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知识产权法讲义

第一章　著作权

第一节　著作权的客体
一、作品的种类
作品是指文学、艺术和科学领域内具备独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。
1、受著作权法保护的作品
①文字作品；②口述作品；③音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；④美术、建筑作品；⑤摄影作品；⑥电影作品和以类似摄制电影的措施创作的作品；⑦工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；⑧计算机软件；⑨其他作品。
2、著作权法不予保护的对象★★★
①依法严禁出版、传输的作品；②官方文献及其官方译本；③时事新闻；④历法、通用数表、通用表格和公式；⑤民间文学艺术作品。
例：甲是一家报社的娱乐记者，一日，世界三大男高音到北京开演唱会，结束后又举行记者招待会。甲依照现场情况等发回了报道。日后其他的报纸改换了标题，进行了转载。下列哪些说法是正确的？（）
A.甲的报道属于《著作权法》所保护的作品
B.其他报纸改换标题对甲的报道进行转载，则改换标题后的报道属于《著作权法》所保护的作品
C.甲对三大男高音进行了面对面采访之后所写的专访，该专访属于《著作权法》所保护的作品
D.甲依照演唱会现场和记者招待会情况写了一篇专题评论，该评论不属于《著作权法》所保护的作品

第二节　著作权的主体

一、一般意义上的著作权主体
1、作者
作者，即创作作品的人。一般为自然人，特定条件时，法人或者其他组织视为作者。如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织即为作者。尤其要注意：
第一，为创作作品提供各项服务的人不是作者。为他人创作进行组织工作、提供咨询意见、提供物质条件、进行其他辅助工作的有关人员不能成为作者，这些人的活动不具备创作性。
第二，当某一作品同时具备下列条件时，视法人或者其他组织为其作者：①由法人或者其他组织主持。②代表法人或者其他组织的意志。③由法人或者其他组织负担责任。
第三，外国人和无国籍人在具备一定条件时，其作品也受我国法律保护。（依据所属国或常常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享受的著作权；作品首先在中国境内出版；首先在中国参加的国际条约的组员国出版的，或者在组员国与非组员国同时出版的；在中国境外首先出版，30日内又在中国境内出版的，视为在中国境内同时出版。）
2、继受人
指因发生继承、赠与、遗赠或者受让等法律事实而取得著作财产权的人。
二、演绎作品的著作权人
1、演绎作品的概念
演绎作品即改编、翻译、注释、整顿已经有作品而产生的作品。
2、演绎作品著作权的归属及行使
演绎作品的著作权由改编、翻译、注释、整顿的人享受。演绎作品的著作权人行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。第三人使用演绎作品时须取得演绎者和原作者的双重许可。
三、合作作品的著作权人 ★★★
二人以上合作创作的作品，著作权归合作作者共同享受。
合作作品能够分割使用的，作者对各自创作的部分能够单独享受著作权，但行使著作权时不得侵犯合作作品整体的著作权。合作作品不能够分割使用的，合作作品的著作权的行使应以合作者协商一致为基础；在乎见不一致时，任何一方无合法理由不得制止他方行使除转让以外的其他权利，不过所得收益应当合理分派给所有合作作者。
合作者之一死亡后，其著作权中的财产权无人继承又无人受遗赠的，由其他合作者享受。
例：甲、乙、丙、丁四人合作创作一部小说，甲欲将该小说许可给某电影制片厂改编后拍成电影，乙则想把它许可给某网站在网络上传输，丙对这两种做法均表示反对，丁则不置可否。对此，下列哪一选项是正确的?( )
A.假如丙坚持反对，甲、乙均不能将作品许可他人使用
B.甲、乙有权不顾丙的反对，将作品许可他人使用
C.假如丁同意，则甲、乙能够将作品许可他人使用
D.甲、乙也可不顾丁的反对，将作品许可他人使用
四、汇编作品的著作权人
汇编作品的著作权由汇编人享受，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。
五、视听作品的著作权人★★★
视听作品的著作权人由制片人享受和行使。参加作品创作的其他人员，如导演、编剧、作词、作曲、摄影等作者享受署名权和取得酬劳权，并可对各自创作的、能够单独使用的部分单独行使著作权。
六、职务作品的著作权人★★★
1、单位作品
由单位主持、代表单位意志创作并由单位负担责任的作品。单位作为单位作品的作者，行使完整的著作权。
2、一般职务作品★★★
除单位作品外，公民为完成法人或者其他组织的工作任务(指公民在该法人或者该组织中应当履行的职责)所创作的作品。
此类作品的著作权归作者享受；法人或者其他组织在其业务范围内能够优先使用；作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。假如单位同意的，作者因此取得的酬劳，应当按约定的百分比与单位分派。
例：职业作家甲是某市作协组员，于完成职务作品中篇纪实报告文学。有关该作品的使用，下列哪些选项是正确的?( )
A著作权由甲享受，作协在业务范围内有优先使用权
B．著作权由市作协享受，甲拥有署名权和取得酬劳权
C．两年内，未经作协同意,甲不得许可第三人以与作协相同的方式使用
D．两年后，甲能够自由许可第三人使用，作协可在其业务范围内继续使用
3、特殊职务作品
(1)重要是利使用方法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织负担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品。
(2)法律、行政法规要求或者协议约定著作权由法人或者其他组织享受的职务作品。
对于这两类作品，作者享受署名权和取得奖励权，其他著作权归法人或者其他组织享受。
七、委托作品的著作权人
委托作品的著作权的归属由委托人和受托人通过协议约定。协议未作明确约定或者没有签订协议的，著作权属于受托人。
例：甲受乙的委托，为乙画了系列的组图，不过二人未对该画的版权做出约定。乙日后逝世，其子丙将画放在自己的画廊里展览，丁来参观的时候，偷偷将组图录制下来，后又大量复制出版。下列表述中正确的是( )
A.甲对该画有署名权和取得酬劳权，但无著作权
B.画的著作权归乙所有
C.丙有权展览该组图
D.丁的行为组成侵权
八、原件所有权转移的作品的著作权归属
美术等作品原件所有权的转移，不视为作品著作权的转移，但美术作品原件的展览权由原件所有人享受。
九、作者身份不明的著作权归属
作者身份不明的作品，由作品原件的所有人行使除署名权除外的著作权。作者身份确定后，由作者或者其继承人行使著作权。
十、自传体作品的著作权人
当事人合意以特定人物经历为题材完成的自传体作品，当事人对著作权权属有约定的，依其约定；没有约定的，著作权归特定人物享受，执笔人或整顿人对作品完成付出劳动的，著作权人能够向其支付适当的酬劳。

