论商业银行贷款抵押权的实现.doc

摘 要
在商业银行的贷款业务中，抵押担保贷款占据主要的部分，这是因为抵押贷款能够为银行贷款资产的回收安全提供多一层的保障。但是，抵押贷款并不能完全解决商业银行贷款不良化的比率，其中银行贷款抵押的实现问题是主要障碍。而商业银行作为金融系统关键成员，其贷款抵押的实现水平关系到经济的发展和社会的稳定，所以商业银行贷款抵押权的实现问题不得不引起我们足够的重视。
我国关于抵押权实现制度的立法从最初《民法通则》的简单规定到《担保法》的突破，伴随社会经济翻天覆地的变化担保抵押制度也初步建立起来，并在经济发展中发挥重要作用。但是受历史条件和立法技术的制约，不管是《民法通则》还是《担保法》对抵押权制度的规定已经落后社会现实的发展，难以满足实际的需要，直达《物权法》的颁布，才最终确立了当前较完善的抵押权法律制度。然而，尽管《物权法》的出台在立法技术和相关规定上达到了前所未有的进步，但是其关于抵押权实现的规定仍存在一些不足，如对抵押权实现的方式和途径规定不够具体，相关配套法律制度还没能作出相应的修改等。这些都是影响抵押权实现的不利因素。
本文围绕《担保法》和《物权法》等抵押担保基本法律的相关规定分析了现阶段我国法律制度中阻碍银行贷款抵押权实现的立法缺陷以及其他非法律制约因素。然后结合作者所学法学理论知识和相关工作实践经验，从立法、行政管理和社会政策等领域全面改善抵押权实现状况的路径，期望能够对本文的研究有增益作用。
关键词：抵押权；抵押权实现；障碍；路径

目 录

摘 要 I
关键词 I
引言 1
一、基础理论研究 1
1.1商业银行营运模式 1
1.2抵押权的概念及其内涵 3
1.2.1抵押权的概念 3
1.2.2抵押权的内涵 4
1.3其它相关理论 5
1.3.1抵押权的实现理论概述 5
1.3.2最高额抵押权 10
二、我国商业银行贷款抵押权实现的障碍分析 10
2.1来自立法方面的障碍分析 11
2.1.1 来自中央法律方面的障碍分析 11
2.1.2 来自地方法律方面的障碍分析 14
2.1.3 来自其它法律方面的障碍分析 15
2.2 来自行政管理方面的障碍分析 16
2.2.1行政处罚权对抵押权实现的影响 16
2.2.2 登记机关对抵押权实现的影响 17
2.2.3 地方保护主义对抵押权实现的影响 17
2.3 来自社会的障碍分析 18
2.3.1社会民众法律意识对抵押权实现的影响 18
2.3.2社会中介机构的不法行为对抵押权实现的影响 18
三、我国商业银行贷款权抵押的实现路径分析 19
3.1从立法的角度保障贷款抵押权的实现 19
3.1.1完善抵押权实现的法律体系 19
3.1.2完善抵押权实现的方式 22
3.1.3完善抵押权实现的途径 23
3.2从行政管理的角度保障抵押权的实现 24
3.2.1完善抵押登记管理制度 24
3.2.2严格执行政企分开、权责明确制度 24
3.3 从商业银行内部制度完善的角度保障抵押权的实现 25
3.2.1建立贷款抵押权实现的风险预警机制 25
3.2.2增强员工利用法律处理问题的水平 25
四、结语 26
参考文献 27

引言
贷款业务是商业银行最主要的资产业务，也是其主要的利润来源。商业银行放贷方式包括信用贷款和抵押贷款，其中抵押贷款是商业银行主要的贷款方式。抵押贷款因为由借款人或者第三人提供了特定的财产作为贷款抵押，所以一定程度上能够保证银行放贷的回收，降低贷款资产不良风险概率。然而作为贷款的抵押并不能百分百保证银行信贷的安全，当借款人不能按期偿还贷款或者发生其他双方约定的实现抵押权的情形，银行的贷款抵押权的实现没有想象中的顺利，经常会受到各种因素的阻碍。
本文从法律角度入手，以《民法通则》、《担保法》《物权法》等法律为基础，从我国抵押担保法律制度的发展和现状中分析阻碍贷款抵押权实现的法律原因以及其他方面的原因。然后利用所学理论知识并结合笔者实际工作经验，提出银行贷款抵押权实现路径的合理建议，期望为完善我国的银行贷款抵押权实现的畅通渠道提供些微帮助。
一、基础理论研究
1.1商业银行营运模式
商业银行是指以获取利润为目的，以经营存、贷款为主要业务的经济实体。根据《中华人民共和国商业银行法》的规定，商业银行是指依照本法和《中华人民共和国公司法》设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人。《商业银行法》第3条进一步具体规定了商业银行可以进行的业务范围，商业银行不得进行该法第3条规定的业务范围之外的活动。商业银行是特殊的金融企业，它为社会提供基本的金融服务，以金融资产和金融负债为主要经营对象，这使其与一般工商企业和其他金融机构具有根本的区别。
