2024年商法司法考试主观题.doc

司法考试商法历年真题解析——主观题
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五、（本题18分）
案情：4月，陈明设置一家有限责任企业，从事绿色食品开发，注册资本为200万元。企业成立六个月后，为增加产品开发力度，陈明拟新增资本100万元，并为此分别与张巡、李贝洽谈，该二人都故意愿认缴所有新增资本，加入陈明的企业。陈明遂先后与张巡、李贝二人就投资事项分别签订了书面协议。张巡在签约后第二天，即将款项转入陈明的个人账户，但陈明一直以各种理由拖延办理企业变更登记等手续。11月5日，陈明最后完成企业章程、股东名册以及企业变更登记手续，企业注册资本变更为300万元，陈明任企业董事长，而股东仅为陈明与李贝，张巡的名字则未出目前企业登记的任何文献中。
李贝虽名为股东，但实际上是受刘宝之托，代其持股，李贝向企业缴纳的100万元出资，实际上起源于刘宝。3月，在陈明同意的情况下，李贝将其名下股权转让给善意不知情的潘龙，并在企业登记中办理了对应的股东变更。
6月，因产品开发屡次失败，企业陷入资不抵债且经营无望的困境，遂向法院申请破产。法院受理后，法院所指定的管理人查明：第一，陈明尚有50万元的出资未实际缴付；第二，陈明的妻子葛梅梅本是家庭妇女，但自1月起，却一直以企业财务经理的名义，每个月自企业领取奖金4万元。
问题：
1．在法院受理企业破产申请前，张巡是否可向企业以及陈明主张权利，主张何种权利？为何？
2．在法院受理企业破产申请后，张巡是否可向管理人主张权利，主张何种权利？为何？
3．李贝能否以自己并非真正股东为由，主张对潘龙的股权转让行为无效？为何？
4．刘宝可主张哪些法律救助？为何？
5．陈明能否以超出诉讼时效为由，拒绝50万元出资的缴付？为何？
6．就葛梅梅所领取的奖金，管理人应怎样处理？为何？
【正确答案】 1．依照案情交代，即陈明是以自己名义与张巡签订协议，款项也是转入陈明个人帐户，且张巡并未登记为企业股东，故在张巡与企业之间：第一，张巡并未因此成为企业股东；第二，张巡与企业之间不存在法律关系。因此张巡不能向企业主张任何权利。
鉴于投资协议仅存在于张巡与陈明个人之间，张巡只能向陈明主张违约责任，祈求返还所给付的投资以及对应的损害赔偿。
2．依照问题1的结论，张巡与企业之间不存在法律关系，故而在企业进入破产程序后，张巡也不得将其对陈明的债权，视为对企业的债权，向管理人进行破产债权的申报。
3．依《企业法解释（三）》第24条第3款，李贝虽为名义股东，但在对企业的关系上为真正的股东，其对股权的处罚应为有权处罚；退一步说，虽然就李贝的股东身份在学理上存在争议，但在《企业法解释（三）》第25条第1款股权善意取得的要求下，李贝的处罚行为也已成为有权处罚行为，因此为保护善意相对人起见，李贝也不得主张该处罚行为为无效。
4．鉴于刘宝仅与李贝之间存在法律关系，即委托持股关系，因此刘宝也就只能依照该协议关系，向李贝主张违约责任，对企业不享受任何权利主张。
5．股东的出资义务，不合用诉讼时效（《企业法解释（三）》第19条第1款），因此管理人在向陈明主张50万元出资义务的履行时，其不得以超出诉讼时效为由来予以抗辩（《破产法》第35条、《破产法解释（二）》第20条第1款）。
6．依照《破产法》第36条，债务人的董事、监事、高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收入，管理人负有追回义务；再依照《破产法解释（二）》第24条第1款，董事、监事、高级管理人员所获取的绩效奖金属于非正常收入范围，故而管理人应向葛梅梅祈求返还所获取的收入，且能够通过起诉方式来予以追回。
