪犯面部或额上刻辞后涂以墨；劓刑是割鼻；刖刑即断足；宫刑即男子割去生殖器，女子幽闭的刑罚；大辟即死刑。（2）分析汉文帝废除肉刑的原因。答：这次刑制改革，通过文景两位皇帝时间长达20数年，反应了一项制度的改革，是由不完善到完善的过程；后世多以为是出于“悲怜”缇萦，体现文帝德政，但本质在于社会和经济的发展。统治者既要处罚犯罪者，又能使其保存劳动能力，以利于其统治。不过，在中国法制史上意义重大。它是中国古代刑制由横蛮阶段进入较为文明阶段的标志和转折点。为封建制五刑的建立奠定了基础，并且也有利于封建经济的发展。（3）汉初的立法指引思想。答： 汉初至文景时期以黄老思想为主，并辅以法家思想为法治的指引思想。汉初，因为秦朝的苛政和连年战争，社会生产遭到严重破坏，统治者需要有一个相对稳定的局面，使人民得以休息生养，恢复和发展生产，以巩固刚才建立的封建政权。这时，刘邦总结秦亡的教训，作为借鉴。刘邦手下陆贾依照黄老思想，结合当初的社会情况，提出“道莫不小于无为”。当初统治阶级从皇帝到丞相无不尊崇黄老思想。文景时期尤为明显。无为而治的思想反应在立法指引思想上就是“轻徭薄赋”、“约法省刑”。成果，出现了生产发展、人民生活改进的繁荣景象。（4）秦汉的徒刑种类。答：秦朝的徒刑：A .城旦、舂。城旦，适合用于男犯，即强制男犯白天修筑长城的一个徒刑。 舂，适合用于女犯。秦朝依照生理条件，对罪应城旦的女犯施以舂米以供刑徒口粮的劳役。舂的刑期与城旦同样。B.鬼薪、白粲。鬼薪，适合用于男犯；白粲，适合用于女犯。鬼薪是指强制男犯去山林砍柴以供宗庙祭奠之用。白粲指强制女犯择米使正白，以供宗庙祭奠之用。二者刑期皆为三年。C.司寇、作如司寇。 司寇，就是强制男犯到边远地区服劳役，重要从事防御外寇入侵，刑期为二年。作如司寇，适合用于女犯，相称于司寇，是指强制女犯服相称于防御外寇入侵的刑罚，刑期也为二年。D.罚作、复作。“罚作，适合用于男犯，指强制男犯到边远地区戍守，刑期为三个月到一年。复作，适合用于女犯。就是强制女犯到官府服劳役。罚作和复作是徒刑中最轻的，刑期为三个月到一年。汉朝的徒刑基本是沿用秦朝：A .髡钳城旦舂（5岁刑）。B. 完为城旦舂（4岁刑）。C. 鬼薪白粲（3岁刑）。D. 司寇和作如司寇（2岁刑）。E．男罚作、妇女复作（1岁刑-3个月）。F．“女徒顾山”。（指是妇女犯罪判处鬼薪上山砍柴徒刑的，能够不亲自服役，每个月花三百钱雇人替代。
2．长孙无忌带刀入宫案（1）“八议”的内容答：中国封建王朝要求的对八种人犯罪要上奏皇帝进行尤其审议，以便对其减刑或免刑的一个制度。“八议”是由《周礼"秋官"桐寇》中“八辟”演变来的，曹魏制定魏律时将“八辟”改为“八议”，指示：“功臣之子，法应人议”。“八议”从魏律开始正式载入律典，成为刑法的一项基本标准，此后裔相沿至明清律。所谓“八议”，即有议亲（皇亲国戚）、议故（皇帝故旧）、议贤（有封建德行的所谓贤臣）、议能（所谓大才能的大臣）、议功（对封建王朝有大功勋者）、议贵（高官显爵）、议勤（对封建统治有特殊勤劳者）、议宾（先朝君主的后裔）。这八类人犯罪，依法享受免刑或减刑的特权。这是封建等级制在法律上的体现，并使之法典化。（2）“十恶”的内容答：将北齐律的“重罪十条”发展为“十恶”大罪，它是将危及封建国家根本利益的十条最严重的罪名，集中置于律首，以强调这十种犯罪是打击的重要对象。加强对危害封建统治秩序行为的弹压；所谓“十恶”指谋反、谋大逆、谋叛、恶逆、不道、大不敬、不孝、不睦、不义、内乱。）（3）“八议” 与“十恶”的关系。答：“八议”是指八类人犯罪，依法享受免刑或减刑的特权，封建贵族的特权，这是封建等级制在法律上的体现，并使之法典化。在名例律中立下“十恶”专条，强调这些罪行的严重性质。②犯“十恶”罪的人虽然属于八议的范围，也不得享受议、请、减的照顾。）“八议” 与“十恶”相辅相成，共同为封建统治服务的。