从世界范围内商业银行的发展过程来看，商业银行的经营形式大体可分为两种模式，即分业经营模式和混业经营模式。分业经营是指银行、证券、保险、信托等各类金融业务分别由不同的机构经营，各行业间分开经营、界限严格。商业银行根据分业经营的规则主要经营中短期资金融通业务，包括资产业务、负债业务和其他业务。分业经营模式根据不同业务分工明确，有利于充分发挥专业化技术和管理的优势，利于加强监管，通过限制银行从事某些业务能降低银行经营管理的难度，在一定程度上弥补了金融监管及金融机构自我约束机制与管理体制等方面的不足，起到有效防范风险、维持金融体系稳定的作用，有利于保证商业银行自身及其客户的安全。分业经营最大的缺点就是不能发挥专业银行业务与其他金融业务的优势互补效果，分散经营的体制也使资本风险结构高度集中。
混业经营模式是指商业银行不仅能经营专业银行业务，同时可以兼营证券、保险、信托等业务。相比分业经营模式，混业经营模式的商业银行经营的业务范围更多样化、综合化，既是专业银行机构，又是证券业务机构、保险业务机构等。跟分业经营模式相比，混业经营模式可以为客户提供全方位的金融服务，能够有效的利用资源、降低交易成本，从而增强商业银行的综合竞争能力，混业经营是当今世界商业银行发展的潮流。但是，混业经营模式也有其固有的缺陷，即该模式容易导致寡头商业银行的垄断，导致难以监管，从而破坏了市场的竞争效率，一旦形成风险将产生比分业经营模式更大的危害。
新中国的商业银行体系发展较晚，直到20世纪80年代才初步形成具有现代意义的商业银行体系。在此之前的很长一段时期，都是由中央银行(中国人民银行)行使商业银行的功能和职责，中国人民银行既是国家央行，又开展商业银行的业务。上世纪80年代初期，国家开始重新组建专业性的银行，将中国人民银行的存放款业务分出来建立起了中国工商银行、中国银行、中国建设银行和中国农业银行，形成了我国商业银行体系的基本框架。在银行业改革之初，我国就坚持商业银行的分业经营模式，这是基于我国商业银行发展的历史特点和利于加强行业监管、防范金融风险的制度安排。但是，我国加入WTO后，作为加入世贸组织谈判时所作的承诺的一部分，我国逐步开放了对金融行业的限制，大批的外资银行、保险公司、信托公司等金融企业进入我国金融市场，这些跨国性的金融机构普遍具有综合的业务能力，其涉及的领域包括几乎所有的金融业务，与内资金融企业特别是商业银行企业形成直接的竞争。随着加入WTO后我国金融业的放开，我国金融业的国际化程度逐渐提高，而全能型的国际商业银行的进入，直接冲击了我国当前法定的商业银行分业经营模式，立法改革的呼声高涨。2003年的《中华人民共和国商业银行法》修改中，将之前严格的分业经营的模式规定修改为，“商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和证券业务，不得向非自用不动产投资或者向非银行金融机构和企业投资，但国家另有规定的除外。”可以认为是我国立法适应国际潮流对商业银行分业经营模式的放松。
但是，到目前为止，我国相关法律规定的商业银行仍实行分业经营、分业监管的模式，对商业银行、保险业、信托业、证券业分别立法，各自具有独立的法律规范体系。根据《商业银行法》的规定，资产、负债业务是商业银行最主要的经营业务范围。其中资产业务，即贷款业务是商业银行主要的利润来源。银行的贷款分为信用贷款和抵押贷款，商业银行的贷款方式关系着银行贷款资产的安全性，在我国目前社会经济状况下抵押贷款是商业银行选择的最主要方式之一。而商业银行贷款抵押权的实现对商业银行权利的保障和经营业务的发展具有重要作用。建立完善的商业银行抵押贷款实现的法律制度，是维护商业银行合法权益，保障银行业金融体系的安全之根本措施。
1.2抵押权的概念及其内涵
1.2.1抵押权的概念
抵押权属于担保物权的范畴，是指不移转动产或者不动产的占有而设置的为担保某项债权，在债务人或者第三人不履行或者不适当履行债务情况下，债权人得依法律规定旧该项财产优先受偿的权利。 王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社1998年版，第679页。