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案情：5月，兴平家装有限企业（下称兴平企业）与甲、乙、丙、丁四个自然人，共同出资设置大昌建材加工有限企业（下称大昌企业）。在大昌企业筹建阶段，兴平企业董事长马玮被指定为设置责任人，全面负责设置事务，马玮又委托甲协助处理企业设置事务。
5月25日，甲以设置中企业的名义与戊签订房屋租赁协议，以戊的房屋作为大昌企业将来的登记住所。
6月5日，大昌企业登记成立，马玮为企业董事长，甲任企业总经理。企业注册资本1000万元，其中，兴平企业以一栋厂房出资；甲的出资是一套设备（未经评定验资，甲申报其价值为150万元）与现金100万元。
2月，在马玮知情的情况下，甲伪造丙、丁的署名，将丙、丁的所有股权转让至乙的名下，并办理了登记变更手续。乙随即于5月，在马玮、甲均无异议的情况下，将登记在其名下的所有股权作价300万元，转让给不知情的吴耕，也办理了登记变更等手续。
现查明：第一，兴平企业所出资的厂房，其所有权原属于马玮爸爸；5月，马玮在其父逝世后，以伪造遗嘱的方式取得所有权，并于同年8月，以该厂房投资设置兴平企业，马玮占股80%.而马父遗产的真正继承人，是马玮的弟弟马祎.第二，甲的100万元现金出资，系由其朋友满钺代垫，且在6月10日，甲将该100万元自企业账户转到自己账户，随即按约还给满钺。第三，甲出资的设备，在6月初，时值130万元；在1月，时值80万元。
问题：
1.甲以设置中企业的名义与戊签订的房屋租赁协议，其效力怎样？为何？
2.在1月，丙、丁能否主张甲设备出资的实际出资额仅为80万元，进而要求甲负担对应的补足出资责任？为何？
3.在甲不能补足其100万元现金出资时，满钺是否要负担对应的责任？为何？
4.马祎能否要求大昌企业返还厂房？为何？
5.乙能否取得丙、丁的股权？为何？
6.吴耕能否取得乙转让的所有股权？为何？
参考答案：
1.有效，设置中的企业能够实行法律行为。
2.不能够。确定甲是否已履行出资义务，应以设备交付并移转所有权至企业时为准，故应以6月初之130万元，作为确定甲负担对应的补足出资责任的标准，对此能够参考《企业法解释（三）》第9条、第16条。
3.满钺应负担对应的连带责任，依据为《企业法解释（三）》第15条。
4.能够。首先，因继承无效，马玮不能因继承取得厂房所有权，而其将厂房投资设置兴平企业，因马玮是兴平企业的董事长，其主观恶意视为所代表企业的恶意，因此也不能使兴平企业取得厂房所有权；其次，兴平企业将该厂房再投资于大昌企业时，马玮又是大昌企业的设置责任人与成立后的企业董事长，同样不能使大昌企业取得所有权。因此所有权仍应归属于马祎，能够向大昌企业祈求返还。
5.不能。乙与丙、丁间根本就不存在股权转让行为，丙、丁的签字系由甲伪造，且乙在主观上不也许是善意，故不存在善意取得的组成。
6.能够。乙自己原持有的股权，为合法有效，故能够有效地转让给吴耕。至于乙所受让的丙、丁的股权，虽然无效，但乙已登记于企业登记之中，且吴耕为善意，并已登入企业登记中，因此参考《企业法解释（三）》第26、28条的原理，吴耕能够主张股权的善意取得。
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四、（本题18分）
案情：1月，甲、乙、丙、丁、戊共同投资设置鑫荣新材料有限企业（如下简称鑫荣企业），从事保温隔热高新建材的研发与生产。该企业注册资本万元，各股东认缴的出资百分比分别为44%、32%、13%、6%、5%.其中，丙将其对大都房地产开发有限企业所持股权折价成260万元作为出资方式，经验资后办理了股权转让手续。甲任鑫荣企业董事长与法定代表人，乙任企业总经理。
鑫荣企业成立后业绩不佳，股东之间的分歧日益加剧。当年12月18日，该企业召开股东会，在乙的策动下，乙、丙、丁、戊一致同意，限制甲对外签约协议金额在100万元如下，如超出100万元，甲须事先取得股东会同意。甲拒绝在决议上签字。此后企业再也没有召开股东会。