第三节　著作权的内容
一、著作人身权
1、权利内容
刊登权、署名权、修改权和保护作品完整权。
2、保护期限
(1)作者为公民的
①署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制；②刊登权的保护期为作者终生及其死亡后50年，截止于作者死亡后第50年的12月31日；③假如是合作作品，截止于最后死亡的作者死亡后第50年的12月31日。④作者生前未刊登的作品，假如作者未明确表示不刊登的，作者死亡后50年内，其刊登权可由继承人或者受遗赠人行使；没有继承人又无人受遗赠的，由作品原件的所有人行使。
(2)作者为法人或者其他组织的及著作权由法人或者其他组织行使的★★★
①署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制。②刊登权的保护期限为50年，截止于作品初次刊登后的第50年的12月31日。③作品自创作完成后50年内未刊登的，不受著作权法保护。
(3)电影作品和以类似摄制电影的措施创作的作品、摄影作品 ★★★
①署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制。②刊登权的保护期限为50年，截止于作品初次刊登后的第50年的12月31日。③作品自创作完成后50年内未刊登的，不受著作权法保护。
例：5月1日，甲乙合作完成一部长篇小说。因为某种原因一直未刊登。5月31日，甲积劳成疾病逝。乙在4月5日路遇车祸身亡。甲乙分别都有继承人。依照以上情况，如下说法正确的是：( )
A.因为本小说一直未刊登，故不受著作权法保护
B.本小说的著作权自5月1日起受法律保护
C.本小说刊登权的保护期，截止于甲死亡后第50年的12月31日
D.本小说的刊登权可由甲和乙的继承人分别行使或共同行使
二、著作财产权
1、权利内容（13项）
复制权、发行权、出租权、展览权、演出权、放映权、广播权、信息网络传输权、摄制权、翻译权、汇编权及转让或者许可他人行使上述财产权的权利，等等。
2、保护期限
对上述财产权利的保护期限同于对刊登权的保护期限。