在担保物权法律关系中，债权人为抵押权人，债务人或者第三人为抵押人。抵押权作为一项重要的独立担保物权，我国《民法通则》并没有将其与质权予以区分,在我国民事法律中最先由《担保法》对抵押权与质权进行了立法区分。2007年颁布施行的《物权法》第16章具体规定了抵押权的有关内容，根据《物权法》的规定抵押权包括一般抵押权和最高额抵押权，最高额抵押权除了特殊规定外可以适用一般抵押权的规定。根据抵押权的概念，我们可以总结抵押权具有以下特征：第一，抵押权是担保物权，本质上它是一种价值权利，其基于财产的交换价值而成立，以此区别于主要利用财产使用价值的用益物权；第二，抵押权是对债务人或者第三人特定财产设置一定限制，目的在于担保债权的顺利实现；第三，抵押权不移转该特定财产的占有，以此区别于需要移转占有的质权；第四，抵押权的核心内容是就抵押物的优先受偿权。
1.2.2抵押权的内涵
1、抵押财产的范围
所谓抵押财产的范围是指抵押合同标的物的范围，即债务人或者第三人的哪些财产可以作为抵押合同的标的物。《物权法》和《担保法》统一采用从正反两方面规定了具体的可抵押财产的范围和不可抵押财产的范围。一般来说只要属于债务人或者第三人所有或者合法占有的财产就可以设立抵押权，但是根据法律的特别规定或者司法行政的强制措施使某些财产的流通能力受到了一定的限制。根据《担保法》和《物权法》的规定，不可抵押的财产范围包括法律规定目前限制流通的集体土地使用权、权属不明或者有争议的财产、依法被司法强制的财产和为公益目的的财产等。
2、抵押权的效力范围
抵押权的效力包括抵押权实现的先后顺序、抵押权所担保的债权范围和抵押物的范围等内容。根据《物权法》的规定，在同一财产上设立有两个以上的抵押权的，当发生实现抵押权的情况时，就抵押财产权利受偿的清偿顺序为，都进行了抵押权登记的，先登记的抵押权人先于后登记的抵押权人，同时登记的就按照各自债权所占比例清偿；抵押权登记的相对于未登记的具有优先受偿权；抵押权都没登记的，按照各自债权比例清偿。
抵押权所担保的债权范围，首先要遵循自治原则即当事人有约定的从约定；没有约定的推定范围为主债权、利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。根据法律规定和有关司法解释，主债权被分割或者部分转让的，新债权人可以就受让债权份额行使抵押权；主债务被转让或者分割的，抵押权人可就债务受让人行使抵押权。在实现抵押权时，抵押物折价、变卖或者拍卖所得的价款，当事人没有约定的按照实现抵押权的费用、主债权的利息、主债权顺序清偿。
抵押权的效力及于抵押物的全部，主债权未受全部清偿的，抵押权人可以就抵押物的全部行使抵押权；抵押物被分割或者部分转让的，抵押权人可以就分割或者转让后的抵押物行使抵押权。抵押物因附和、混合或者加工使抵押物的所有权为第三人所有的，抵押权的效力及于补偿金；抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的所有人的，抵押权的效力及于附合物、混合物或者加工物；第三人与抵押所有人为附合物、混合物或者加工物的共有人的，抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额。抵押权设定前为抵押物的从物的，抵押权的效力及于抵押物的从物。但是，抵押物与其从物为两个以上的人分别所有时，抵押权的效力不及于抵押物的从物。余卫明等著：《民法学概论》，中南大学出版社，2005年版，第218页。

3、抵押权的生效
所谓抵押权的生效是指动产或者不动产抵押权何时产生法律效力的问题，抵押权的生效与抵押权合同的生效是两个不同的概念，分别属于物权和债权两类民法理论范畴。我国早期的民法学理论和立法并没有重视两者的界限，我国《民法通则》和《担保法》均没有将两者予以区分，如《担保法》关于需要所谓强制登记的不动产、运输工具、企业设备等抵押的规定，严重混淆了抵押权的生效与抵押合同的生效，误将物权行为（抵押权）的生效要件当作债权行为（抵押合同）的生效要件。到《物权法》才最终对相关的内容进行了完善，明确区分了抵押关系中的物权行为和债权行为，分别规定了动产抵押权的生效、不动产抵押权以及浮动抵押权的生效。
根据《物权法》的规定，对于不动产抵押权浮动抵押权的生效应当依法办理抵押登记，未办理抵押登记的，抵押权不发生法律效力；但是抵押合同的效力不受登记与否的影响。对于动产抵押权，自抵押合同生效时抵押权发生法律效力，当事人未经登记的不能对抗善意第三人。与不动产抵押权和浮动抵押权不同，动产抵押权的生效非以登记为必要条件，登记行为仅有对抗之效力。