12月，甲以为产品研发要想取得实质进展，必须引进隆泰企业的一项新技术。甲未与其他股东商议，即以鑫荣企业法定代表人的身份，与隆泰企业签订了金额为200万元的技术转让协议。
5月，乙为资助其女赴美留学，向朋友张三借款50万元，以其对鑫荣企业的股权作为担保，并办理了股权质权登记手续。
9月，大都房地产企业资金链断裂，难以继续支撑，不得不向法院提出破产申请。经审查，该企业尚有资产3000万元，但负债已高达3亿元，各股东包括丙的股权价值几乎为零。
1月，鉴于鑫荣企业经营情况不佳及大股东与管理层间的矛盾，小股东丁与戊欲退出企业，以防止更大损失。
问题：
1.12月18日股东大会决议的效力怎样？为何？
2.甲以鑫荣企业名义与隆泰企业签订的技术转让协议效力怎样？为何？
3.乙为张三设定的股权质押效力怎样？为何？
4.大都房地产企业陷入破产，丙是否仍然对鑫荣企业享受股权？为何？
5.丁与戊能够通过何种途径保护自己的权益？
参考答案：
1该股东会决议有效。股东会有权就董事长的职权行使作出限制，且表决权过半数的股东已在决议上签字。
2.协议有效。尽管企业对董事长的职权行使有限制，甲超越了限制，但依照协议法第50条要求，亦即越权行为有效规则，企业对外签订的协议仍然是有效的。
3.股权质押有效，张三享受质权。因为已经按照要求办理了股权质押登记。
4.丙仍然享受股权。因为丙已经办理了股权转让手续，且丙以其对大都房地产企业的股权出资时，大都房地产企业并未陷入破产，也不存在虚假出资。
5.丁、戊能够通过向其他股东或第三人转让股权的途径退出企业，或联合提起诉讼，祈求法院强制解散企业的途径保护自己的权益。
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五、本题20分）
案情：甲与乙分别出资60万元和240万元共同设置新雨开发有限企业（下称新雨企业），由乙任执行董事并负责企业经营管理，甲任监事。乙同时为其个人投资的东风有限责任企业（下称东风企业）的总经理，该企业欠白云企业货款50万元未还。乙与白云企业达成协议约定：若3个月后仍不能还款，乙将其在新雨企业的股权转让20％给白云企业，并表示愿就此设质。届期，东风企业未还款，白云企业祈求乙履行协议，乙以“此事尚未与股东甲商议”为由搪塞，白云企业遂拟通过诉讼来处理问题。
东风企业需要租用仓库，乙私自决定将新雨企业的一处房屋以低廉的价格出租给东风企业。
乙的好友丙因向某银行借款需要担保，找到乙乙以新雨企业的名义向该银行出具了一份保函，允诺若到期丙不能还款则由新雨企业负责清偿，该银行接收了保函且未提出异议。
甲知悉上述情况后，向乙提议召开一次股东会以处理问题，乙以业务太忙为由迟迟未答应开会。
企业成立三年，一次红利也未分过，目前亏损严重。甲向乙提出解散企业，但乙不一样意。甲决定转让股权，退出企业，但一时未找到受让人。
问题：
1.白云企业如想通过诉讼处理与东风企业之间的纠纷，应怎样提出诉讼祈求？
2.白云企业如想实现股权质权，需要证明哪些事实？
3.针对乙将新雨企业的房屋低价出租给东风企业的行为，甲能够采取什么法律措施？
4.乙以新雨企业的名义单方向某银行出具的保函的性质和效力怎样？为何？
5.针对乙不一样意解散企业和甲退出企业又找不到受让人的情况，甲可采取什么法律对策？
答案：
1、（1）祈求东风企业清偿货款本金与利息；
（2）祈求东风企业负担违约责任；
（3）祈求行使股权质权（或权利质权）。
2、（1）证明其与乙签订了股权质押协议；
（2）证明股权质押已经到工商行政管理部门办理了登记。
3、甲能够为企业利益直接向法院提起股东派生（代表）诉讼。
4、该保函具备确保协议的性质，确保协议有效。乙虽然未经股东会同意为银行担保，侵犯了企业利益，但其行为组成表见代理。
5、甲持有企业20％的股权，能够祈求法院解散企业。
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案情：甲企业签发金额为1000万元、到期日为5月30日、付款人为大满企业的汇票一张，向乙企业购置A楼房。甲乙双方同时约定：汇票承兑前，A楼房不过户。