第四节　著作权的限制
一、著作权的合理使用★★★
指法律要求能够不经著作权人同意，不向其支付酬劳而使用其作品的行为。合理使用的情形包括：
1、为个人学习、研究或者观赏，使用他人已经刊登的作品；
2、为简介、评论某一作品或者阐明某一问题，在作品中适当引用他人已经刊登的作品；

3、为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可防止地再现或者引用已经刊登的作品；
4、报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经刊登的有关政治、经济、宗教问题的时事性文章，但作者申明不许刊登、播放的除外；
5、报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放在公众集会上刊登的发言，但作者申明不许刊登、播放的除外；
6、为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少许复制已经刊登的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行；
7、国家机关为执行公务在合理范围内使用已经刊登的作品；
8、图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品；
9、免费演出已经刊登的作品，该演出未向公众收取费用，也未向演出者支付酬劳；
10、对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像；
11．将中国公民、法人或者其他组织已经刊登的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行；★★★
12．将已经刊登的作品改成盲文出版。★★★
例：雕塑艺术家王力设计并雕刻了一尊造型别致的雄鹰，置于城市公园内。下列哪些选项是错误的?( )
A. 甲可将该雄鹰进行临摹，供教学之用
B．乙以该雄鹰为背景拍照纪念组成侵权
C 丙能够该雄鹰为范本制作和销售纪念品

D．丁能够该雄鹰为立体造型申请注册商标
例：下列哪些行为不属于侵犯著作权的行为?(ABC)
A.某电视台为了报道油画展览的盛况，在电视新闻中播放了展览的油画
B.某教授在世纪论坛上的演讲词被电台全文报道
C法院为了查证将张某刊登的文章复制了3篇
D．出版社将蒙文刊登的作品翻译成汉文在国内出版发行
二、法定许可使用★★★
指法定情形下，使用人能够不经著作权人的许可而使用作品，但应当支付酬劳的制度。法定许可的情形包括：
1、为实行九年制义务教育和国家教育规划而编写出版教科书，在教科书中汇编已经刊登的作品片段或者短小的文字作品、音乐作品或者单幅的美术作品、摄影作品；
2、报社、期刊社转载、摘编已刊登的作品；
3、录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品；
4、广播电台、电视台播放他人已刊登的作品；
5、广播电台、电视台播放已经出版的录音制品；
6、对于第1种至第3种情形，作者能够通过申明限制法定许可。
例：某大学中文系英籍留学生马克用汉语创作了一篇小说，刊登在《文学新星》杂志上，刊登时未作任何申明。如下哪些行为是侵犯马克著作权的行为?( )
A. 甲未经马克同意将该小说翻译成英文在中国刊登
B．乙未经马克同意也未向其支付酬劳将该小说翻译成藏语在中国出版发行
C. 丙未经马克同意也未向其支付酬劳将该小说变化成盲文出版
D．丁杂志社未经马克同意也未向其支付酬劳将该小说进行转载

第五节　邻接权
邻接权，也称作品传输者权，是指作品传输者对其赋予作品的传输形式所享受的权利。邻接权以著作权为基础。邻接权中，除演出者权外，一般不包括人身权。
一、出版者的权利
1、专有出版权
图书出版者和著作权人签订出版协议后，依协议的内容享受专有出版权。
2、版式设计专有权★★★
出版者有权许可或者严禁他人使用其出版的图书、期刊的版式设计，该权利的保护期为，截止于使用该版式设计的图书、期刊初次出版后第的12月31日。
二、演出者的权利

