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王培成：民间借贷规范困境
2012年02月27日 13:37
来源：《财经》杂志 作者：王培成
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对于民间借贷的疏导与规范，不能仅仅停留在技术性修补上，而是应尽快建立相关的法律体系，保护民间资本所有者的正当权利
民间借贷是民间融资的传统方式和主要形态，这种融资行为触发的案件屡屡发生。
农历新年刚过，民间借贷市场再起波澜，温州立人集团、东方造船等民间借贷崩盘案件连发。这令民间借贷规范举措的落实显得更为迫切。
2011年曾发生民间借贷危机的温州和鄂尔多斯正在探索建立“引导民间融资公开登记、合规经营；将民间借贷纳入法制化轨道”的地方性民间融资管理制度(详见《财经》总第311期“温州民间借贷改造”一文)。
但业内人士认为，对于民间融资的疏导与规范，已不能仅仅停留在技术性修补上，而是应尽快建立相关的法律体系，保护民间资本所有者正当权利，引导民间金融资源优化配置。
中国人民银行(下称央行)研究起草《放贷人条例》历时五年，仍处搁浅状态，争议从未停息。此法是已被正式列入立法项目中，有关规范民间借贷行为最重要的法律。一位接近央行的人士透露，“《放贷人条例》已被列为今年的工作重点，应该会有些推动。”
而温州市政府借上报温州国家金融综合改革试验区方案之机，提出了拟定《放贷人管理条例》的设想。虽然温州市政府并无立法权，但这凸显了现行法律、规制安排的缺位和滞后。
由于前置规制和上位法空白，地方政府的技术性修补措施也障碍重重。一位直接参与鄂尔多斯民间借贷登记服务中心设计的人士坦承，如拟推行的“民间借贷登记备案制”，法律上尚无依据。
争议“备案制”
2011年下半年爆发民间借贷危机后，温州、鄂尔多斯均将实行借贷登记备案制度列为了解和掌握民间资金动向，打击高利贷行为的有效手段。目前，“两市”正围绕民间借贷登记备案制度，构建地方性民间借贷活动管理制度。
“备案制是民间融资活动规范化不可或缺的重要环节。”多年参与浙江省民间借贷研究、浙江大学法学教授李有星说，备案制可以使得政府部门和融资各方做到“心中有数”，保证民间融资的合法性，使民间融资发展的同时又能得到规范、引导和监督。
在中国民间借贷登记备案制尚无实践经验的情况下，温州、鄂尔多斯借贷登记备案制推进并不顺利，涉及具体操作层面的细节，仍不明晰。
《鄂尔多斯市民间借贷管理办法》初稿在第三部分“民间借贷登记备案管理行为”中提出，成立鄂尔多斯市民间借贷登记服务中心(下称中心)，该中心具有行政服务功能，承担鄂尔多斯市民间借贷登记备案的职责。
据了解，上述初稿已进入修改讨论阶段，有望于近期正式推出。
与温州类似，该平台本质是资金撮合平台。其提供服务的基本流程为：地方政府主导组建公司化的运营主体，搭建虚拟的网络平台和类似于交易所的物理平台，引导民间借贷各机构、个人入驻，为资金融通需求各方提供资金供需信息，安排借贷双方见面洽谈，最后撮合资金供求双方达成借贷交易。
待资金供需方意向达成后，该平台协助办理手续并登记备案，整理借贷资料归档，并向主管部门备案，以此达到政府掌握和监测民间资金动向的目的。
据了解，该中心于2011年底开始筹备，目前正在进行工商注册。其初步的组建思路是，由鄂尔多斯市国有资产投资经营有限责任公司控股，鄂尔多斯市商会主要民营企业出资成立，初期注册资本金为1000万元，计划于2012年4月挂牌成立。在管理上，从属于鄂尔多斯市金融办。
这与温州市组建民间借贷登记服务有限公司(下称服务中心)的思路基本一致。
据了解，温州市民间借贷登记服务有限公司即将完成工商注册，由22家温州市鹿城区商会成员出资成立，注册资本金500万元，各家企业出资额5万元到60万元不等，服务中心定位是立足温州，面向全国的民间借贷交易服务平台。入驻机构需在温州市当地成立子公司，并在当地工商部门注册登记。
为尽快推进服务中心成立，温州市政府已成立相关筹备小组，但是截至目前，该服务中心的运营模式、业务流程方面的细则仍在协商中。
民间借贷登记备案制仅仅是一揽子化解民间借贷危机的措施之一，但在操作层面，面临很多待解的难题，如怎样充分发挥登记备案制的作用、充分调动各方参与备案的积极性等。
