2024年法律推理讲义.doc

首先有必要辨别推理与法律推理。

推理
由一个或几个已知的判断（前提），推导出一个未知的结论的思维过程。
推理是形式逻辑。是研究人们思维形式及其规律和某些简单的逻辑措施的科学。其作用是从已知的知识得到未知的知识，尤其是能够得到不也许通过感觉经验掌握的未知知识。

而实际上，法律推理有着不一样的涵义。
定义1：“推理一般是指人们逻辑思维的一个活动，即从一个或几个已知的判断（前提）得出另一个未知的判断（结论）。这种思维活动在法律领域中的利用就泛称法律推理”。“法律推理在法律合用过程中是一个必不可少的组成部分，没有法律推理，就没有法律合用。” 沈宗灵主编：《法理学研究》，上海人民出版社1990年版，第337页，第339页。
　　定义2：“法律推理是法律工作者从一个或几个已知的前提（法律事实或法律规范、法律标准、判例等法律资料）得出某种法律结论的思维过程。” 张文明显：《二十世纪西措施哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第016页
　　定义3：“法律推理是一个标识导致作出法律决定的一系列思维过程的集合符号。”它包括情境识别、解释和事实评价，还包括法律（条文）查找、可合用规则的选择和辩论。“这个过程还包括对也许决定的不停评价以及制定活动。因为法律理由的形成和选择被利用于作出最佳决定的辩论过程中，因此，法律推理是一个十分重要的工作。……一个法律推理过程还能够是非常综合性和确定的。……例如，后者是立法起草过程的情况。” P.沃尔格伦（Wahlgren）： Automation of Legal Reasoning： A Study on Artificial Intelligence and Law. Computer Law Series 11. Kluwer Law and Taxation Publishers. Deventer Boston.p.149.
　　定义4：“法律推理能够被分析为不是自然或社会过程的一个阶段，但作为过程自身，它是论证（argument或辩论）过程。一般而言，论证（辩论）所描述的是形成理由、得出结论以及将它们应用于一个正在思考的情况的活动或过程。……在诉讼活动中，律师公开一个主张，提出预防性的忠告，申述理由、得出结论、适使用方法律是劝说的中心内容。而法官也从事着论证（辩论）活动。在寻找最佳的规则或判决以及在以一个观点体现和保护规则的过程中，法官为自己所采取的立场进行论证（辩论）。” Kent Sinclair， “Legal Reasoning： in Search of an Adequate Theory of Argument”， California Law Review， 59， pp.821-58. （1971）。
　　定义5：“法律推理可视为实践理性的一个分支，后者是人利用自己的理性决定在需要作出选择的情况下怎样合理地行为。……应用规则是法律活动的核心，而对该过程的理性结构进行研究是解释作为实践理性一个分支的法律推理的特性的核心。” Neil MacCormick， Legal Reasoning and Legal Theory
　　定义6：“法律推理就是在法律争辩中运使用方法律理由的过程。”“法律推理可视为在法律论证中运使用方法律理由的过程。” [美]史蒂文？J？伯顿著：《法律和法律推理导论》
　　定义7：“法律推理是指特定法律工作者利用有关材料组成法律理由，以推导和论证司法判决的证成过程或证成措施。” 解兴权：《论法律推理》，中国社会科学院博士论文，1998年5月
　　定义1、2、3、4都指出法律推理的属概念是思维活动或过程，而定义6、7则把这个属概念确定为“运使用方法律理由的过程”或“证成过程或证成措施”。让我们分析一下定义6.在把握法律推理概念时，法律理由确实一个非常重要的概念。法律理由既存在于规则中，又存在于标准中。这表白法律理由具备层次性，较低的理由应当服从于更高的目标。法律理由的强弱之分使不一样的法律理由之间具备一个竞争关系，法官的推理在某种程度上是对不一样的法律理由作出权衡，从而作出更具权威性的结论。不过，把法律推理仅仅说成是运使用方法律理由的过程，似乎忽视了它还是一个制造法律理由的过程。实际上，法律推理通过将大前提和小前提结合起来得出一个必然的或能够接收的结论，也就是提出一个新的法律理由。就是说，法律理由虽然存在于作为大前提的法律规则和标准中，也存在于作为小前提的案件事实中，然而，法官的推理决不只是发觉这些理由，而是在将大小前提结合起来的过程中，利用理性思维的加工能力提出适合于详细案件的特殊法律理由。显然，假如不把法律推理了解为一个思维活动，是极难了解它对法律理由之创造性的。
综上，我们不难得到法律推理的特点。
1. 法律推理是一个谋求合法性证明的推理，法律推理的核心重要是为行为规范或人的行为是否正确或妥当提供合法理由。法律推理所要回答的问题是：规则的正确涵义及其有效性是否合法的问题，当事人是否拥有权利、是否应有义务、是否应付法律责任等问题。
　　2.法律推理受现行法律的约束。现行法律是法律推理的前提和制约法律推理的条件，法律的正式渊源和非正式渊源都能够成为法律推理的理由。在我国，宪法、法律、行政法规、地方性法规都是法律推理的前提。在缺乏明确的法律要求的情况下，法律标准、政策、法理和习惯都会成为法律推理的前提。在英美法系国家，来自于判例之中的法律规则，也是法律推理的前提。
　　3.法律推理是一个实践理性。即一个思维过程。在法律推理中，人们总是谋求尽也许减少被视为专断和非理性的意志的干扰。法学家的任务就是运使用方法律推理的措施，依照法律制度努力促进的价值，使法律精神与文字协调一致。

