建筑工程商务人员的证据管理-丰珂.ppt

单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,*,建筑工程商务人员,证据管理,丰珂,二0一五年七月,在建筑施工领域，专业工程技术人员和,施工人员居多，工程合同的签订以及履约过程中，需要将工程技术的专业性与法律层面的合法有效性相结合，以避免在施工过程中出现争议和纠纷。故为了促进工程施工，预防和解决与业主方、班组、供货方等之间的纠纷，需要加强合同等证据管理。商务人员需要树立证据观念，强化证据意识，在合同的订立以及履行过程中，有效地收集和固定合法证据。,一、证据的概念,法律意义上的证据，指的是所有可以用于证明事实的材料。因此，证据须符合以下要求：1、证据是客观真实的，具有真实性。2、证据必须具有合法的形式，具有合法性。3、证据能够充分证明事实，具有证明力。,证据的收集和管理需要做到：1、把握时效性。2、以合法形式固定和保存证据。,二、证据的分类,建筑工程本身所涉及的纠纷，一般是民事纠纷，通过民事诉讼或者仲裁的方式解决。那么我们需要了解到民事诉讼中的证据类型。根据民事诉讼法的规定，一般民事诉讼中的证据包括：（一）当事人的陈述；（二）书证；（三）物证；（四）视听资料；（五）电子数据；（六）证人证言；（七）鉴定意见；（八）勘验笔录。这些证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。,三、建筑工程中主要涉及的证据类型,在前述证据类型中，与建设工程合同履行相关的主要是书证、物证、视听资料、电子数据、证人证言。其他几类证据，如鉴定意见、勘验笔录一般较少出现，而当事人的陈述主要是当事人对法院作出的陈述，也是纠纷产生之后才可能出现，因此不是商务人员日常工作的重点。商务人员需要对以下重点证据类型进行把握：,1、书证是指以文字、符号所记录或表示的，以证明待证事实的文书，如合同、书信、文件、票据、联络函、通知等。,2、物证是指用物品的外形、特征、质量等说明待证事实的一部或全部的物品，如质量不合格的货品、被损坏的设备等。,3、视听资料是指用录音、录像的方法记录下来的有关客观事实的材料，如用手机录音、手机或摄像机视频等。,4、电子数据是指与事实有关的电子邮件、网上聊天记录、电子签名、网络访问记录等电子形式的证据。电子数据通常的形式是存储在各种电子介质上，其本身难以为人们所直接认识，且容易篡改，其调查取证存在困难。实践中不少采取公证的形式。,然而对电子证据的质证和认证，判断电子数据证据的原始性仍是难题。尽管我国已对电子数据证据问题作了专门立法，如2004年通过的电子签名法。但是电子签名法仅对于数据电文的原件要求作了规定，还有诸多电子数据证据缺乏关于出示原件、原物的举证规则，在认定其可靠性上也存在难度。最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定中也明确规定：“调查人员调查收集计算机数据或者录音、录像等视听资料的，应当要求被调查人提供有关资料的原始载体。”,证人证言是指证人以口头或书面方式向人民法院所作的对案件事实的陈述。证人所作的陈述，既可以是亲耳听到、看到的，也可以是从其他人、其他地方间接得知的。人民法院认定证人证言，可以通过对证人的智力状况、品德、知识、经验、法律意识和专业技能等的综合分析作出判断。,综上所述，作为商务人员要掌握的主要是书证、物证和视听资料。电子数据还有证人证言要慎用，如果必须得采用这两种证据类型，那在证据的收集和固定上需要特别注意和小心。,四、建设工程领域证据的特点,1、证据资料数量多。由于建筑工程的复杂性和综合性，导致工程资料数量众多。一个建筑工程往往会有数以万页计的工程资料，如施工图纸资料、业主与施工企业、监理单位的会议资料，这些资料往往会成为施工企业可以利用的证据资料。,2、证据资料种类多。