中央财经大学金融法研究中心主任黄震认为，民间借贷备案制度的核心之一便是“借贷双方是否有意愿去登记”，这是推进借贷登记的一大考验。
为应对这一难题，鄂尔多斯的基本思路是采取“双向政策”，即一方面通过制度设计，提高借贷方登记的积极性，若借贷主体主动登记，可享受登记机关提供的投资者教育、借款人信用信息查询、法律援助等服务，并可在撮合中优先获得贷款。另一方面，地方公安排查非法集资行为，接受非法民间借贷举报，及时处置，迫使借贷双方不得不登记，此思路称之为“围鱼”。
李有星表示，将民间融资活动纳入政府的有效监管体系中，不在于是否采取强制备案，而在于是否有好的制度设计保证备案制主体愿意备案，如果一味强行推行备案登记，很可能更多的民间融资活动再次被逼入“地下”。
他建议，在备案制的设计上，可采取部分备案主体豁免制度，例如允许个人融资在100万元以下，单位融资在500万元以下的免于备案。这样政府部门既可以掌握一定民间资金流动，又可以不破坏原有的基于地缘、亲缘的原始民间借贷方式。
资本“机构化”
通过“机构化”的手段，实现民间资本的规模化、集中化、公开化。合理引导民间资金流向，这是目前解决庞大民间资本的主流思路。
近几年，民间资本的总规模越来越大，但合法的出口却非常有限，业内有学者将此形象地称之为民间资本“堰塞湖”现象，民间资本急于寻找出口，而现行的体制和制度未能提供足够的出口，导致“堰塞湖”水位逐年升高。
加之目前中国金融管制严格，基本堵死了民间资本参与正规金融的渠道，导致民间自发的金融创新愈加活跃。在民间融资较为活跃的地区，如浙江，形成了由自然人、机构、银行、合法融资中介以及打着“投资理财”为口号的各类资金掮客参与的，层级分明、分工有序、庞杂多样的民间借贷市场。
直到小贷公司制度的推出，才为民间资本打开了一个“合法”出口。
2008年5月，合法的民间融资活动和非法集资始终纠缠在一起。央行和中国银监会联合发布《小额贷款公司试点的指导意见》，规定小额贷款公司是由自然人、企业法人与其他社会组织投资设立的不吸收公众存款，经营小额贷款业务的有限责任公司或者股份有限公司，注册资本在500万元以上，贷款利率上限不得超过同期银行贷款利率4倍，此举在中国民间金融发展史上颇具标志性意义。
经过近四年的发展，央行统计数据显示，截至2011年12月末，全国共有小额贷款公司4282家，实收资本3319亿元，贷款余额3915亿元，2012年全年累计新增贷款1935亿元。即便如此，对于规模庞大的民间资本，仍是出口有限。
事实上，小额贷款公司贷款规模和利率上限有着严格的限制，导致行业盈利有限。在民间借贷异常活跃的近几年，民间借贷利率高企，巨大高利润诱惑下，小贷公司违规经营屡见不鲜，例如非法吸收公众存、放贷资金体外循环，甚至成为违法高利贷市场中的重要参与者。
在央行推出小额贷款公司的同时，银监会也主导推出了村镇银行、农村资金互助社等微小金融机构，此类机构在满足服务小微企业、“三农”融资需求的同时，客观上也吸纳部分民间资金。
2011年底，浙江省出台《关于加强和改进民间融资管理的若干意见(试行)》，这是全国首个引导和规范民间融资的管理办法。一位参与起草该意见的人士表示，其核心思路是拓宽民间资金出口，规范民间借贷行为。
《意见》提出，鼓励和引导民资进入法律法规未明确禁止准入的行业和领域。鼓励和引导企业、投资机构通过多种途径集聚民间资金参与省内重大项目建设和国企改制重组。支持民资参与地方商业银行、农村信用金融机构改制和增资扩股；支持民资参与小额贷款公司、参与村镇银行和农村资金互助社等新型农村金融组织。
2月15日，国务院召开会议，会议称合理引导民间融资。知情人士透露，当天会议安排环节专门讨论引导民间资金扩大投资领域，民营资本参与铁路、石油、矿产、金融等领域的投资话题。据了解，目前高层已经接受了民间融资阳光化、规范化的基本思路。
此外，决策部门一直试图破除限制民营资金投资的弹簧门、玻璃门。国务院总理温家宝年初明确 “今年上半年一定要推出‘新36条’的实施细则”。
据媒体报道，2月21日，发改委召集45个部门举行会议，要求各部门在6月底前制定“新36条”细则。细节将鼓励民间投资进入铁路、交通、能源等领域的有关工作，拓宽民间资金参与金融机构的深度。