1.3其它相关理论
1.3.1抵押权的实现理论概述
所谓抵押权的实现是指债务人不履行债务或者不适当履行债务，债权人可以依法就抵押财产进行处理并以此所得优先受偿。我国《物权法》第195条明确规定了抵押权实现的情况，即当债务人不履行债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以通过与对方协议处理抵押财产，或者申请法院对抵押物进行拍卖、变卖，并以此所得优先受偿。抵押权的实现对抵押担保制度具有重要的意义，是抵押担保制度价值存在的基本保障。抵押权的实现涉及到许多问题，包括抵押权实现的方式、抵押权实现的要件、抵押权实现的顺序等。
1、抵押权实现的方式
根据《物权法》第195条的规定，抵押权实现的方式可以通过双方自主协议作价实现抵押权，或者由当事人一方或双方申请法院对抵押财产进行实行拍卖、变卖并以此所得清偿债务。具体来讲，抵押权实现的方式包括抵押财产的折价、抵押物拍卖、抵押物变卖三种情况。
2、抵押权实现的要件
根据抵押权的特征和法律的有关规定，抵押权的实现应当满足以下三个条件：
第一，须抵押权有效存在
这是抵押权实现的前提条件，也是最基本的要件。抵押权不存在或者抵押权无效，显然没有抵押权实现的逻辑可能。但是在现实中，抵押权根本不存在或者设定的抵押权没有发生法律效力，导致失去抵押权实现的基础。同时，抵押权具有附属性，它是以抵押合同的有效存在为前提，如果抵押合同被宣告无效或者因免除、履行而消灭时，抵押权也随之消灭。故讨论抵押权的实现，首先需要确定抵押权是否有效存在。
第二，须债务已届清偿期
抵押权设定的目的是为担保主债务合同的顺利履行，实质上是由一项财产的交换价值担保另一项财产交易行为的正常进行。抵押担保物权是维护市场交易秩序，保证债权人因债务人诚信危机或者其他原则造成的交易停滞而能够获得相应补偿。因此，抵押权的实现需要到达一个对应的时间点，这就是债务清偿的期限。债务已届清偿期是启动抵押权实现途径的前提。当然，根据《物权法》的规定，此处的债务已届清偿期应该做广义的理解，包括预定的债务清偿期限和当事人约定的虽没有达到预定的清偿期但是由于债务人的原因导致债权人请求清偿债务的情形。
第三，须清偿期已届满债务未获清偿
抵押权的设定使债权人获得了两层保障，一是主债务的清偿，二是抵押财产的优先受偿，而主债务的清偿是第一位的保障。债权人只有在债务人到期不履行债务或者发生当事人约定的实现抵押权的其他情形时，才能要求启动实现抵押权的程序。
3、抵押权实现的顺序

债的担保包括人保、物保和金钱担保，抵押权作为物权担保的一类是所有债权担保的一部分，所以在实现抵押权时难免会与其他债权担保的实现顺序上产生冲突。因为人保跟物保形式相差很大，人保是以人的信用作为担保的方式而物保是以担保人特定财产作为担保，所以人保并不指向特定的财产，就特定的担保财产而言，物保具有优先性。因此，此处我们讨论抵押权实现的顺序主要是应包括抵押权与其他担保物权的冲突、以及多个抵押权同时存在时之实现顺序问题。
（一）不同抵押权之间实现的顺序
一项特定的财产可以为多个债权设定抵押担保，此时可能存在同一项抵押财产上多个抵押权实现的发生冲突。明确多个抵押权存在于同一项抵押财产时各个抵押权实现的顺序，不仅是立法的问题而且也是司法实践中需要面对的难题。有学者认为，抵押权作为约定担保物权，是当事人意思自治的体现，因此应以抵押权生效的时间先后顺序来确定抵押权实现的顺序。 程啸：《中国抵押权制度的理论与实践》，北京：法律出版社，2002年版，第320页。
而《担保法》和《物权法》都规定了抵押权登记的优先效力，不同的是对未经登记的抵押权实现的顺序的规定有一些差异。《担保法》第54条规定，“未经登记的，按照合同生效的先后顺序清偿”，对不需要登记生效的抵押权以合同的生效时间作为抵押权实现的顺序的依据；而《物权法》修改了《担保法》上述规定，对均未登记的抵押权，一律按照债权比例清偿，不再考虑其先后顺序。因此，根据《担保法》与《物权法》的规定，对同一项财产上存在多个抵押权的，在实现顺序上登记具有排他的效力，但是对于不同均为登记的抵押权的实现顺序上述法律规定是有根本差异的，而《担保法》和《物权法》在法律位阶上具有同等效力，所以在具体适用法律上产生了矛盾。笔者认为，跟《担保法》相比，《物权法》是新法，根据同一位阶法律规定对同一问题的不同规定新法优于旧法的适用原则，应当适用《物权法》；再者，物权保护平等性原则，同一抵押物上的多个抵押权均未登记的，应当受同等保护。故，在同一抵押物上存在多个抵押权的情形下，应当以《物权法》第199条的规定为适用依据。