从可能涉及到纠纷类型的角度来看，包括以下几方面的证据：施工合同及其主体是否有效、施工工期是否延期、工程质量是否合格、工程款以及工程款支付情况等。当然这种证据分类并不绝对，不同种类的证据资料之间往往会有所交叉，如证明工期是否延期的证据资料往往又能用作工程价款是否增减的依据。,3、证据资料有多重证明力。例如出现了自然灾害，须提供证据证明其为不可抗力事件，一方面证明施工企业无需承担工期延误的法律责任，另一方面可以用来证明因此增加措施费的必要性和客观性。因此施工企业有必要为一份证据资料原件准备多份复印件。,4、证据资料有阶段性特点。按照工程阶段分为招投标阶段、合同签订阶段、合同履行阶段，则对应的证据则为各阶段的证据材料。如招标的合同书与之后实际履行的合同书不一致，则以实际履行的合同为准。如合同履行过程中出现变更、签证，则须多方确认变更、签证的内容，最终以此作为结算依据。注意把握各阶段证据的承接性。,5、证据资料琐碎、分散，需要从细节做起。天气资料、临时停水、停电事件等现场施工的各个细节都可能成为影响施工企业利益的证据资料，需要施工企业完整地加以收集和整理。,6、证据资料呈逐步增加的态势。随着施工合同的履行和工程的进度，需要管理的证据资料的种类和数量会逐步递增，要求做到证据的有序管理。,五、建设工程证据管理的难点,1、建设工程行业是卖方市场，施工企业与业主关系不对等，在证据资料的获取上存在困难。,2、现场施工人员注重安全生产和施工的管理，对证据的管理不够重视，实际取证能力有限，证据缺乏合法有效的形式，需要加强证据意识和证据管理。,（1）很多工作人员认为只有打官司才需要证据，在日常施工过程中不重视有关证据资料的收集与管理。,（,2,）法律纠纷发生后，认为只要依靠律师，官司胜算的可能性就很大，而没有考虑企业自身能向代理律师提供多少有用的证据资料。,（,3,）需要及时取证的事件发生后，建筑施工企业往往没有及时取证或者及时取证了，但是取到的证据不符合法律的要求。,（,4,）由于施工企业现场项目部的档案管理不规范或者是混乱导致有些已经取得的证据资料人为灭失。,3、证据有明显时效性，难以再现，难以现场及时取得书面证据。,（1）证据的收集容易错过时效。例如施工合同中约定，属于签证索赔的事件发生次日起28天内，施工企业必须向业主递交签证事项、理由及依据等。在实际施工中，有可能因种种原因业主迟迟未签字，而施工企业又不能证明已提交，从而导致没有证据证明在时效内已主张。,（2）现场难以形成各方确认的书面文件，对业主和班组的违约行为很难有书面证据证明。尽管合同及管理协议对班组的违约行为进行了具体的约定，但是在合同履行过程中，对于班组的违约行为往往很难取得班组的书面确认，也没有其他书证。,六、商务人员的证据观和管理原则,（一）商务人员需要树立证据观，以指导实际工作：,1、树立法定证据观，所有的证据都以事实为基础，以合法为原则。,2、养成关注证据的意识，在商品谈判、签约、合同履行过程中，都注重收集和保存证据。,3、熟悉合同的重要条款，了解和预判履约中可能出现的争议事件以及争议类型。,4、时刻记住依约履行合同，对合同相对方的违约行为及时收集和保存证据。,5、在项目部的商务人员要促使项目部形成合法、守约、讲证据的意识，督促项目部、班组、施工人员依约施工。,（二）商务人员证据管理原则,1,、证据审查。审查证据的真实性、合法性、关联性、时效性。对证据进行取舍和补充，使得证据资料符合法律要求。,2,、证据完善。补充本来应该取证的资料，对已丢失的资料及时采取补救措施。,3,、证据排除。选择有利证据，排除不利证据，让对方手中没有对我们不利的证据。,4,、证据封存。把有效的证据固定下来，妥善保管，使得证据具有持续性。,5、预判风险。根据合同条款以及合同检查的情况，预判可能出现的风险，提示相关部门，提前思考对策，做好准备工作。,6、化解风险。在掌握证据的同时，及时利用证据进行协商谈判，化解纠纷，解决问题。