1、人身权
演出者的人身权有：表白演出者的身份；保护演出形象不受歪曲。人身权的保护期不受限制。
2、财产权——50年
(1)许可他人从现场直播和公开传送其现场演出，并取得酬劳；(2)许可他人录音、录像，并取得酬劳；(3)许可他人复制、发行录有其演出的录音录像制品，并取得酬劳；(4)许可他人通过信息网络向公众传输其演出，并取得酬劳。财产权的保护期为50年，截止于演出发生后的第50年的12月31日。
三、录制者的权利——50年
录制(包括录音、录像)者享受许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传输并取得酬劳的权利。该权利保护期限为50年，截止于该制品初次制作完成后第50年的12月31日。
四、播放者的权利
播放者(包括广播电台、电视台)有权严禁未经许可的下列行为：将其播放的广播、电视转播；将其播放的广播、电视录制在音像载体上以及复制音像载体。
例：王某的短篇小说《上海地铁轶事》被程某改编成剧本，由甲剧团以话剧的形式演出，该话剧被乙企业录像并制作成光盘出售。该事例中包括哪些受著作权法保护的权利?( )
A. 王某的著作权
B．程某作为改编者的权利
C. 甲作为演出者的权利
D．乙作为录像制作者的权利
五、邻接权的行使
邻接权人行使邻接权时，应当注意对著作权人著作权的保护。
1、属于下列情形之一的，行使邻接权时应当经著作权人的许可，并向其支付酬劳：
(1)录音录像制作者使用他人作品制作录音录像制品的；
(2)图书出版者出版图书及报刊刊登作品的；
(3)使用他人作品演出的；
(4)广播电台、电视台播放他人未刊登作品的；★★★
(5)电视台播放他人电影作品和以类似摄制电影的措施创作的作品(不包括录像制品)的。
2、属于下列情形之一的，行使邻接权时应当经原作品著作权人和演绎作品著作权人的双重许可，并分别支付酬劳：
(1)演出者演出演绎作品的；
(2)出版演绎作品的；
(3)录音、录像制作者使用演绎作品的；
(4)复制、发行、出租、通过信息网络向公众传输他人制作的录音录像制品的，应当经录音录像制作者及著作权人、演出者许可并支付酬劳；★★★
(5)电视台播放他人的录像制品，应当取得录像制作者及著作权人许可并支付酬劳。★
例：甲电视台取得了某歌星演唱的现场直播权，乙电视台未经许可对甲电视台直播的演唱会实况进行转播，丙广播电台通过许可将现场演唱制作成CD，丁音像店从正规渠道购置到CD用于出租，戊未经许可将丙广播电台播放的演唱会录音录下后上传到网站上传输。下列哪些选项是错误的?（ )
A. 甲电视台有权严禁乙电视台的转播
B．乙电视台侵犯了该歌星的演出者权
C．丁音像店应取得该歌星或丙广播电台的许可并向其支付酬劳
D. 戊的行为应取得丙广播电台的许可并向其支付酬劳

第六节　著作权侵权行为
一、负担民事责任的著作权侵权行为
包括11种情况，详见《著作权法》第46条的要求。
二、负担综合法律责任的著作权侵权行为
包括8种情况，详见《著作权法》第47条的要求。
三、侵权赔偿数额确实定
1、侵权人应当按照权利人的实际损失予以赔偿；
2、实际损失难以计算的，能够按照侵权人的违法所得予以赔偿；
3、赔偿数额还应包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
4、权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院依照侵权行为的情节判决予以50万元如下的赔偿。
四、诉前财产保全和证据保全
有证据证明他人正在实行或者即将实行侵犯其权利的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以填补的损害的，著作权人或者与著作权有关的权利人能够在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。
在证据也许灭失或者以后难以取得的情况下，著作权人或者与著作权有关的权利人能够在起诉前向人民法院申请保全证据。
五、复制品的出版者、制作者，发行者、出租者的侵权责任认定★★★
复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的措施创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法起源的，应当负担法律责任。
例：下列哪些行为主体对复制品起源的合法性负有举证责任？（ ）
A. 复制品的出版者
B. 复制品的制作者
C. 复制品的发行者
D. 计算机软件复制品的出租者

第七节 对《中华人民共和国著作权法》的最新修订

有关修改著作权法的决定自4月1日起施行。修改内容为：
1、将第四条修改为：“著作权人行使著作权，不得违背宪法和法律，不得损害公共利益。国家对作品的出版、传输依法进行监督管理。”
2、增加一条，作为第二十六条：“以著作权出质的，由出质人和质权人向国务院著作权行政管理部门办理出质登记。”。★★★