法律推理的措施
1、 演绎推理
　　演绎推理系指前提与结论之间有蕴涵关系的推理措施。所谓“蕴涵”是形式逻辑中的一个常用概念。我们说一个判断或一个判断形式p蕴涵一个判断或一个判断形式q，也即指，当p为真时，q也必然为真。从这个意义上，也可将演绎推理定义为前提与结论之间有必然联系的推理。详细到法律逻辑上，演绎推理重要体现为涵摄模式中的司法三段论。即以裁判规范为大前提，以裁判事实为小前提，推演出的最后的判决结论。演绎推理在法律发觉中的直接合用范围是比较狭窄的，在大多数情况下必须先行借助其他逻辑措施对案件事实与有关规范进行加工处理后方可利用演绎法得出最后结论。如下试举两例以阐明演绎法在法律推理中的合用情形。
　　案例：北京市石景山区××小学学生季某因与同学王某发生口角而怀恨在心，遂乘王某午睡时盗走其手机、随身听转卖他人。案发后王某家长报案，经侦查系季某所为。季某也供认不讳。在此案件中，因当事人季某年仅11岁，依《中华人民共和国刑法》第17条有关要求即可直接确认季某不负刑事责任。在此案件中，法院可直接依据演绎法的公式得出结论，而无须借助其他逻辑措施。其推理过程如下：
　　大前提：刑法要求未满十四岁者完全不负刑事责任。
　　小前提：季某年仅11岁，未达成刑法要求的任何法定责任年龄，处在绝对不负刑事责任年龄时期。
　　结论：本案中季某不负刑事责任。
　　2、归纳推理
　　归纳推理一般而言是指由个别的事物或现象推出该类事物或现象的普遍规律的推理措施，重要包括3种推理措施：简单枚举法、统计概率法与求因果联系法。这三种措施都具备一个共同的特点，即通过对于大量但并非所有事物的观测、综合、分类、比较，从而推断出该类事物具备某种共同的属性，是一个由特殊推导出一般的逻辑推理。与演绎法不一样，归纳法是一个综合的措施，它的结论往往会突破前提所提供的知识范围，提出新的，并无须然蕴含于前提之中的结论。从而大大扩展我们的认识。在这个意义上，能够将归纳逻辑视为产生人类新知识的重要思维方式之一。但也正因为归纳法的结论并无须然蕴含于前提之中，其结论与前提之间缺乏必然的联系。因此归纳法的证明力要弱于演绎法，归纳法得出的结论也并不可靠。但无论归纳法自身的证明力及其结论的可靠程度多么令人失望，不可否定归纳法乃是人类最基本的一个认识能力。利用归纳法（也只能凭借归纳法）对于经验世界纷繁芜杂的现象进行观测、比较、综合、总结而产生出的一般性知识是人类一切知识的最后根基！
　　法律人在法律合用中利用归纳推理必须遵守下列规则：除了所举事例具备足够的代表性，累计经验中的事例或案例的数量越大，推论所得的结论正确的概率就越高。
　　3、类推法
　　类推法是指由两个或两类事物在许多属性上都相同，便由此推出它们在其他属性上也相同的推理措施。例如，已知甲事物具备a、b、c、d、e等属性，且已知乙事物具备a、b、c、d等属性，因而得出结论乙事物也具备e这种属性。在类推中，拟加以认识的事物，并不是在它之中或者接近它（在其本质中）加以认识的，而是在该事物与另某些与它有某些相同点的比它更为众所周知的事物的关联（关系）中加以认识的。因为类推的结论所断定的内容超出了前提所断定的范围，其前提与结论之间的联系具备极强的或然性。故在老式形式逻辑中有时会被列为归纳逻辑的一个特殊形式。