如在合同检查中，发现业主严重拖欠工程款，就需要催收工程款或者依法采取停工措施或者采取诉前保全措施等。,七、证据管理的要求,1、证据管理应与工程的进度同步，发现证据及时取证。不能待工程完工之后再补充取证或者整理证据。,2、证据管理应具有预见性，如发现已有证据资料的不足，应预见施工合同履行中可能会出现的法律纠纷，从而及时补证。,3、证据管理应当完整。整理的过程中应当编制证据清单，证据清单与证据资料应能一一对应，以方便需要时调阅查找。,八、证据管理的相关制度,（一）制定、完善工程档案资料和合同管理的规章制度,1,、制定科学合理的档案资料管理流程。,2,、制定合同管理流程。,3,、制定资料审批借阅流程。,4,、将工程证据资料管理与工程档案资料以及合同管理相结合,（,1,）工程证据资料部分来源于档案资料以及合同。,（,2,）在妥善保管档案资料以及合同时，实际上就是在固定和保存工程相关证据。,（,3,）工程证据管理和工程档案以及合同的管理都应与工程进度同步，边施工边完成上述资料的管理。,（,4,）工程档案和合同的管理由施工企业的项目现场管理人员配合档案员、资料员，按照总部的流程和商务合约部的要求来完成。而工程证据的管理最好是由项目现场管理人员、资料员、档案员在商务部人员以及总部合约管理人员的指导下完成。,（二）建立证据管理责任制，专人专岗，责任落实到人。,1,、落实专职的资料员、档案管理员或者合同管理员负责工程档案的管理。,2,、落实各岗位职责，职责到人，形成问责制。,3,、现场商务人员不仅要求现场管理经验丰富、责任心强，而且须具备一定法律知识和证据把控能力。,（三）建立培训机制，定期培训法律、法规知识，强化取证能力。,1,、关于招投标文件、施工合同、劳务分包合同、专业分包合同等影响合同履行的文件材料，对项目部人员进行法律培训，告知合同的关键点和可能出现风险的地方，提前做好合同履行的风险防范。,2,、对公司商务人员、项目部人员定期进行建筑工程领域的法律、法规以及证据实务的讲座培训。,3,、关于财务税收、采购、安全管理、劳动关系等影响合同履行的其他相关内容进行培训。,九、证据管理的方法,（一）细化证据的类别，对证据进行分类整理并保存，便于查找。根据其内容来分类，对工程有重大影响的主要以下几类交叉影响的证据：,1,关于建设工程工期和开工条件的主要证据资料,（,1,）关于约定开工日期和工期的证据：包括施工合同、补充协议、双方工期延期的往来函件、会议纪要等关于工期的约定。,（,2,）实际开工日期的证据：一般以开工报告为准。,（,3,）关于工程开工条件的证据：业主是否完成施工场地的三通一平工作；如果开工前需要支付进场费的，有关支付进场费的证据资料；如施工主材都是甲供材料，开工前第一批甲供材料到货的证据资料等；如材料属于施工单位采购的，备料款是什么时间支付的证据资料等。,（,4,）其他影响工期的证据：如甲供材料的到货计划以及实际到货的证据；施工单位与业主约定的工程进度款的支付条件及其时间、业主单位拖延支付工程进度款的证据；如气象，洪水、地震等地质灾害资料、设计变更的图纸资料、业主单位发布的停水、停电通知书和施工组织方案调整等。,2,、关于建设工程质量的主要证据资料,（,1,）甲供设备和材料的供应清单、合格证书、验收记录单、封样记录等。,（,2,）施工企业采购的设备、材料的供应清单、合格证书、验收记录单、封样记录等。,（,3,）隐蔽工程验收单与验收机构、监理机构质量评估报告，包括但不限于分部分项工程验收记录、单位工程质量验收记录等。,（,4,）工程竣工验收前，业主单位未经同意擅自使用未经竣工交付在建工程的证据资料。,（,5,）有关业主或者监理工程师的指令等证据资料。,（,6,）建设工程质量监督报告、工程质量使用书等。,（,7,）业主单位编制的、五方验收的工程竣工验收报告以及工程竣工验收备案表等。