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浅析建筑工程施工合同中情势变更原则的适用
　　一、引言
　　从一个案例说起：G市某水处理公司投资约3000万在H开发区兴建厂房的建筑工程承包合同纠纷中，G市某水处理公司(下称甲方)与M市某建筑工程总公司(下称乙方)于2007年4月签订了《建筑工程承包合同》，由乙方包工包料，并约定了合同开工日期是2007年6月1日，合同完工日期是2008年2月1日，但由于乙方工程施工期间钢材、水泥等建筑材料大幅度涨价，其中钢材从3700元/吨涨价到7200元/吨，涨幅已接近一倍，乙方无法按原价按时完成工程，而向甲方提出约500万元材料补差的工程索赔。甲方的法律顾问以《建筑工程承包合同》中所约定的合同工程造价是固定总价合同，不存在可调价的适用空间进行抗辩并建议不承担乙方的材料上涨损失。但乙方多次前往G市H区建设局及开发区管委会等行政部门上访投诉，且拒不交出施工场地，这不仅导致甲方无法接收工程场地，亦延误了工期。乙方依据G省建设厅发出的行政文件，作为向甲方提出变更合同价格条款补充材料价差工程索赔的重要依据，该文件具体为2007年10月G省建设厅公布的《关于建设工程工料机价格涨落调整与确定工程造价的意见》第五条之规定：“在施工合同履行期间，当工程造价管理机构发布的人工、材料(设备)、施工机械台班价格涨落超过合同工程基准期(招标工程为递交投标文件截止日期前28天;非招标工程为订立合同前28天)价格10%时，发包人、承包人应秉着实事求是的原则调整工程价款，并签订补充协议“。乙方以此作为追加(减)合同价款和支付工程进度款的依据，具体的调整方法，要求按照《G省建设工程施工合同范本(2006)》第61.1款的要求办理。甲方的法律顾问以该文件为行政机关内部管理文件，无法确认以上行政文件的法律效力，法院亦不能将其作为审理案件的法律依据加以适用，但由于乙方固执己见，目前双方仍处于长期僵持的对立状态。此案涉及情势变更原则，甲乙双方争议焦点是情势变更原则的适用问题。如果适用情势变更原则，那么乙方的要求就应该得到支持，否则就属于正常的商业风险，乙方只能按合同价履约。但在2009年5月13日《合同法》司法解释二出台之前，情势变更原则一般都不能够适用，此案乙方的诉讼请求因此在当时得不到法院的支持，最终只能败诉。
　　二、从该案情来窥探情势变更原则立法的必要性
　　本案中甲乙双方签订的建筑工程施工合同属于固定总价合同。作为建筑市场常见的一种施工承包合同形式，固定总价合同，俗称“包工包料”。建设部与国家工商总局推荐使用的1999年版“建设工程施工合同”示范文本第23条“合同价款及调整”中推荐了3种关于合同价款的确定方式，其中第1种“固定价格”合同中即有关于风险范围的约定与调整规定，如双方约定采用固定价格合同，则应“在专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内合同价款不再调整。风险范围以外的合同价款调整方法，应当在专用条款内约定”。固定总价合同相对保护发包人的利益，而量与价的风险主要由承包人承担。按“包工包料”方式供应原材料的施工合同在订立的时候，原材料价格就已经被锁定，假如市场上出现原材料涨跌，由此导致的风险和收益都是由承包人或建筑商来承担及享有。尽管，投标时承包人或建筑商一般会结合物价上涨因素来考虑投标报价，但因其履行周期较长，而在工程建设过程中一经发生超出预料幅度之外的上涨，承包人或建筑商面临的必然是亏损。特别是近几年来，由于建材价格波动很大，固定总价合同遭遇前所未有的挑战，尤其是在本案所处2007年下半年到2008年上半年期间，全国大部分城市的钢材、水泥、砂石、砖等主要建材价格持续大幅度上涨，由此带来的工程造价争议随之大幅上升。