（二）抵押权与质权的实现顺序
同一财产上既存在抵押权又存在质权，即抵押权与质权发生竞合时，如何确定抵押权与质权的实现顺序。根据物权的一般原理，成立在先的物权优于成立在后的物权，抵押权与质权都是意定担保物权，在权利实现上具有相同的效力，因此原则上应以抵押权与质权设立的先后顺序受偿，如果设立的顺序相同那么按照担保的债权比例受偿。而根据最高法院发布的《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称担保法解释），在同一财产上既存在抵押权又存在质权的情况下，抵押权人优于质权人受偿。该解释的规定是否违法了物权的一般原理和法律的规定呢？笔者认为，我们需要区分不同情况进行分析。
同一财产上抵押权与质权并存有两种情况：一种是抵押权与质权设定有先后顺序，即抵押权设定在先质权设定在后或者质权设定在先抵押权设定在后；另一种是抵押权与质权同时设定。在实际中，抵押权的设定是以抵押合同生效或者抵押财产的登记为依据，比较容易判断其权利设定的时间，但是对于质权的设定时间很多情况下很难判断。质权分为动产质权和权利质权，根据《物权法》的规定动产质权以交付质押财产为设定的时间； 此处需注意：《物权法》的规定与《担保法》的规定是有区别的，《担保法》规定以移转占有作为质权生效的依据，而交付包括指示交付和简单交付的情况，在简单交付的情况下移转占有发生在质权设立合意之前。故《物权法》的表述更科学，也更符合物权的一般原理。
权利质权一般以订立书面合同或者在有关部门办理出质登记后生效，对于需要订立书面合同的权利质权，质权设定同动产质权的设定规则，而对于需要出质登记的权利质权自登记时设立。基于法律的规定，对于需要登记生效的抵押权或者质权，由于在担保物权设定上增加了登记的强制公示效力，故其抵押权和质权实现的顺序应以有关部分的登记记载的顺序为准。上述情况一中，因为抵押权是不以转移占有为权利设定的条件，故设定抵押权后是存在再行设定质权的情况的，这时如果后设定的质权担保的债权履行期限比先设定的抵押权所担保的债权履行期限早，该质权实现的限额应以抵押权所担保的债权范围之外额度为标准；而对设定质押权后，能否再设立抵押权，理论界有不同的看法。笔者认为在财产设立质权后就不能再设立抵押权，理由是质权一般以转移占有为权利生效的依据，质权人的占有对质押财产权利的行使具有限制作用，若允许再行设立抵押权甚至进行登记的抵押权，如果后设立的抵押权担保的债权实现的时间先于质权，抵押权人可以申请强制执行抵押财产，此时质权人的占有就形同虚设，质权的价值也就不复存在。而对于情况二中质权与抵押权同时设立，因无法具体确定二者设定的先后顺序，应当按照所担保的债权比例受偿。
因此，我们认为上述担保法司法解释的规定主要是基于登记的抵押权因公示所具有的优先效力在实现权利时而享有的优先受偿。对于抵押权没有登记的，应当按照抵押权与质权设立的先后顺序来决定担保物权实现的顺序，同时设立的以所担保的债权的比例受偿。
（二）抵押权与留置权的实现顺序
抵押权与留置权的实现冲突形式表现为债权人留置已经受抵押的财产或者留置的财产被抵押，根据留置权的性质此处的财产仅限动产。一般认为，留置权作为法定担保物权，抵押权是意定担保物权，根据法定物权优于意定物权原则当两者存在冲突时应优先适用留置权。《物权法》第239条也确定了该原则。但是在实际中是否一律按照该法律条文规定适用，特别是对经过登记的抵押权与留置权产生冲突时，却有不同的看法。有学者认为一律实行留置权优先于抵押权特别是登记的抵押权，有否认登记对抗效力之嫌，同时容易引起市场欺诈，影响动产抵押制度的推行。 参见王泽鉴：《<动产担保交易法>上登记之对抗力、公信力与善意取得》，《民法学说与判倒研究'(第一册)》，
台湾：三民书局，1980年版，第245页。

笔者认为，以留置的动产设定抵押基于一般的风险防控意识抵押权人应该了解抵押财产被留置且可能被清偿的信息，所以理应由其来承担留置权优先受偿的风险，并且为保护市场交易行为，作为留置财产直接相关的留置权人应处于优先保护的地位。此时适用《物权法》第239条没有问题，而对于经过抵押登记的动产又被留置时，留置权人的优先受偿权存在一些争议。产生争议的主要原因是登记的动产抵押具有了对抗效力，认为肯定留置权的绝对优先性就是对登记对抗效力的否定。笔者认为，此观点是对登记对抗主义制度的误解，物权理论中所谓的登记对抗主义主要是针对善意第三人之适用善意取得制度对交易权利人进行抗辩，而留置权人并不是善意第三人，留置权人的受偿权利是由法律直接规定的。故，《物权法》规定留置权具有优先于经过登记的动产抵押权人受偿留置的财产是与登记对抗制度不冲突。