而不被视为独立的逻辑形式。在类推中对于归纳法利用愈勤则类推结论的说服力愈强，强制性愈大。相比较归纳而言，类推体现出更明显的不稳定性及或然性，是一个愈加大胆而富有风险的思维活动。类推程序的有效性重要依赖于两个原因。第一、为了扩展比较的基础，人们必须尽也许地出示许多特例；法律人也很尽力这么做，但大多数人无意去强调类推。第二、类推的有效性相称根本的取决于比较点的选择，并且取决于确定被比较者的特性。比较点确实定重要不是依照一个理性的认识，而是很大程度的依照决断，因而取决于权利的利用，而这绝大部分都未被反思过。这两个原因曾在很大程度上限制了类推的措施论上的作用。尤其是第二个原因组成了各国刑法“严格严禁类推”的最重要的法理基础。
　　类推在法律上的利用不一样于其他几个逻辑措施。尤其是在刑法中，“严格严禁类推”更成为各国刑法所公奉的基本标准。但另首先我们又会时常发觉类推在诸多经典的成功法律推理中都扮演了重要角色。
　　4、设证法
　　设证法并不属于老式逻辑的范围，而是由美国人Ch·S·皮尔士所创建的一个独特的逻辑措施。该措施系从一个已知的一般规律加上各种已知的特殊中，推断出未知的特殊。皮尔士在研究逻辑推理时发觉，我们时常都会晤对某种很奇怪的情况，只有假设它是某个普遍规则的实例，这种情况才能得到阐明，于是我们便会自觉地采纳这个假定。这种思维过程就是设证法，皮尔士曾举出几个例子来阐明设证法是怎样利用的。第一个例子是有名的白豆案例：由已知：1.所有从这个口袋拿出的菜豆是白色的；2.这些菜豆是白色的；可得出结论：这些菜豆是从这个口袋里拿出的。第二个例子是有关鱼化石的推理：由已知：1.所有的海洋鱼类都生活在大海中；2.在某块内陆发觉了海洋鱼类化石；由此可得出结论：这片大陆曾经是海洋。第三个例子则起源于皮尔士的亲身经历。有一次他去土耳其，在从码头到目标地路上，他遇到一个男人骑在立即，4个马夫为他撑着遮阳篷。他想到只有本地省长才有如此排场，于是推论那个骑马的男人就是省长。这是设证法在日常生活中的一个详细利用。
　　设证法作为一个逻辑措施具备太强的假设性，而其结论甚至比归纳和类推所得出的结论还要不可靠得多。这是因为归纳法是由诸多相同的个性推导出一个未知的共性，而类推则是由较多个性特性的相同性推导出另某些较少的未知特性的相同性。二者都是有较多的已知证据推导出较少的未知结论，而设证则是仅仅从个别特性的相同性就推导出另一个未知的特性的相同性其结论必然是极不可靠的。相比较而言，设证作为一个逻辑措施似乎已经违背了老式逻辑对于确定性的执著追求。其在措施上更多的起着提供假说的作用，而非直接由其产生具备说服力的结论。
　　设证法在一般法律活动中重要利用于刑事侦查。而详细到法律推理中设证法则重要利用于从已知特殊由规则推论到未知特殊，从案件（结论）经由规则推论到案件。它带有从结论发觉法律的味道。
　　设证法是一个不甚可靠的或然性逻辑，其自身不能像归纳与演绎同样总结出固定的逻辑推论形式，且设证法的利用受到非逻辑原因的影响太深（个人知识水平、主观偏向、经验程度乃至外力的干预都会对设证法的效力产生直接影响）。因此设证法的有效性是极难确保的，但它对于法律发觉的意义又格外重大。因此为设证法创设若干确保其有效性的基本准则便具备十分重要的意义。