因本案中近一倍的钢材涨幅已完全超出了承包商在投标时能够预见的商业风险范围，属于民法理论上的“情势变更”。“情势变更”是指在合同成立后至履行完毕前这段时间内，作为合同存在前提的情势，因不可归责于双方当事人的事由，发生了不可预料的变更，致使继续维持该合同之原有效力对受其影响的一方当事人显失公平，双方利益严重失衡，则允许该当事人重新协商或单方变更或者解除合同。“情势”一词，顾名思义就是“事物呈现的态势”。合同法意义上的“情势”，应指合同成立之后、履行之前所发生的不可预见，无法控制，致使合同之基础或环境发生根本性变化，并且其影响及于社会全体或者是局部，而不是单单只影响该合同本身，而且不是直接对合同的利益产生影响，而是通过该事由影响了合同订立所依赖的客观环境或者是基础，进而影响该合同的，在这种情形下，履行该合同会造成合同当事人双方利益的不均衡，出现显失公平的局面，有悖诚实信用原则;这里的“变更”，是指合同赖以订立的基础或者环境(即情势)发生了异常的、根本性的变动，但如果是一般的变化，不足以影响到合同的实质性内容，不足以对合同订立的基础造成动摇，那么，就可以认为是一般的商业风险。
　　本案发案时的2007年至2008年间，对情势变更原则我国《合同法》未作规定，这不是疏漏，而是立法未采纳这一意见。学者将之归纳为以下三点主要原因：(1)适用情势变更原则，导致合同的不稳定;(2)情势变更与商业风险很难区分;(3)法官自由裁量权太大，将导致情势变更原则被滥用，造成司法不公。但笔者认为情势变更原则立法具有必要性，特别是针对建筑业而言，在合同法上确立情势变更原则显得非常迫切。目前，在我国发展迅猛的建筑业仍属于劳动密集型行业，建筑企业的技术水平和市场专业化程度普遍较低，产业效率与效益低下，各个企业之间的档次和竞争力差距不大，这使得建筑企业之间的竞争主要是以价格竞争为主，这势必导致建筑企业的总体利润偏低、承受市场风险的能力相对较弱。加之建设工程招投标中行为的不规范和无序竞争、层层转包和分包、商业贿赂和回扣等现象，加剧了建筑企业承建工程的风险，而要把人工费、材料价格异动等风险和损失全部由施工企业承担显然有违《合同法》公平、诚信的原则。同时建设工程施工合同是是一种以提供劳务为主的特殊合同，人工要占到整个工程造价的20%左右。作为一个微利行业，它与高风险、高回报的商品房买卖、期货、股票等行业和其他经营性合同是有本质区别的，在合同履行过程中基础脆弱，目的容易落空，尤其是近两年，水泥、钢材等原材料价格的大幅上涨，迫使一些建筑企业不得不冒着承担违约责任的风险，或者要求解除施工合同，或者要求变更施工合同约定的价格结算条款，因过去合同法没有规定情势变更原则，为此甲乙双方经常为此产生纠纷。仅以本案为例，就案件事实而论，乙方确有发生材料价差问题，但该损失应由谁来承担?如何承担? 如何通过法律救济?都涉及到情势变更问题。本案如果发生在2009年5月13日最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》施行后，建设工程施工合同在合同履行过程中遇到钢材价格、商品混凝土价格、人工价格大幅上涨的时候应该适用情势变更原则，甲乙双方协商的成功率就很高;反之，此类案件虽应当对固定价格进行合理调整，但发案时法律上均没有明文规定，而司法审判人员又不能自己造法来判决支持乙方，因我国是大陆法系国家，秉承着“法典主义”的精神原则，法官只能使用法律而不能创造法律，双方律师就容易各为其主从而激化矛盾。从本案中矛盾的激化与后来乙方缠诉后果来看，情势变更原则必须在立法层面上对其进行细化规定后才会有效地规范法律行为，真正地减少不公平的合同，合同的当事人在出现情势变更事由时亦可通过法律救济方式变更或解除合同，这既有利于合同当事人，又有利于社会稳定。