其后，甲企业以A楼房作价1000万元、丙企业以现金1000万元出资共同设置丁有限企业。某会计师事务所将未过户的A楼房作为甲企业对丁企业的出资予以验资。丁企业成立后占有使用A楼房。
9月，丙企业欲退出丁企业。经甲企业、丙企业协商达成协议：丙企业从丁企业取得退款1000万元后退出丁企业；但顾及企业的稳定性，丙企业仍为丁企业名义上的股东，其原持有丁企业 50%的股份，名义上仍由丙企业持有40%，其他10%由丁企业总经理贾某持有，贾某暂付200万元给丙企业以取得上述10%的股权。丙企业依此协议获款后退出，据此，丁企业变更登记为：甲企业、丙企业、贾某分别持有50%、40%和10%的股权；注册资本仍为万元。
丙企业退出后，甲企业要求丁企业为其贷款提供担保，在丙企业代表未到会、贾某反正确情况下，丁企业股东会通过了该担保议案。丁企业遂为甲企业从B银行借款500万元提供了连带责任确保担保，同时，乙企业亦将其持有的上述1000万元汇票背书转让给陈某。陈某要求丁企业提供担保，丁企业在汇票上签注：“同意担保，但A楼房应过户到我司。”陈某向大满企业提示承兑该汇票时，大满企业在汇票上批注：“承兑，到期丁企业不垮则付款。”
6月5日，丁企业向法院申请破产获受理并被宣布破产。债权申报期间，陈某以汇票未获兑付为由、贾某以替丁企业代垫了200万元退股款为由向清算组申报债权，B银行也以丁企业应负担保责任为由申报债权并要求对A楼房行使优先受偿权。同时乙企业就A楼房向清算组申请行使取回权。
问题：
1.丁企业的设置是否有效？为何？
答案：有效。甲企业以未取得所有权之楼房出资仅导致甲企业负担出资不实的法律责任，不影响企业设置的效力。
解析：《企业法》第7条要求，依法设置的企业，由企业登记机关发给企业营业执照。企业营业执照签发日期为企业成立日期。本题中甲企业以未取得所有权之楼房出资，组成出资不实，依照《企业法》第28条的要求，股东应当按期足额缴纳企业章程中要求的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任企业在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款要求缴纳出资的，除应当向企业足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东负担违约责任。因此，在本题中，企业或者其他股东有权要求甲企业履行楼房过户义务，并可追究其违约责任，对于企业而言，依照《企业法》第200条的要求，企业的发起人、股东虚假出资，未交付或者未按期交付作为出资的货币或者非货币财产的，由企业登记机关责令更正，处以虚假出资金额百分之五以上百分之十五如下的罚款。从该法条只贵帝国了企业负担出资不实的责任并没有否定企业设置的效力来看，甲企业以未取得所有权之楼房出资仅导致甲企业负担出资不是的法律责任，不影响丁企业设置的效力。
2.丙退出丁企业的做法是否合法？为何？
答案：不合法。丙企业的行为实为抽逃企业资金。
解析：《企业法》第36条明确要求，企业成立后，股东不得抽逃出资。本案中，丙企业从丁企业取得退款1000万元后退出丁企业。违背了上述要求。因此，丙企业的做法是不合法的。
3.丁企业股东会有关为甲企业提供担保的决议是否有效？为何？
答案：无效。该担保事项应由无关联关系的股东表决决定。