1.3.2最高额抵押权
最高额抵押权是指抵押人与抵押人约定，以抵押标的物对在最高额债权范围内连续发生的债权进行担保的抵押方式。最高额抵押权是一种特殊的抵押权，现如今世界多数国家对其予以承认，我国《担保法》和《物权法》都对最高额抵押权进行了相应的规定。在商业银行抵押贷款中最高额抵押也是一种常使用的抵押形式，最高额抵押权具有一般抵押权的共性特征，但是作为一种特殊的抵押形式其也具有不同于普通抵押权的特征。
首先，最高额抵押是为将来发生的债权作担保，在发生上是对普通抵押权从属性特征的突破。最高额抵押权是担保债权而存在，而其所担保的债权在发生时并不一定存在，最高额抵押与所担保的债权具有一定的独立性，不随部分债权的转让而转让。这也是《物权法》第204条所规定的内容。但是最高额抵押权的非从属性只是针对整个债权合同的一部分而言，对于主债权，最高额抵押权仍应当遵循普通抵押权的属性。
其次，最高额抵押所担保的债权是在一定期间内连续发生的，且数额是不确定的。普通抵押权设定时，其所担保的债权范围和数额就已经确定，而最高额抵押是对将来一定期间连续发生的债权所提供的担保，在最高额担保设定时，将来发生的债权的范围和数额是不确定的，将来的债权可以是特定的也可以是不特定，只要不超过最高限额就有可能发生。
最后，最高额抵押在抵押权实现上具有特殊性。抵押权的实现是抵押权人在发生行使抵押权的情况时对抵押物进行变卖、折价、拍卖等以抵押物的价值优先清偿债务。抵押权人只要具备了实现抵押权的条件就可以行使抵押权，而最高额抵押除了需要具备普通抵押的实现条件外，还需要具备最高额确定的条件，最高额的确定是所担保的债权额确定的前提，因此只有确定了最高抵押额，才能确定所担保的债权额，最高额抵押权才能最终实现。
二、我国商业银行贷款抵押权实现的障碍分析
商业银行贷款抵押权的实现是保证商业银行资产安全，维护银行业金融秩序的重要部分。但是受国情大环境的影响，我国在抵押制度立法、司法和行政体制以及社会公众意识等方面存在诸多阻碍商业银行贷款抵押权实现的障碍。特别是在实际活动中，商业银行在实现贷款抵押权过程中更是受到各种体制障碍，这严重影响了商业银行贷款的安全，也难以发挥抵押制度在促进和维护市场交易活动中的价值。
2.1来自立法方面的障碍分析
2.1.1 来自中央法律方面的障碍分析
（一）法律之间规定相冲突
我国是单一制国家，立法行为遵循“一元、两级、多层次”的立法体制。根据“一元”和“两级”原则，全国人民代表大会作为最高国家权力机关行使国家立法权，其制定的法律在国家生活中的地位仅次于宪法，全国人大及其常委会制定的规范性法律文件是司法机关适用法律的基本依据；国务院作为中央政府，可以根据全国人大及其常委会的授权和宪法和法律规定制定行政法规；国务院各部、委，中央银行以及其他中央机构为具体执行法律或国务院行政法规制定部门规章。上述规范性法律文件属于中央国家机关的立法，其制定（立、改、废）的规范性法律文件的效力高于地方国家机关制定的地方性法规和规章（国务院部委等的立法除外），地方性法规和规章不得同中央国家机关制定的宪法、法律（基本法和基本法以外的法律）和行政法规相抵触。国务院部、委，中央银行可以在各自权限范围内为调整本部门业务管理关系制定和发布规范性法律文件如中央人民银行1996年6月28日发布的《贷款通则》。
我国有关商业银行贷款抵押权的中央法律文件是以《担保法》、《物权法》等基本法律为核心，以其他有关基本法律和国务院制定的相关行政法规以及国务院部委及中央银行发布的规章、命令等为补充的法律规范体系。我国目前有关抵押权实现的主要依据是《担保法》和《物权法》，而由于历史发展和立法技术的原因，这两部重要法律在抵押权实现方面的诸多规定不一致甚至相冲突，导致在司法实践中法院可能依据不同法律条文得出差异的结果。如，关于多个未经登记的抵押权冲突情况下抵押权实现的顺序问题，《担保法》规定按照合同生效时间的顺序清偿，合同同时生效的则按照债权比例清偿；而《物权法》对未登记的抵押权统一规定按照债权比例清偿，并没有考虑抵押合同的因素。《担保法》和《物权法》作为同一阶位的法律规范，具有相同的适用效力，虽然根据立法法的规定同一阶位的新旧法律规定有冲突的，适用新法的规定，但是在《担保法》还没做修改之前，司法实践中法官会基于各种原因选择适用旧法的规定以规避《物权法》的相关不同规定。这就导致了就相同的案件事实在不同的法院可能会出现不同的观点。