　　三、情势变更与商业风险、不可抗力的区分
　　本案中所涉及建筑施工合同履行时的建材涨价，但在建筑施工合同履约实践中不仅会发生建材涨价，还会发生建材跌价，而且人工价格也会发生变化。但并非所有的价格变动都必然会导致情势变更原则的适用，在实务中要正确区分情势变更与商业风险的区别。商业风险属于从事商业活动的固有风险，诸如尚未达到异常变动程度的供求关系变化、价格涨跌等，而且当事人在交易时能够对其交易后果有大体的预见和应有的思想准备，这种预见取决于经营者是否遵循商品的价值规律，是否了解市场行情，是否预测市场经济信息等;而情势变更是当事人在缔约时无法预见的非市场系统固有的风险。考量某种重大客观变化是否属于情势变更时，应当注意：衡量风险类型是否属于社会一般观念上的事先无法预见、风险程度是否远远超出正常人的合理预期、风险是否可以防范和控制、交易性质是否属于通常的“高风险高收益”范围等因素。就建筑施工合同而言，当事人双方基于通货膨胀预期而可以预见的合理范围内的建筑材料涨价属正常的价格波动，不是情势变更适用的范围。但如果合同履行过程中材料设备价格非理性上涨的幅度巨大 , 属于社会一般观念上的事先无法预见的情形，属于风险程度远远超出正常人的合理预期的范畴，就目前施工企业的经营能力而言属于风险无法防范和控制的范畴，而且与签约时相比这种变化是重大的、根本性的，应属于情势变更而非商业风险，可以适用情势变更原则，要求调整合同价款。仅以本案为例，2007年8月至2008年8月间建筑材料价格巨幅上涨，这种非理性上涨应属于情势变更，尽管双方当事人事先特别约定材料价格波动价格不得调整、法规变化价格不得调整，但并不能排斥情势变更原则的适用。事实上，正是因为合同价款是固定价格，正因为作出如此特别约定，才有了情势变更一说。否则，情势变更原则根本没有存在的必要。
　　在对建筑施工履行中存在的 “价差”等争议调处过程中，要注意区分情势变更与不可抗力的区别。两者的不同之处主要是：一是阻碍程度不同。不可抗力情形致使合同根本无法履行，若强行履行则一方将造成严重危险，而另一方也不能实现合同目的;而情势变更则使得合同义务方履行成本难以承受，但合同仍然可以履行。若强行履行，一方将造成重大损失，而另一方却能实现合同目的，而且该目的的实现高于合同订立时的预想;二是引发事由不同。不可抗力主要有两种情况，一为自然灾害，如海啸、地震、洪水等。一为社会的异常变动，如战争、罢工、社会动乱等。而情势变更则主要表现为合同基础的变更，如货币币值大幅度变更、物价暴涨暴跌等;三是当事人的权利性质不同。不可抗力情形下，当事人所享有的形成权，即只需于不可抗力事件发生后，通知对方当事人即可，无须进行协商，而情势变更则与之不同，当事人所享有的是请求权，须经司法判决来进行合同变更或者解除;四是法律程序不同后。情势变更须经双方当事人协商之后再行诉讼，而不可抗力无须此行为，径行诉诸法院即可;五是法律后果不同。情势变更是“裁量免责”。即情势变更原则只是赋予了当事人依法请求变更或解除合同关系并免责的权利，而最终是否变更或解除合同并免责，取决于人民法院或仲裁机构的裁量;而因不可抗力致使不能实现合同的则是“当然免责”。即因不可抗力事件导致合同不能履行或无法履行的，当事人有权通知对方当事人解除合同，合同自通知到达对方时解除，并可免予承担履行义务和违约责任。就本案而言，2007年8月至2008年8月间建筑材料价格巨幅上涨，使得建设工程施工合同履行的客观基础条件变化了，这种变化是当事人在订立合同时不能预见且不能克服的重大变更，但并未出现合同根本不能履行的情况，理论上应称为“情势变更”而非不可抗力。
　　四、建设工程施工合同在履行时的材料、人工变化与情势变更制度的适用