解析：我国《企业法》第16条对企业对外提供担保做出如下要求，企业向其他企业投资或者为他人提供担保，依照企业章程的要求，由董事会或者股东会、股东大会决议；企业章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额要求的，不得超出要求的限额。企业为企业股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款要求的股东或者受前款要求的实际控制人支配的股东，不得参加前款要求事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。依照上述要求，丁企业为我司的股东甲企业提供担保，须经股东会决议，并且甲企业不得参加该事项的表决，该表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。丁企业股东会有关为甲企业提供担保的决议不符合法律要求，因而是无效的。
4.陈某和贾某所申报的债权是否组成破产债权？为何？
答案：陈某的申报组成破产债权。丁企业对汇票的确保有效；大满企业实为拒绝承兑，陈某对丁企业享受票据追索权。贾某的申报不组成破产债权。贾某的200万元是对丁企业的出资，企业股东不得以出资款向企业主张债权。
解析：破产债权，指于破产宣布前成立的，只能通过破产程序才能得以公平清偿的债权。我国《票据法》第48条要求，确保不得附有条件；附有条件的，不影响时汇票的确保责任。陈某要求丁企业提供担保，丁企业在汇票上签注：“同意担保，但A楼房应过户到我司。”依照上述要求，虽然丁企业在为该汇票提供确保时附有条件，但这并不影响时汇票的确保责任。因此，丁企业要对汇票负担确保责任。陈某在丁企业破产时，申报的债权组成破产债权。《最高人民法院有关审理企业破产案件若干问题的要求》第61条中要求，破产企业的股权、股票持有人在股权、股票上的权利不属于破产债权。在本案中，丁企业通过变更后，贾某成为企业股东，并向其出资200万元。这200万元作为股东的出资，不能申报破产债权。
5.B银行和乙企业的祈求是否应当支持？为何？
答案：B银行申报破产债权的申请应当支持，但无权优先受偿。丁企业与B银行签订的担保协议有效，故B银行破产债权成立；但该担保是确保担保，B银行不享受担保物权，无权优先受偿。乙企业的祈求应当支持。乙企业仍是A楼房的产权人，故其可依法收回该楼房。
解析别除权，是指债权人不依破产程序，而由破产财产中的特定财产单独优先受偿的权利。别除权是担保物权在破产程序中的转化形式。而在本案中，丁企业为甲企业从B银行借款500万元提供了连带责任确保担保。确保担保不是担保物权，因此B银行无优先受偿权。另外，丁企业决议的担保行为虽无效，不过企业内部行为不能反抗善意第三人B银行，银行能够向丁企业主张担保责任。《最高人民法院有关审理企业破产案件若干问题的要求》第71条中要求，债务人基于仓储、保管、加工承揽、委托交易、代销、借用、存储、租赁等法律关系占有、使用的他人财产，不属于破产财产。丁企业虽然占有该楼房，但该房属于乙企业所有。因此，乙企业有权取回该楼房。
6各债权人若在破产程序中得不到完全清偿，还能够向谁追索？他们各自应负担什么责任？
答案：债权人能够向甲企业、丙企业和某会计师事务所追索。甲企业虚假出资，丙企业非法抽逃资金，应对债权人负担连带责任；某会计师事务所明知丁企业设置时甲企业出资不实，仍予验资，应在其虚假验资的范围内负担责任。
解析：《最高人民法院有关审理企业破产案件若干问题的要求》第66条要求，债务人的创办人注册资金投入不足的，应当由该创办人予以补足，补足部分属于破产财产。甲企业在设置丁企业时，出资不足，应当负担法律责任。因此各债权人有权向甲企业追索。《企业法》第31条要求，有限责任企业成立后，发觉作为设置企业出资的非货币财产的实际价额明显低于企业章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；企业设置时的其他股东负担连带责任。据此，丙企业应对各债权人负担连带责任，《企业法》208条要求，负担资产评定、验资或者验证的机构因其出具的评定成果、验资或者验证证明不实，给企业债权人导致损失的，除能够证明自己没有过错的外，在其评定或者证明不实的金额范围内负担赔偿责任。据此，该会计师事务所应在其虚假验资的范围内负担责任。