第二章　专利权

　　　 第一节专利权的主体
一、一般的专利权主体
1、专利权的主体
是创造人、设计人，即对创造创作的实质性特点做出创造性贡献的人。
2、下列人员不属于创造人、设计人★★★
(1)只负责组织工作的人；(2)为物质技术条件的利用提供以便的人；(3)从事其他辅助工作的人。
二、职务创造创造的专利权主体★★★
职务创造创造的主体是单位。职务创造创造包括：
1、重要是利用本单位的物质技术条件所完成的创造创造。本单位的物质技术条件是指本单位的资金、设备、零部件、原材料或者不对外公开的技术资料等。
2、执行本单位的任务所完成的创造创造。重要有如下三种情况：(1)在本职工作中做出的创造创造；(2)履行本单位交付的本职工作之外的任务所做出的创造创造；(3) 退职、退休或者调开工作后1年内做出的，与其在原单位负担的本职工作或者原单位分派的任务有关的创造创造。
三、合作创造的专利权主体★★★
合作创造的专利权主体按下列规则确定：
第一，当事人有约定的，从其约定；
第二，如当事人无约定，申请专利的权利属于合作开发的当事人共有；
第三，一方不一样意申请专利的，另一方或者其他各方不得申请专利；★★★
第四，当事人一方转让其共有的专利申请权的，其他各方享受以同等条件优先受让的权利；
第五，合作的当事人一方申明放弃其共有的专利申请权的，能够由另一方单独申请或者由其他各方共同申请申请人取得专利权的，放弃专利申请权的一方能够免费实行该专利。★★★
四、委托创造的专利权主体
委托创造的专利权主体确定规则：
第一，当事人有约定，从其约定；
第二，如当事人无约定，申请专利的权利属于研究开发人；
第三，研究开发人取得专利权的，委托人能够免费实行该专利。
五、受让人
专利申请权和专利权依法能够转让，故依协议或继承取得专利权的单位或者个人，也能成为专利权的主体。
六、外国人，包括外国自然人、法人及其他组织
在中国有常常居所或者营业所的，依照专利法要求成为专利权人；在中国没有常常居所或者营业所的，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠标准依照本法办理；中国单位或者个人向外国人转让专利申请权或者专利权的，必须经国务院主管部门同意。★★★
例：下列有关专利权主体的表述，哪些是正确的？( )
A. 李某为章某进行创造创造提供了大量资料并提供提议，李某和章某共同拥有专利申请权
B.关某在本职工作岗位上，利用单位的物质及技术资源创造的专利，专利权归关某所有，单位具备优先使用权
C. 李某和章某为一项专利的合作者，双方对专利的申请事项无约定，李某不一样意申报专利，章某也能够申报专利
D. 某化工厂委托一大学教授创造一项专利，双方对专利权主体没有约定，则申请专利的权利属该大学教授

第二节专利权的客体
一、创造
指对产品、措施或者其改进所提出的新的技术方案。
二、实用新型
指对产品的形状、结构或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。
三、外观设计
指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所做出的富有美感并适于工业应用的新设计。★★★
四、专利法不予保护的对象(注意：2、8是新《专利法》增加的内容) ★★★
1、违背法律、社会公德或者妨害公共利益的创造创造。如伪钞机、毒品的制造措施等。
2、对违背法律、行政法规的要求获取或者利用遗传资源，并依赖该遗传资源完成的创造创造。
3、科学发觉。如爱因斯坦的相对论。
4、智力活动的规则和措施。如英语单词速记法、计算机程序等。
5、疾病的诊疗和治疗措施。 这重要是出于人道主义和社会伦理原因的考虑，不过药物和医疗器械能够申请专利。
6、动物和植物品种。例外：对于动物和植物品种的生产措施，能够依法授予专利权。
7、用原子核变换措施取得的物质。
8、对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合做出的重要起标识作用的设计。★★★
例； 依据《专利法》的有关要求，下列哪些情况不授予专利权?( )
A. 甲创造了仿真伪钞机
B．乙创造了对糖尿病特有的诊疗措施
C．丙创造了对糖尿病特有的治疗仪器
D．丁创造了某植物新品种的生产措施