　　理论界通说认为，适用情势变更原则的条件包括以下四方面的的内容：订立合同时所依赖的客观情势发生异常变化，而且这种变化使合同的履行没有意义或者继续履行已不符合合同的目的。这种变化为当事人所不能预见并且不能克服。当事人对这种情况的变化在主观上没有过错，即这种变化不是因可归责于债务人的事由引起。在情况发生变化后，如果仍然按照原合同履行，对债务人明显不利，比如会造成重大损失等。就建筑工程施工合同而言，适用情势变更原则的条件被学界归纳为：1、建设工程合同应合法有效，这是适用情势变更原则的基础。若该建设工程合同为无效或属于可撤销，则均不适用情势变更原则。因为它们从签订时就没有法律效力，而可撤销合同在签订合同时就已经存在这一情况，只是在缔约时由于一方的故意或过失而签订了合同，所以不涉及签订后客观情况的变化;2、必须有情势变更的客观事实，这是适用情势变更原则的前提条件。在建设工程合同纠纷案件审判或仲裁程序中，应限定对情势变更原则的适用由主张一方当事人负举证责任。并应当在主张时提交证据证明两个基本法律事实：情势确实发生了变更以及变更的程度和变更后显失公平的程度;3、情势变更是当事人在订立合同时所不可预见并不可避免的，双方当事人都不存在过错，这是适用情势变更原则的主观要件。如果当事人在签约时能够预料到该事件的发生，或者能够克服该事件的，如工程建设过程中正常雨雪天气导致施工工期的延误，则该事件发生的风险应由有过错方当事人自己承担, 而不得请求适用该原则;4、情势变更事由必须是发生在合同有效成立后至合同终止履行前，这是适用情势变更原则的时间要件。合同成立以前的情势，无论当事人在订立合同时是否知晓其作为合同成立的基础都是确定的，不存在变更问题。若在合同履行期满后，迟延期间发生了情势变更，则属于违约行为，该当事人应承担情势变更的不利后果;5、情势变更会导致合同的履行显失公平这是适用情势变更原则的实质要件。情势变更原则只有在合同赖以成立的基础发生巨大变化，致使继续履行将显失公平导致一方明显有利，另一方明显受损，双方当事人的利益严重失衡时才适用;如果影响轻微，则不适用。例如建材市场价格涨落变化大，当合同约定采用包工包料固定总价或主要建材单价固定，而市场的建筑材料价格出现暴涨时，双方签订合同时所确定的利益关系则会有失平衡。如果继续履行合同，施工单位非但不能盈利反而由于成本的提高, 造成严重的亏损;6、在建设工程合同纠纷案件处理中，明确情势变更原则依当事人申请而适用，人民法院、仲裁机构不得直接适用。这是因为当事人可能基于长远经济利益或商业信誉的考虑而不主张适用，是私法意思自治的反映。以本案为例，合同首先是订立的基础发生了显著变化，即钢材等建材的大幅度上涨;其次，该种变化发生在合同订立后，履行完毕前的这段时间内;再次，该种变化是合同双方当事人无法预见的，并且不可归责于当事人。2007年8月至2008年8月间建筑材料价格巨幅上涨，特别是钢材上涨近1倍，是双方在4月订立合同时谁也无法预见的，不可归责于当事人一方;最后，如要求乙方按原合同继续履行，会根本破坏当事人间的利益均衡基础，产生违背社会正义观念的显失公平的结果。所以本案理应适用情势变更原则。在最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》颁布实施以后，此类案件的再交涉义务、诉讼权利保障等都要依法情势变更原则和09年实施的《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》等规定来处理。适用情势变更原则并非简单地豁免债务人的义务而使债权人承受不利后果，而是要充分注意利益均衡，公平合理地调整双方利益关系。在诉讼过程中，人民法院要积极引导当事人重新协商，改订合同;重新协商不成的，争取调解解决，不应简单地解除合同。
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