,3,、工程量和工程造价、工程款支付的主要证据资料,（,1,）施工合同书及其补充协议：合同书都有工程合同价以及支付方式的约定条款。,（,2,）如工程有预付款、备料款的约定条款，则预付款、备料款实际支付的时间、数额等证据资料。,（,3,）工程进度申报资料以及工程进度款支付申请报告等证据资料。,（,4,）经监理核准的工程进度申报资料以及工程进度款支付申请报告等证据资料。,（,5,）业主对工程进度申报资料以及工程进度款支付申请报告等证据资料的批复文件。,（,6,）业主单位实际支付工程进度款的时间、数额等证据资料。,（,7,）工程款收付的凭证、单据等明细资料。,（,8,）变更、签证、索赔证据资料及其价款。,（,9,）招标图、施工图以及竣工图等图纸资料、工程清单、计价表等。,（,10,）工程报价单、投标预算资料、中标价格资料等。,（,11,）工程的最终结算资料，如工程造价审计报告等等。,（二）掌握调查取证的时机，充分有效地调查取证、固定、保存证据。,要把握取证的时机，获取对方行为的证据，争取对我方有利的证据，进行商务谈判，通过书面形式确认对我方有利的方案。,（1）合同履行过程中出现影响双方履行的意外事件或不可抗力,一旦发生这类事件，一方面是采取应急救急措施，一方面是通知业主和班组，同时还需要收集和固定证据。,（,2,）合同履行过程中出现违约行为,例如：业主拖欠工程款的行为,记录业主的违约行为，并搜集证据予以确认。若业主在已经违约、拖欠工程款的情况下还要求施工单位缩短建设工期，则施工单位可以与业主谈判，对已经拖欠的工程款数额以及逾期付款的利息、缩短工期所需增加的措施费等事项重新约定，取得业主的书面确认。,诉前财产保全并行使工程款优先受偿权来实现自己的权利。,（3）合同履行中业主要求变更或者设计变更,保存业主及设计院的变更通知等书面资料，要求业主对资料加盖公章，取得有公章的资料原件，包括变更后的图纸、工程量清单、业主确认的变更、签证单以及各方确认的工程结算单等。,业主的临时口头指令须转换为经业主认可的书面证据。在施工过程中，业主及其现场代表对施工单位发出口头指令，但未提供书面文件。施工企业须将业主的口头指令转换为书面的图纸及其技术要求等书面证据，让业主方签字盖章认确认。如果施工单位遗漏了书面确认，则亡羊补牢，在工程提交竣工验收资料之前，在竣工图上标注出修改后的图纸及其技术要求，然后补充形成书面修改文件。,合同外的零星工程、事务承担等，施工单位都应及时向业主申请签证，保存相关书面证据。,业主要求缩短工期的情形，这会导致施工企业调整施工组织设计方案，且增加措施费。施工企业需要分析业主缩短工期的原由，尽可能提出增加措施费的主张，并通过会议纪要或者补充协议等书面形式确认谈判结果，重新制作施工组织方案在业主审批通过后执行。,（,4,）合同履行中公司项目部自身提出变更、签证,（,5,）合同履行过程中班组提出变更、签证,（6）合同履行中出现图纸与工程量清单不符、图纸错误等,施工企业在施工过程中发现的施工图纸设计错误或者工程量清单与图纸不符的。根据建筑法第五十八条第二款规定，“建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。工程设计的修改由原设计单位负责，建筑施工企业不得擅自修改工程设计”。因此在这种情况下施工企业须书面汇报给业主、监理、设计等单位，并获得书面确认，由业主通知设计院重新出图，根据变更后的图纸以及业主的书面文件进行施工，而不能先斩后奏未得到书面意见的情况下自行进行有关修改。,（7）合同约定外事务的处理。,施工企业应采用“合同外临时事务性工作签证单”，在承担合同外事务性工作前对相关事务必然发生的人工、机具等费用做一个预判，与甲方谈妥并经甲方书面签字认可之后再实施。,（三）采用合法有效且易于让对方接受的取证方式,1、发函协商,施工企业以公函的形式（建议用特快专递的形式向对方的合同约定地址邮寄）向业主发函协商，约定具体的协商回复时间。