3．胡蓝之狱（1）明初时怎样加强中央集权的答：一是确立重典治乱世的立法指引思想。首先，重典治乱世。详细体目前重典治吏和重典治民两方面。朱元璋以为，国家的稳定，首先取决于封建国家能否实行对于各级官吏的有效管理。他试图通过重典治吏，来达成愈加好的治民、治国，强化中央集权。其次，礼刑并用。朱元璋也从历史中意识到，一味强调弹压，仅靠严刑峻法，虽能够取得一时之效，但不能从根本上处理问题。他主张礼法并用，将礼的预防犯罪的职能同法的弹压的职能有机地结合起来。既坚持严刑酷法，又强调德礼教化，儒法结合，礼刑并用。再次，加强法制宣传。朱元璋将立法与法制宣传结合起来，要求老百姓知晓法律是怎样要求的，用实际案例来教育老百姓。二是严禁臣下结党和内外官交结。明朝统治者鉴于唐、宋两朝臣下结党、减弱皇权、分散统治力量的教训，在采取废除丞相制度，不准后宫与宦官干预朝政等一系列措施以外，《大明律》中还专设“奸党”条，要求：“若在朝官员，交结朋党，紊乱朝政者，皆斩，妻子为奴，财产入官”。 “若犯罪，律该处死，其大臣小官巧言谏免，暗邀人心者，”；“若刑部及大小各衙门官吏不执行法律，听从上司主使，出入人罪者”等都组成奸党罪，要受到严肃惩治：本人处死，子为奴，财产入官。三是严酷弹压危害君主专制统治的反抗行为。明律对“谋反、大逆”一律采取重罪加重的处罚标准。如凡谋反及大逆者，不但本人要凌迟处死，其被株连的亲属，包括祖父、父、子、孙、弟兄及同居之人，不分异姓，及伯叔、弟兄之子、不限籍之异同，亦无论笃疾、废疾，凡年十六岁以上者，一律处以死刑，明律的株连范围比唐律广泛得多。三是严肃惩治贪官污吏。在《大明律》中要求：对于受财枉法的所谓“枉法赃”，从严惩处，一贯如下杖七十，八十贯则绞；对于监守自盗，不分首从，并赃论罪，满四十贯即处斩刑；对于执行监察职务的所谓“风宪官”的御史，若犯贪污罪比其他官吏加重两等处刑。（2）明初朱元璋的立法指引思想答：明朝处在我国封建社会的后期，为了维持政治、经济不遭受严重的破坏，君主专制统治愈加强化，并发展到极端化的程序。这一时期的立法指引思想是开国皇帝朱元璋确立的，对整个明朝的立法活动都有深刻的影响。一是重典治乱世。详细体目前重典治吏和重典治民两方面。朱元璋以为，国家的稳定，首先取决于封建国家能否实行对于各级官吏的有效管理。他试图通过重典治吏，来达成愈加好的治民、治国，强化中央集权。二是礼刑并用。朱元璋也从历史中意识到，一味强调弹压，仅靠严刑峻法，虽能够取得一时之效，但不能从根本上处理问题。他主张礼法并用，将礼的预防犯罪的职能同法的弹压的职能有机地结合起来。既坚持严刑酷法，又强调德礼教化，儒法结合，礼刑并用。三是加强法制宣传。朱元璋将立法与法制宣传结合起来，要求老百姓知晓法律是怎样要求的，用实际案例来教育老百姓。（3）朱元璋重典治吏的措施 答：明朝从维护封建国家的根本利益出发，严惩贪官污吏。一是制定明《大诰》。是朱元璋洪武18-间亲手制定的刑事尤其法，兼有朱元璋对臣民的训诫，是朱元璋重典治乱世，尤其是重典治吏的的主张、实践和措施。