第三节　授予专利权的条件
一、创造或者实用新型专利的授权条件★★★
1、新颖性
新颖性的标准：
(1)不属于既有技术。既有技术是指申请日此前在国内外为公众所知的技术；
(2)没有任何单位或者个人就同样的创造或者实用新型在申请日此前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文献或者公告的专利文献中。
不丧失新颖性的情形：申请专利的创造创造在申请日此前6个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性：①在中国政府主办或者认可的国际展览会上初次展出的；②在要求的学术会议或者技术会议上初次刊登的；③他人未经申请人同意而泄露其内容的。
2、创造性
是指与既有技术相比，该创造具备突出的实质性特点和明显的进步，该实用新型具备实质性特点和进步。
3、实用性
是指该创造或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。
例：甲厂将生产饮料的配方作为商业秘密予以保护。乙通过化验措施破解了该饮料的配方，并将该配方申请取得了专利。甲厂以为乙侵犯了其商业秘密，诉至法院。下列哪些选项是正确的?( )
A. 乙侵犯了甲厂的商业秘密
B．饮料配方不因甲厂的使用行为丧失新颖性
C. 乙能够就该饮料的配方申请专利，但应当给甲厂对应的赔偿
D．甲厂有权在原有规模内继续生产该饮料
二、外观设计专利的授权条件
1、不属于既有设计
既有设计，是指申请日此前在国内外为公众所知的设计。
2、没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日此前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文献中
3、授予专利权的外观设计与既有设计或者既有设计特性的组合相比，应当具备明显区分
4、授予专利权的外观设计不得与他人在申请日此前已经取得的合法权利相冲突
5、富有美感。

第四节　授予专利权的程序
一、专利的申请
1、申请的标准★★★
(1)单一性标准
一件专利申请应当限于一项创造创造，不过属于一个总的创造构思的两项以上的创造或者实用新型，能够作为一件申请提出；用于同一类别并且成套出售或者使用的产品的两项以上的外观设计，能够作为一件申请提出。新《专利法》增加：同一产品两项以上的相同外观设计也能够作为一件申请提出。
(2)先申请标准
两个或两个以上的申请人分别就同样的创造创造申请专利的，专利权授予最先申请的人。同日申请的，收到国务院专利行政部门通知后自行协商以确定申请人。申请人协商不成的，同时驳回；
同一创造创造，只能授予一项专利。但新《专利法》增加了有关对同一创造两次申请的要求，详细如下：同样的创造创造只能授予—项专利权。不过，同一申请人同日对同样的创造创造既申请实用新型专利又申请创造专利，先取得的实用新型专利权尚未终止，且申请人申明放弃该实用新型专利权的能够授予创造专利权。★★★★
(3)优先权标准
能够分为国际优先权与国内优先权：
①国际优先权是指申请人自创造、实用新型在外国初次提出专利申请之日起12个月内，或者自外观设计在外国第一次提出专利申请之日起6个月内，又在中国就相同主题提出专利申请，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依摄影互认可优先权的标准，能够主张优先权。
②国内优先权是指申请人自创造或者实用新型在中国第一次提出专利申请之日起12个月内，又向国务院专利行政部门就相同主题提出专利申请的，亦能够主张优先权。优先权就是要以优先权日为申请日。
注意：国内优先权仅适合用于创造和实用新型，不适合用于外观设计，申请人要求本国优先权的，其先申请自后一申请提出之日起即视为撤回。
③优先权的主张人应当在申请时提出书面申明，并且在3个月内提交初次提出的专利申请文献的副本；未提出书面申明或者逾期未提交专利申请文献副本的，视为未要求优先权。