业主在指定时间没有回复，施工单位就再次发函，陈述业主违约事实，告知业主其不予回复后我方将采取的措施。在两次发函均无回复的情形下，可上面洽谈，或者依约进行处理。若业主回函，则双方往来函件均为证据，可通过往来函件形成一致意见或者以会议纪要等书面方式确认。,2、电话录音。,针对在施工过程中出现的甲方关于工程事项的临时通知、通过电话传达的口头性指令等事件，施工企业可先行电话录音，事后将录音整理成书面文字，要求业主进行书面确认。故施工现场办公室的常用电话最好采用录音电话，录音时，应当对通话双方的身份先行进行确认。电话录音只是权宜之计，录音的有效性相对书证较弱，最终能够认定录音的关联系也需要多方佐证，所以不能单凭录音资料来取证，还要以书证佐证。,3、现场照片视频,施工现场人员可通过现场拍照和摄像，对会议记录、双方协商情况、业主通知、联络函等进行佐证，再将相关照片作为会议记录等文件资料的附件，由各方书面确认，以增强证明力。例如甲供材料逾期到货，可对运输车辆、人员、货品进行拍照，对运货和卸货的过程进行摄像，从而印证我发给业主发函催要货品的情况。结合验货单、签收记录等形成完整的证据链。,4、向业主进行请教，要求业主解释说明,针对业主的口头指令，现场管理人员可以向业主请教，希望业主单位出具对该指令的书面解释，包括画图说明、文字说明等。比如，业主临时下达的需对工程某部位进行修改的指令，施工企业可以不厌其烦地向业主单位的发令人请教探讨，在请教过程中，施工企业的管理人员甚至可以对业主口头修改指令故意做出与业主单位意思相反的解释，让业主单位认为有必要对该口头修改指令出具书面的解释文件，否则施工单位在施工中可能出错，这样施工企业就达到了获取证据性资料的目的。,5,、提出合理化建议,施工企业在施工过程中发现的错误设计或不合理设计，施工企业无权擅自更改，应将修改意见以书面合理化建议形式提供给业主、监理、设计单位参考，等待其书面答复，并最终按照业主的书面文件进行施工。,6,、业主提前使用在建工程的情形，通过发函的形式，先行拒绝其使用在建工程，并告知其使用在建工程则被提前使用的在建工程的质量保修期从业主单位实际使用之日起算，同时以其他证据佐证业主已提前使用在建工程。,7、多渠道取证。,施工企业在施工过程中，会与各方面的人员如设计单位的工程师、甲方现场工程师、监理工程师、甲供材料供应商打交道。有些证据材料如果不能直接从业主单位获取，可以考虑从设计单位、监理工程师、甲供材料供应商处获得相应的证据材料。,举例说，对于业主单位的口头修改指令，如果从业主单位处很难取得书面的修改指令及说明的，施工企业不妨和设计单位的工程师联系，说明事情的厉害关系，如果设计院认为确实需要对原设计进行修改的，设计单位应当会出具书面的修改联系单；对于甲供材料的具体到场时间，施工单位在安排卸车的同时，可以对相应的设备材料的型号、数量列一个清单，请求供货方代表签字确认，相信供货商也很乐意这样做。但要注意，同时将供货单位的到货清单复印留底，这样就从供货商处取得了甲供材料的到货时间。,最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明其工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。对于工程量纠纷，如果从业主单位获得签证比较难或者签证文件灭失，施工单位可以考虑从监理单位获得有关工程施工实际发生的证明，再辅以施工过程中形成的其他记录文件、施工图和竣工图的比对等证据资料，争取解决工程量纠纷。,8、争取资料对等。,施工单位通过安排争取获得和业主单位信息对称的状态。比如对于甲供材料设备的到货记录、材料设备的开箱验收记录，业主单位往往会有一套完整的资料表格提供给施工单位在现场填写。此时施工单位从信息对等的角度考虑，也可事先准备对应的表格资料提供给业主单位现场签字核准，这样就在一定程度上弥补了施工单位与业主单位甲供材料到货资料方面的信息不对称缺陷。