一句名言
“法律的生命不在于逻辑，而在于经验。”这是霍姆斯讲过的一句话，成为了法律人众所周知的法律格言。这句话虽然不是在本文中提出的，但这句法律格言体现的精神在《法律的道路》中也有体现，他在强调逻辑措施、形式重要性的同时，也指出尽管逻辑的措施和形式满足于植根于每个人心中确定与友好的追求，但确定性往往只是个幻想，在逻辑形式背后存在相互竞争的各种立法理由的有关价值和重要性的判断，它常常是含糊不清和无意识的判断。霍姆斯是在1880年出版的《一般法》里推出这一知名论断的——“法律的生命不在于逻辑，而在于经验。对时代需要的感知，流行的道德和政治理论，对公共政策的直觉，无论你认可是否，甚至法官和他的同胞所共有的偏见对人们决定是否遵守规则所起的作用都远远不小于三段论。法律包括了一个民族许多世纪的发展历史。它不能被当作由公理和推论组成的数学书。”

他反正确只是以为法律中唯一起作用的是逻辑的观点，而绝不是反对逻辑的作用。实际上，霍姆斯正是在深刻认识到逻辑的不足才提出“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”的。 这是美国法学家霍姆斯在《一般法》一书中提出的知名论断。在这部为人所熟知的著作中，霍姆斯开宗明义地指出：“法律的生命不在于逻辑，而在于经验。众所周知的或者尚未被人们意识到的、占主导地位的道德或政治理论，对公共政策的直觉甚至法官和他的同行所持有的偏见，在法官决定人们都应一体遵守的法律的时候，所起的作用要远远不小于三段论所起的作用”。按照霍姆斯的了解，假如仅仅从形式方面来看，法律发展的过程是逻辑的。因为法院作出的每一个新的判决，往往都是依照已经有的先例，按照严格的逻辑规则推理获致的。从外观上看，法律推理的过程似乎仅仅是一个封闭的形式理性的过程。不过，不应忽视的是，每一个先例其实都是有其特定的历史语境。也就是说，隐藏在先例背后的那些习惯、信奉和需求，才是先例之因此具备合法性的真正基础。因此，严格遵从先例，既是对历史的忽视或藐视，也是对法官身处其间的社会现实熟视无睹，这种司法无异于刻舟求剑缘木求鱼，其成果必然导致司法逻辑上的混乱和失败。霍姆斯深入以为，从一般法的历史来看，当法官们在判决过程中遵从一项古老的先例的时候，他们实际上往往已经依照当初的社会现实，“旧瓶装新酒”，赋予了这些先例新的理由，或者说重新解释了先例的内在规则。无疑，恰恰是这些解释，使法律在经验中不停得以演迁并生机勃勃。当然，这种演迁过程在大多数情况下是悄微的，是我们不能察觉到的。正是在这种意义上，霍姆斯指出，“法律不停演进而从来没有达成一致，这是一个颠扑不破的真理。它永远从生活中汲取新的标准，并总是从历史中保存那些未被删除或未被汲取的东西。只有当法律停止不前时，它才会达成完全一致”。由此可见，霍姆斯的论断中的“经验”，乃是现实生活中的“活水”，它要求法官们依照社会生活的不停变化，在遵照先例的标准下，赋予先例以新的生命，即推陈出新。在这个过程中，法官捕捉和了解现实生活动向的能力无疑是非常重要的。严格的逻辑推理确实使法律或者判决具备了理性和科学的色彩，不过较之更甚的危害性在于，因为过于关注逻辑的严密性和完整性，往往轻易导致法律严重脱离经验世界而日渐封闭，其活力日渐枯萎，最后蜕化成社会发展的桎梏，而背离了实质的正义。霍姆斯反正确是死板的司法形式，而不是强调的是经验不小于逻辑。

例题
司法考试真题：9.有关法律解释和法律推理，下列哪一说法能够成立？
　　A.作为一个法律思维活动，法律推理的根本目标在于发觉绝对事实和真相。
　　B.法律解释和法律推理属于完全不一样的两种思维活动，法律推理完全独立于法律解释。
　　C.法官在进行法律推理时，既要遵守和服从法律规则又要在不一样利益冲突间进行价值平衡和选择。
　　D.法律推理是严格的形式推理，不受人的价值观影响。
　　.【答案】C
　　【考点】：本题考查法律解释和法律推理的特点。
　　分析：A项中，作为一个法律思维活动，法律推理的根本目标在于发觉绝对事实和真相说法是错误的。因为法律推理的目标是取得一个合理的法律决定，不是“绝对”的事实和真相。B项中，法律解释和法律推理属于完全不一样的两种思维活动，法律推理完全独立于法律解释说法是错误的。法律推理不也许“完全独立于”法律解释，这个和马克思的“事物是普遍联系”的原理相违背的!D项中，法律推理是严格的形式推理，不受人的价值观影响的说法是错误的。既然法律推理是人的推理，自然要受人的价值观的影响，不是完全客观的。法官要在不一样利益冲突间进行价值平衡和选择。故C说法正确。因此，本题答案是C。