例： 美国某企业于12月1日在美国就某口服药物提出专利申请并被受理，5月9日就同一药物向中国专利局提出专利申请，要求享受优先权并及时提交了有关证明文献。中国专利局于4月1日授予其专利。有关该中国专利，下列哪一选项是正确的?( )
A．保护期从12月1日起计算
B．保护期从5月9日起计算
C．保护期从4月1日起计算
D．该专利的保护期是
2、涉外申请的尤其要求 ★★★
(1)在国内没有常常居住地或者营业场所的外国个人、单位(包括港澳台地区)向中国申请专利的，应当委托依法设置的专利代理机构办理，即强制代理制；而中国单位、个人在国内申请专利的，能够委托代理机构办理。(新《专利法》扩大了外国个人、单位能够委托代理机构的范围)
(2)对于中国单位或个人将国内的创造向国外申请专利的，新《专利法》做出修改如下：任何单位或者个人将在中国完成的创造或者实用新型向外国申请专利的，应当事先报经专利行政部门进行保密审查。对违背要求的创造和实用新型，在中国申请专利的，不授予专利权。与修正前的《专利法》相比，新《专利法》将创造和实用新型共同纳入审查范围同时明确了专利审查部门的审查内容。
3、申请文献
(1)申请创造或者实用新型专利的，应当提交祈求书、阐明书及其摘要和权利要求书等文献；
(2)申请外观设计专利的，应当提交祈求书以及该外观设计的图片或者照片等文献
4、申请日确实定★★★
(1)申请文献为邮寄的，以寄出的邮戳日为申请日(递交日)。
(2)邮戳日不清的，除当事人能证明外，以国务院专利行政部门收到日为申请日。
(3)直接递交申请文献的，以国务院专利行政部门收到日为申请日。
二、专利申请的审批
1、初步审查
(1)实用新型和外观设计的专利申请，我国实行的是登记制，即只作初步审查，不作实质审查，经初步审查没有发觉驳回理由的，即授予专利权。
(2)对于创造专利申请，则要进行实质审查。
2、实质审查★★★
(1)早期公布：自申请日起满18个月公布。
(2)实质审查：在申请之日起3年内进行。
(3)申请人自申请之日起3年内未提出实质审查的祈求的，该申请视为撤回。
(4)实质审查的内容是：创造是否具备新颖性、创造性和实用性。
(5)专利局以为有必要的，能够依职权进行实质审查。
3、授予专利权
(1)实用新型和外观设计通过初步审查，创造专利申请经实质审查，未发觉驳回理由的，由国家专利行政部门做出授予专利权的决定。
(2)专利局发出授权通知后，申请人应在收到通知之日起2个月内办理登记手续。按期办理的，颁发专利证书，并予以公告。逾期未办理的，视为弃权。
4、专利权自公告之日起生效
三、专利的复审和无效宣布
1、专利的复审
专利申请人对国务院专利行政部门驳回申请的决定不服的，能够自收到通知之日起3个月内，向专利复审委员会申请复审；专利申请人对专利复审委员会的复审决定不服的，能够自收到通知之日起3个月内向人民法院起诉。
2、专利的无效宣布
(1) 专利权授予异议
自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起，任何单位和个人以为该专利权的授予不符合本法有关要求的，能够祈求专利复审委员会宣布该专利权无效。
(2)异议审查
专利复审委员会对宣布专利权无效的祈求应及时审查和做出决定，并通知祈求人和专利权人。宣布专利权无效的决定，由国务院专利行政部门登记和公告。不服的，能够自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。
(3)专利权无效宣布的效力和处理
宣布无效的专利权视为自始即不存在。
宣布无效的决定，对在宣布前人民法院做出并已执行的专利侵权的判决、调解书，已经履行或者强制执行的专利侵权处理决定，以及已经履行的专利实行许可协议和专利权转让协议，不具备追溯力。不过因专利权人的恶意给他人导致的损失，应当予以赔偿。★★★