（二）抵押权实现的途径规定模糊
《担保法》、《物权法》等有关抵押制度的基本法律对抵押权实现途径的规定比较模糊，导致实践中商业银行贷款抵押权权利的实现困难重重。最先规定抵押权的《民法通则》对抵押权实现的规定非常欠缺，只在第89条的第2款简单的规定了抵押权有关制度，即在存在抵押行为的情况下，当债务人不履行债务时债权人可以对抵押财产进行折价或者变卖并从所获价金优先受偿。《民法通则》只规定了折价和变卖两种抵押权实现的途径，并没有引入拍卖的概念。而且规定归于笼统、简单，实际操作困难，最终也无助于抵押权人实现权利。
《担保法》是物权立法的重大进步，对抵押权制度作了更详细的规定，其中在抵押权实现方式中加入了拍卖这种世界通行的形式，有利于更好实现抵押财产的价值，维护抵押人的权益。同时规定了当事人实现抵押权的具体途径包括双方协议处理和向法院起诉请求司法力量。《担保法》的这些规定进一步弥补了《民法通则》在抵押权实现途径法律规定上的空白，具有重要的意义。但是，《担保法》规定了债权人可以向法院起诉要求实现抵押权，却没有规定向法院起诉是直接申请实现抵押权还是需要法院对相应案件作出裁判后才能执行抵押财产。法律规定的不具体，造成司法实践中法官裁量权的扩大。
为解决《担保法》对抵押权实现途径规定不具体所导致的司法实践中的矛盾，《物权法》第195条明确规定了，当抵押权人与抵押人不能就实现抵押权达成协议的，抵押权人可以直接请求法院对抵押财产进行拍卖、变卖以所得清偿债务。从该条文的字面上来看，抵押权人可以不需要通过漫长的诉讼程序就可以实现抵押权。但是对于法院受理抵押权人的申请后，是需要作出执行的裁判还是只要求是申请进行形式审查就可以决定执行，法律和有关司法解释也并没有作出相应的明确规定，并且我国《民事诉讼法》及其他程序法并没有规定类似的“非诉程序”，法院能否仅凭《物权法》的规定就直接执行抵押财产？这些法律的模糊规定对抵押权的实现具有很大不利影响。
（三）下位法对上位法规定的违反
在全国性法律规定中另一个影响商业银行抵押权实现的障碍就是国务院制定发布的行政法规、命令、指令以及国务院部、委，中央银行发布的规章、指令等对上位法《担保法》、《物权法》等法律精神和规定的违反。如对于具有国家经济政策阶段性质的国有企业的改革，国务院就出台了许多相应的政策性法规来具体指导国有企业进行企业现代化改革。大规模的国有企业改革自然会涉及到债权债务关系的特殊安排，其中对各大商业银行的影响可谓很大，国务院在1994年就出台发布了《关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》，强调破产企业土地使用权转让所得应首先用于破产企业职工的补偿安置，从而在抵押权优先受偿的实现顺序上插入了企业职工的安置补偿的优先权，剩余的财产才能作为抵押财产由抵押权人按法律规定受偿。而《担保法》、《物权法》以及《破产法》对抵押权具有严格的规定，在抵押人到期不履行债务或者发生当时约定的情况时，抵押权人可以就抵押财产优先受偿。破产清算作为一种特殊的形式，在债权人申请破产债权人时未到期债权视为到期，抵押权人作为担保债权人对特定抵押财产具有优先受偿权，而上述国务院的通知却规定了将破产企业职工的补偿安置费优先于抵押权人支付，其中包括已经抵押的土地使用权转让所得收益及其他特定抵押财产转让所得。随后，中国人民银行联合经贸委发布了相应的通知，进一步强调了破产企业职工的补偿安置费可以优先从土地使用权等财产的转让所得利益中支付，同时规定土地使用权转让所得不足支付的部分，还可以从其他未抵押财产、抵押财产中拨付。国务院于1997年3月发布了《关于在若干城市试行国有企业兼并破产和职工就业有关问题的补充通知》，对上述两部门发布的文件予以肯定。 崔秀荣：《论完善我国抵押权的实现方式》，《经济师》，2002年第7期，第63页。

国有企业改革涉及到多方的利益斗争，具有非常重大的社会影响，政策制度安排的合理与否直接关系着改革能否取得成功。上述国务院和有关国务院下属机关的通知规定，具有很强的社会政治特性，在国企改革中为缓和社会矛盾特别是企业与职工的矛盾发挥了重要作用。但是，不可否认的是，这些规定实际上是以牺牲法制的统一作为代价的，其严重了违背的上位法律的规定，破坏了担保抵押制度的价值基础，同时也对商业银行等债权人抵押权实现产生极大妨碍。
2.1.2 来自地方法律方面的障碍分析