《大诰》包括《御制大诰》、《御制大诰续编》、《御制大诰三编》、《御制大诰武臣》4篇，共236条。内容是惩治贪官污吏的经典案例汇编。二是采取严肃措施严惩贪官污吏。《大明律》要求：对受财枉法的所谓"枉法赃"，从严惩处，一贯如下杖七十，八十贯则绞；对于监守自盗， 不分首从，并赃论罪，满四十贯即处斩刑；对于执行监察职务的"风宪官"御史，若犯贪污罪比其他官吏加重两等处刑。明《大诰》也侧重打击贪官污吏，且刑罚残酷，如有“剥皮实草”等。（4）《大明律》严禁臣下结党的法律要求。答：明朝统治者鉴于唐、宋两朝臣下结党、减弱皇权、分散统治力量的教训，在采取废除丞相制度，不准后宫与宦官干预朝政等一系列措施以外，《大明律》中还专设“奸党”条，要求：“若在朝官员，交结朋党，紊乱朝政者，皆斩，妻子为奴，财产入官”。 “若犯罪，律该处死，其大臣小官巧言谏免，暗邀人心者，”；“若刑部及大小各衙门官吏不执行法律，听从上司主使，出入人罪者”等都组成奸党罪，要受到严肃惩治：本人处死，妻子为奴，财产入官。
中国法制史形成性考核册作业3答案
1．清政府立宪举措及对中国法律近代化的意义答：清政府立宪举措：自1840年鸦片战争至19，清政府面临列强蚕食中国的局面，于19清廷派大臣考查列国宪政，以期仿效谋国家富强，其目标有三：一是皇位永固；二是抵抗外侮；三是兼有削藩统权。实行预备立宪是清廷不得巳而为之的成果。19，清政府设置考查政治馆，第二年改建为宪政编查馆，作为预备立宪的办事机构，此后，进行了某些预备立宪活动。一是设置咨议局和筹建资政院。二是制定颁布《钦定宪法大纲》，并于19宣布立宪以九年为期。大纲的精义有：君主神圣不可侵犯；君主独揽统治权；臣民按照法律有应得的权利义务。清末钦定宪法大纲最突出的特点就是皇帝专权，人民无权，以维护封建专制主义为根本目标，它首先激起了人民的激愤同时也让立宪派大失所望。三是《宪法重大信条十九条》则是在武昌起义的沉重打击下，清政府为了渡过危机而暂时炮制的"宪法”。其采取责任内阁制，在形式上限制了君权，扩大了国会和总理的权力，但用君主立宪的形式保持皇帝的统治地位，对人民民主权利只字未提，暴露了它的欺骗性和反动性。意义：认识晚清预备立宪的保守性和欺骗性的同时，我们也要正确看待它的积极意义：一是加速了清朝的灭亡。预备立宪的措施加剧了中央与地方、满汉之间、阶级之间的矛盾，引起了社会的极大混乱，加速了它的覆灭。二是清政府在实行"预备立宪”过程中，对应地对旧有政治体制进行改革，它缩小了皇帝与国会之间的权力百分比，调整和改造了君主专制制度，直接冲击了二千数年的专制政体，拉开了封建中国政治近代化进程的序幕。三是预备立宪传输了宪政知识，进行了民主政治思想的启蒙，培养了一大批具备初步民主自治能力的知识分子，为我国近代宪政运动的发展奠定了群众基础。四是《钦定宪法大纲》所确立的君主立宪宪政制度在当初历史条件下，不失民主政治的成份，客观上对当初人们思想起到了不小的冲击作用。中国历史上第一部具备近代意义的宪法有其值得肯定的价值。五是《钦定宪法大纲》它虽然带有浓厚的封建性，但毕竟同旧有的老式封建法典不一样，它打破了老式中华法系的老式结构，使宪法作为根本大法独立于刑法、民法等一般法之外，全面、集中地要求了国家与社会制度的基本标准。六是《钦定宪法大纲》的结构比较完整。具备了名称、正文、附录、实行日期。
