外资并购境内企业的立法现状及完善.doc

外资并购境内企业的立法现状及完善建议
摘要：建立完善的外资并购立法体系以防御外资并购所带来的垄断风险，保障我国的经济安全至关重要。
关键词：外资并购；经济安全预警机制；反垄断审查
abstract：it is very important that establishing a sound legal system of foreign mergers and acquisitions to defense monopoly risk that is brought about by foreign m&a so as to protect the economic security of our country.
key words:foreign capital’s m&a；national economic security early warning mechanism；anti-monopoly review
一、外资并购
（一）含义
外资并购是从东道国角度上，对外国企业并购本国企业的行为的一种称谓，实质仍是跨国并购，是东道国利用外资的一种形式。本文中外资并购特指外国投资者通过其拥有的资本，为获取中国企业的控制权而实施的行为，是跨国公司对中国境内企业所实施的跨国并购。
（二）外资并购我国境内企业的背景
1．国际背景
外国投资企业形成的主要方式有：一，外国投资者在东道国直接按照东道国的法律投资设立新企业，常见的是设立子公司或设立合资企业等；二，外国投资者在东道国收购现存企业的全部或部分资产或股份，从而获得对现存企业的全部或部分控制权。这两种方式也被称为绿地投资和跨国并购。
2．国内背景
随着中国加入wto，对外资的政策由超国民待遇与限制并举向国民待遇转变。为了鼓励竞争、提高效率，国家对外资进入的限制放松。“十五”计划纲要提出，除关系国家安全和经济命脉的重要行业或企业必须由国家控股外，取消对其他企业的股权比例限制：鼓励外资特别是跨国公司参与国有企业的改组改造。中国政府的“有所为有所不为”，为外资参与上市公司的国有股和国有法人股提供了广泛的空间。当跨国公司利用特定优势，与东道国享有竞争力的企业展开价格竞争，降低国内企业的利润率，造成企业裁员，直至挤出市场。
二、我国外资并购的立法不足
（一）多法并存且缺乏协调性
我国现存外资并购立法的最大的不足就在于多法并存且相互矛盾，缺乏协调性。现有外资并购立法，有的散见于对外商或外商投资企业的其他行为进行规范的文件中，表现出高度的概括性、原则性；有的以并购客体所有制性质及企业组织结构不同进行规范，表现出高度的单一性。外资企业法、产业投资指导目录、工商注册制度、税法、反垄断法等法律在并购问题的价值取向、定义标准和控制程度上不够协调。
（二）外资并购预警机制未完全建立
外资并购的预警机制是指通过考察外资并购对本国的投资规模、结构、产权形式对其本国经济增长、持续发展产生的影响进行评价，并及时提供警示的机构、制度、网络、举措等所构成的有机系统。外资并购预警机制着眼于对并购风险的监控，从制度层面上讲，构建一套规范外资并购的法律预警制度，将会筑起一道国家经济安全的防火墙。从实践角度上讲，我国尚未建立起完善的有机的外资并购预警机制，因此原本有效的法律不能实现立法的原意。
（三）缺乏防御外资恶意并购的规范
外资对于中国内地企业的并购完成后，往往有两种做法，一是终止企业运营，以达到消灭竞争对手，获取国内市场份额的目的；二是把并购获得的企业转变为其下属的加工企业，作为跨国公司全球生产链条上的一个环节，既没有知识产权也没有核心技术，我国的企业成了外资公司的加工厂，我们的工人面临下岗的危险。一些地方政府在与外商谈判过程中，基于对并购成功率的片面追求，也往往会对此做出让步。一方面使被并购企业的中方职工的权益受损，另一方面增加了社会负担，增添了不稳定因素。
三、 完善我国外资并购立法的建议
（一）完善现有的外商投资法律体系
目前，我国外商投资立法是以外商投资企业为核心的，缺乏统一性和科学性。作为调整外商投资的专门法，《外商投资法》应对外商投资的概念和形式，外资的法律地位和待遇、外商投资的市场准入、外资的审批制度、国有化条件及其补偿、投资争议的法律适用及处理争议的途径和程序等问题，作统一的界定。可将原有的三部外资单行法重新编纂梳理，将《外国投资者并购境内企业暂行规定》修改完善后纳入其中。外资并购中国企业，必须符合国民经济发展战略和国家产业政策法规的要求。这既符合大多数国家的做法，又是逐步赋予外资企业国民待遇的具体体现。
（二）完善相关立法防止外资并购破坏国家经济安全
我国对于外资并购所引起的国家经济安全问题仅在《反垄断法》中有所涉及。我们认为应进行专项立法，或者在外贸法中明确审查模式，尽快弥补国内立法空白。虽然在反垄断法中已有所规定，但所规定的内容还十分原则化，缺乏可操作性。对于一些国内高度关注的外资并购项目，虽然各界都意识到其涉及国家安全问题，但因为无法可依，政府相关部门很难处理。而且反垄断法也是从防止外资并购造成垄断的角度提出的，对于新设项目可能造成的国家经济安全问题并未加以规范。
（三）利用企业社会责任理论防御外资恶意并购
我国公司法和证券法应当导入完善的社会公开法律机制。为了督促公司承担社会责任，提高公司履行社会责任状况的透明度，建议在全国实施公司行为公开化的阳光工程。首先拓宽视野，实现社会公开机制在服务对象上的角色定位，把股东之外的其他利害关系人与股东、证券投资者和债权人一道纳入社会公开机制。其次，把信息公开披露的内容由传统的财务性公开扩大到包括财务性公开和社会性公开在内的广泛内容。利用企业社会责任理论，强调被收购公司的非股东利害关系人（如职工、社区等）的重要性，突出收购者的社会责任，抵御恶意收购。（作者单位：长安大学政治与行政学院）
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参考文献：
［1］ 《跨国公司并购法律实务》，法律出版社，吴伟央，贺亮著。
［2］ 《外资并购国有企业法律问题研究》，北京大学出版社，孙效敏著。
［3］ 《外资并购境内企业的法律分析》08年修订，法律出版社，叶军主编。