根据《立法法》规定的权限，省级和较大的市级人民代表大会可以根据本行政区域的具体情况，制定地方性法规；省级和较大的市级人民政府可以在不同上位法律法规相抵触的情况下，根据本地区的具体需要制定地方政府规章。地方性法规和地方政府规章存在的基础是由于各地区社会经济条件的差异为更好的执行贯彻中央的法律、行政法规和部门规章需要规定具体的措施，其前提是不能与法律、行政法规的内容相抵触。但是，在实际中一些地方为保护地方利益制定的地方性法律违背了上位法律的基本精神和内容。如就预售商品房即所谓的“楼花”能否作为抵押财产的问题，传统的民法物权法理论认为抵押的财产仅限于不动产，认为抵押物必须是“完整有形物并具有固定的价值”，但是随着社会经济的发展，抵押物的范围也不断的扩大，包括动产抵押也逐渐为物权担保理论所接受，而我国民法理论一开始就承认动产抵押。而对于预售商品房，虽然其不具有“完整的形态”，但是法律对其进行了严格的限定，在建的商品房必须达到特定的条件才能获得预售资格，所以其本身就具有独立的价值。然而，我国《担保法》、《城市房地产管理法》均没有将预售商品房规定为抵押财产的标的物，但是各地方的地方性法规如《广州市房地产抵押管理办法》、《武汉市房地产管理办法》、《福建省房地产管理办法》等均明确规定了预售商品房可以作为抵押权的标的物。但是由于这些地方性法规的规定尚缺乏上位法的相应规定，在实际中抵押人可能主张抵押物不适格，抵押权不成立，拒绝抵押权人实现抵押权的请求。地方性法律与中央上位法律的矛盾在一定程度上制约了商业银行贷款抵押权的实现。可喜的是，2007年颁布的《物权法》扩大了《担保法》中有关抵押财产的范围，进一步明确规定了在建的房产可以作为抵押权标的物，从而使上述问题得以解决，但是类似的地方性法律与中央上位法律的矛盾仍存在。
另一方面，大部分地方有关抵押权制度的法律都是在《物权法》颁布施行之前以《民法通则》、《担保法》、《城市房地产管理法》等法律为依据制定的，而《物权法》对上述法律法规的内容作了大量的修改，这造成地方性法律的规定与上位法律规定的脱节，影响了地方性法律在贯彻法律、行政法规中的作用。如《物权法》明确了债权人实现抵押权的途径首先要与抵押人协商处理，协商不成的抵押权人可以直接请求法院裁定执行抵押财产，而地方性法律所规定的债权人实现抵押权的途径是依据《担保法》的有关规定，而《担保法》只规定了抵押权人可以向法院提起诉讼，内容过于笼统，并没有规定抵押权人可以直接请求法院执行抵押财产。在《物权法》出台后，各地方并没有对有关的内容作出相应的修改，导致地方性法律在具体实施中与中央上位法律发生抵触，这也为地方利益保护主义提供了机会。
2.1.3 来自其它法律方面的障碍分析
目前，阻碍商业银行贷款抵押权实现的因素中，除了有关的法律、行政法规、部门规章以及地方性法规等法律方面的原因，最高法院所作的司法解释也是重要的一个影响因素。基于司法解释在司法实践中的至关重要的地位，我们一般认为司法解释具有准法律的作用。而司法解释中有关财产抵押制度的规定，特别是一些对法律规范中模糊规定的指导性意见，同样可能制约着商业银行贷款抵押权的实现。如最高人民法院在1997年根据国务院、中国人民银行的有关通知发布的《关于当前人民法院审理企业破产案应当注意的几个问题的通知》，进一步强调了在国企破产改革过程中对职工安置补偿费的优先权，崔秀荣：《论完善我国抵押权的实现方式》，《经济师》，2002年第7期，第63页。
规定对国企破产改革中远国有企业的土地使用权（包括经抵押登记的土地使用权）转让所获利益，应当首先用于支付破产企业职工安置补偿费，然后才能由抵押权人受偿。该司法解释违背法律的规定，公然否定抵押权人的优先受偿权，是司法解释对法律的越权，这使得在国有企业破产案件中债权人的法律权利得不到应有的司法保护，严重的损害了国有企业贷款抵押权人的合法利益。在这场政治味道浓烈的企业改革中，作为国有企业借款债权人的商业银行也是最大受害者之一。李苏兰、李静：《企业破产案件中银行抵押权效力的认定及风险防范》，《科技情报开发与经济》，2000
年第4期，第29页。

另外需要引起商业银行足够重视的是2002年6月11日最高人民法院发布的《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，该批复要求，“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”从该批复的内容来看，银行抵押权实现的