2．中华法系“诸法合体”是怎样走向“诸法分立”的？答：中国的法制历史源远流长，从我国封建社会最早的一部粗详细系的封建法典《法经》，到秦朝在《法经》的基础上制定《秦律》、汉朝《九章律》，隋朝《开皇律》、《大业律》，唐朝《永徽律疏》，宋朝《宋刑统》，明朝《大明律》，直到清朝《大清律例》，一脉相承，形成以中华法系，中华法系在结构上的一个基本特点，就是“诸法合体、民刑不分”；集刑事、民事、行政、诉讼等内容于一体，用刑罚措施调整各种社会关系。在这么的法律架构中，实体法和程序法完全融合，刑事法律规范异常发达，民事法律规范则处在从属地位，形成了“重刑轻民”的规范格局。清末变法修律导致中华法系走向解体。伴随修律过程中一系列新的法典法规的出现，中国封建法律制度的老式格局开始被打破，延续几千年的中华法系开始解体。老式的中华法系发生了重大变化，法典的“诸法合体，以刑为主”体例被西方式的由多个部门法共同组成的体系所取代；以儒家的纲常伦理为指引思想和基本标准，以“一本于礼”、“家族本位”为基本特性的法律文化受到了西措施律思想和法制标准的巨大冲击，形成中西法律文化汇合的新特性。晚清政府新制定的法律，均参考了西方国家尤其是大陆法系国家的法律结构模式，从而彻底改造了老式中华法系的法律结构。如在修律中产生了中国首部宪法性文献，要求了中国法律史上从未有过的国会权力、权利义务等概念和内容。从19到19，通过大规模的立法活动，初步形成了以公法与私法为主体的新的法律架构，迈出了与世界法律接轨的第一步，为我国最后融入老式大陆法系奠定了形式和思想基础。
辛亥革命推翻了满清王朝，清廷的法制改革不了了之。不过，中国法制“诸法分立”的进程没有停止。民国时期，中国法制“大陆法系化”的深入发展，基本形成了 “大陆法系化”的“六法全书”。新中国的法律体系有两大源头：一是革命依照地法，二是苏联法。革命依照地法首先受苏联法律的影响，另首先也受当初国统区法律的影响。不过前者是公开的，后者是潜在的。苏联法的前身是作为大陆法系组员的俄国法；国民党政府的法律则自清末以来一直以大陆法系为师内容上虽然不停有变化，但形式、格调、组织、程序上自有难以逃脱的习性或胎记。因此，新中国法的两个源头都是大陆法系的，而大陆法系的一个特点就是“诸法分立”。
3．孙中山南京暂时政府在法制建设上的建树。答：南京暂时政府法制建设建树颇多：
一是南京暂时政府制定具备宪法性质的政府组织法。《组织大纲》，共4章21条。其特点重要是：（1）受美国宪法影响，基本上采取总统制共和政体；（2）中央国家机关权力分派实行资产阶级三权分立标准；（3）采取一院制的议会政制体制，参议院是国家立法机关。其历史意义在于，作为政府组织法，《中华民国暂时政府组织大纲》起着暂时宪法的作用。它使以孙中山为首的中华民国第一届政府得以依法成立，树立起法治的良好开端。
二是具备资产阶级民主共和国宪法性质的文献《暂时约法》。《暂时约法》是辛亥革命的积极成果，也是当初国内资产阶革命党人、立宪派袁世凯为首的大地主买办阶级等各派政治势力，在列强暗中干预下，相互斗争妥协的产物。制定《暂时约法》的目标在力图使用方法律制约袁氏，防范其专权，用以保卫尊重的民国政体。《暂时约法》共7章56条。依照孙中山民权主义为理论基础，吸取吸取西方资产阶级“三权分立”、“私有财产神圣不可侵犯”、“平等自由”等宪法标准而制定，集中反应了中国资产阶级民主革命的精神。其重要内容：（1）《暂时约法》确认中华民国是民主共和国。它以根本法形式宣布朕及国家的君主专制制