前面要求施工单位保留一份竣工图也是从信息对称的角度考虑。,9、及时提交竣工验收报告,最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释第十四条第二款规定，承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期。如果施工企业预判业主单位可能拖延工程验收，就可以采取这种先发治人的取证方式进行竣工日期的证据固定。施工企业在完成了合同约定的施工任务后，应在第一时间向业主单位提交合同约定的竣工验收所需的工程资料文件以及竣工验收报告，以便在日后可能发生的竣工日期争议中赢得主动。一旦竣工日期确定，就可以确定工程结算日期。,10、及时提交竣工结算文件,最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释第二十条规定，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。在业主单位拖延竣工结算的情况下，施工单位应及时向业主单位提交竣工结算文件。,根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释第十八条规定：利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：其中第（二）款规定，建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日。所以说，及时提交竣工结算文件，对于确定业主单位逾期支付工程款的时间、逾期支付工程款的利息起算日有着重要的意义。,11、公证,经过公证的证据比未经公证的证据具有更高的法律效力。对于竣工报告和竣工资料的送达、竣工结算资料的送达，施工企业在有必要的情况下，采用公证的方式送达，避免业主拖延竣工验收和结算。,12、在提交竣工图之前，对于之前未取得书面变更证据材料的，通过在竣工图上标注所有设计变更，争取业主的核准认可。,在施工过程中，关于工程设计变更的证据资料，可能因为施工企业档案资料的管理不善灭失，也可能是因为业主单位不愿配合而难以取得（如业主单位的口头修改指令），施工单位在向业主单位提交竣工图纸之前，还有机会重新获得关于工程设计变更的证据资料。竣工图与施工图不同之处是，对于施工过程中出现的设计变更都会体现在竣工图上，施工企业应抓住最后的机会在竣工图上认真、详细标注工程上的所有设计变更。竣工图纸最终要交业主单位核准认可，施工企业应当重视这最后一次争取权利的机会，施工企业自己也应保留一份工程的竣工图。利用亡羊补牢的取证方式有一个前提条件，就是施工企业必须对整个施工过程有完整、准确的施工记录，在施工记录的指引下，按图索骥，在竣工图上找回已经丢失的施工图纸变更设计。,13、见证或者证人证言,在缺乏其他证据的情况下，可以补充见证人，通过见证人的证言或者其他证人证言的形式来确认事实。在取证时要注意，一般见证都需要两个人，见证人可以同时在场见证，以便互相映证。而证人在作证言的时候不能同时在场，应分别对证人进行求证并记录。记录证人证言时，也最好是两个人，以便互相映证。见证或者证人证言都需要其他证据予以佐证。,14、电子数据,实践中，电子数据一般是电子邮件、qq聊天记录等。获取电子数据首先必须确认邮件、qq为对方所使用，其次确认发出邮件、qq聊天内容的是相关人员，而不是他人代为使用，再者电子数据还必须其他证据予以佐证。,15、其他取证方式。,实践过程中，需要根据具体的情况采用不同的取证方法，多种取证方式同时进行，这需要根据实际情况进行取舍，并通过有效的取证方式获取证据。,以上内容就是我对建筑企业商务人员在证据管理上的一些设想和建议。到企业的时间较短，很多构想并不成熟，希望大家批评指正。,谢谢大家！,周末快乐！,