　　 第五节　专利权的内容和限制

一、专利权人的权利
1、实行许可权——（立案制）
必须采取书面形式，并在协议生效之日起3个月内向国务院专利行政部门立案。与专利权的转让不一样，实行许可不以向国务院专利行政部门登记为生效要件。
依照被许可人取得实行权的范围，能够将专利的实行许可分为三种：
(1)独占实行许可
在一定的时间和地区范围内，只有被许可人有权实行专利，其他人包括专利权人都不得实行该专利。
(2)排他实行许可
在—定的时间和地区范围内，只有被许可人和专利权人有权实行专利，其他人都不得实行该专利。
(3)一般实行许可
在一定的时间和地区范围内，不但被许可人和专利权人有权实行专利，并且专利权人还能够许可其他人实行该专利。
2、转让权——（登记---同意制）
专利权只能作为一个整体转让；转让专利权的，当事人必须签订书面协议，并向国务院专利行政部门登记；专利申请权或专利权转让自经国务院专利行政部门登记之日起生效；中国专利权人向外国人转让专利权的，必须经国务院有关主管部门同意。
3、严禁权
(1)对于产品专利(包括创造和实用新型专利)：严禁制造、使用、许诺销售、销售、进口该产品的权利。
(2)对于措施专利：专利权的效力不不过措施自身，并且及于以该措施直接取得的产品。严禁使用该措施；严禁使用、许诺销售、销售、进口依该措施直接取得的产品。
(3)对于外观设计专利：严禁制造、许诺销售销售、进口含有外观设计专利的产品。
二、专利权人的义务
专利权人应当自被授予专利权的当年开始缴纳年费。
三、专利权的期限★★★
创造专利权自申请日起算，期限为；实用新型专利权和外观设计专利权自申请日起算，期限为。
四、专利权的限制
1．不视为侵犯专利权的情形(药专范运研)
(1)专利权人制造、进口或者经专利权人许可而制造、进口的专利产品或者依照专利措施直接取得的产品售出后，使用、许诺销售或者销售该产品的；
(2)在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同措施或者已经做好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的；
(3)暂时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠标准，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的；
(4)专为科学研究和试验而使用有关专利的。
(5)为提供行政审批所需要的信息，制造、使用、进口专利药物或者专利医疗器械的，以及专门为其制造、进口专利药物或者专利医疗器械。
2．专利权的强制实行许可★★★
(1)类型
①合理条件强制许可。即新《专利法》第48条要求的情形：专利权人自专利权被授予之日起满3年，且自提出专利申请之日起满4年，无合法理由未实行或者未充足实行其专利的；专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为，为消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响的。
②公共利益强制许可。新《专利法》第49条、第50条、第52条做出要求：在出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益，专利行政部门能够予以实行创造专利或者实用新型专利的强制许可；为了公共健康目标，对取得专利权的药物，专利行政部门能够予以制造并将其出口到符合我国参加的有关国际条约要求的国家或者地区的强制许可；强制许可包括的创造创造为半导体技术的，实行限于公共利益的目标和限制垄断的目标。(注意：后两项是新《专利法》增加的内容)
③从属专利强制许可。即新《专利法》第51条要求的情形：一项取得专利权的创造或者实用新型比已经取得专利权的创造或者实用新型具备明显经济意义的重大技术进步，其实行又赖于前一创造或者实用新型的，专利行政部门依照后一专利权人的申请，能够予以前一创造或者实用新型的强制许可；在依照第一条要求予以实行强制许可的情形下，专利行政部门依照前一专利权人的申请，也能够予以实行后一创造或者实用新型的强制许可。
(2)新《专利法》对强制许可予以限制的要求
①除包括垄断行为与公共利益限制予以的强制许可外，强制许可的实行应当重要为了供应国内市场。②符合合理条件强制许可的时间条件以及从属专利强制许可时，申请强制许可的单位或者个人应当提供证据，证明其以合理的条件祈求专利权人许可其实行专利，但未能在合理的时间内取得许可。★★★
(3)实行强制许可不适合用于外观设计★★★
(4)取得实行强制许可的单位或者个人不享受独占的实行权，并且无权允许他人实行
(5)取得实行强制许可的单位或者个人应当付给专利权人合理的使用费，或者依照中华人民共和国参加的有关国际条约的要求处理使用费问题
(6)专利权人对国务院专利行政部门有关实行强制许可的决定不服的，专利权人和取得实行强制许可的单位或者个人对国务院专利行政部门有关实行强制许可的使用费的裁决不服的，能够自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。
例：下列哪些情况对专利予以强制实行许可是符合法律要求的( )
A. 我国某地区因自然灾害导致瘟疫也许大面积发生，甲企业拥有专利代号为“一清”的药物能治疗此种瘟疫，专利行政部门予以乙、丙两企业制造该药物的强制许可
B.丁企业拥有二分之一导体技术的创造专利，为达成垄断之目标，丁企业拒绝了多家企业购置该专利实行许可权的祈求，专利行政部门予以其中两企业使用该专利的强制许可
C. 丙企业1月5日申请一项创造专利，1月5日被授予专利权。截止10月1日，丙企业无合法理由未实行该专利，10月5日专利行政部门予以戊企业使用该专利的强制许可
D. 专利权人庚企业行使专利权的行为被怀疑为垄断行为，为消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响，专利行政部门予以已企业使用该专利的强制许可
例：甲是治疗颈椎病仪器的专利权人，乙在进行改进之后取得突破性进展，因此取得新的专利权，不过