在黄震看来，任何类型的资金，逐利是天性，民营资本更是如此。在探索民营资本“机构化”的过程中，一方面要通过政策引导、税收优惠，将民营资本引入到需要资金的科技、环保、绿色等领域，同时也应该给民间资本更大的自主权，充分放开投资回报最丰厚行业，如金融业。
当然，无论是推进民间资本“机构化”，还是实行民间借贷登记备案制度，这都是在现有法律框架内，通过技术性手段解决民间融资的探索，李有星认为，要解决民间融资乱象，需从根本上赋予民间借贷合法地位，构建规范民间融资行为一整套制度措施。
破解立法困境
2月20日，中国社会科学院法学研究所发布2012年《中国法治发展报告》，建议尽快出台《放贷人条例》。
报告认为，监管立法滞后在实践中造成监管主体和监管规则缺失，造成民间借贷利率水平高企，投机盛行，个别地区民间借贷资金流向六合彩、赌博等非法领域，并有借助黑社会势力暴力追贷的现象出现。
《放贷人条例》制定始于2007年3月，当时，央行组成《中国(放贷人条例)立法研究》课题组，选择广东、浙江、山西等九省作为样本，对民间借贷及小额信贷公司状况进行调研，随后拟定《放贷人条例》草案。
2009年《放贷人条例》被列入国务院法制办当年二档立法项目，后国务院法制办也参与到立法调研工作中，初稿曾报送国务院法制办，但被打回，至今仍停留在央行层面。
“诸多条款存在较大争议，《放贷人条例》迟迟未能出台。”一位接近央行的人士透露。据了解，目前央行研究局等相关部门正在就《放贷人条例》进行讨论、修改，希望今年能有推动和突破。
今年2月中旬，国务院法制办印发了2012年国务院立法计划，在诸多立法项目中，《放贷人条例》并未列入今年计划，立法计划中也没有涉及到民间融资相关法律规范，一位国务院法制办财金司金融处人士透露。
“虽然未被列入计划，只要真想做，还是能够很快的。”中国社科院法学所经济法研究中心副主任席月明说。现有草拟的《放贷人条例》，在法律结构设计、制度安排、放贷主体的范围、风险管理、利率限定等方面存在争议。
拟定的《放贷人条例》并无明确主管部门。有研究认为，应当是人民银行、银监会等正规金融监管机构；有研究认为应是各地金融办、工商局非正规金融监管机构；也有研究认为正规和非正规金融监管机构结合的综合模式较为合理。
《放贷人条例》草案规定，放贷人利率上限不高于同期同类贷款基准利率的4倍。但目前，中国民间借贷的实际利率远高于基准利率的4倍。李有星建议，应借鉴香港《放债人条例》，设置适当的利率上限，实施差别利率和浮动管理
《放贷人条例》的放贷人准入门槛参照《小额贷款公司试点的指导意见》，即个人或企业至少需要1000万元的自有资金，才能开展放贷业务。
李有星认为，准入资金超出了一般投资者的能力范围，很多投资者由于自有资金有限，仍被排除在合法融资之外。同时，这样的规则也很容易规避，比如一家企业同时向很多放贷人借款，借钱达到1000万元再去放贷，相当于企业变相吸收存款进行放贷，属于违规行为。
此外，由于中国地区经济发展水平不均衡，设立单一具体数额的放贷人门槛会带来立法困难，对此，可以采用原则规定、各地弹性处理的方法解决。
若《放贷人条例》能如愿推出，意味着符合条件的企业和个人都可以开展借贷业务，将更大限度地吸收民间资本。这也是对民间借贷合法性地位的进一步确认。长期以来，正是因为民间借贷法律制度不健全，使游离于正规金融体系之外的民间融资活动缺少制度保障，合法的民间借贷常被冠以“非法集资、高利贷”之名。
民间借贷合法性地位的确立，不仅有助于完善小额贷款的法律环境，还有助于打破商业银行等正规金融机构垄断市场的格局。但是解决上述细则争议，并非易事。
不仅仅《放贷人条例》如是，关于民间借贷立法工作也讨论了很多年。如何理解立法的路径和模式一直存在争议，两个基本问题一直尚未解决，即哪些民间借贷行为应纳入法律规制的范围和应该由哪些法律来规制民间借贷。同时，是否制定专门的规范民间借贷的法律文件，立法意见并不统一，始终摇摆不定。
2011年下半年以来，业内关于起草民间借贷法的呼声再起。去年12月前后，全国人大密集前往温州、鄂尔多斯等地调研，探讨拟定类似法律的可行性。目前仍停留在探讨层面。
民间融资本是中性概念，但是在具体融资行为中，合法、违法以及非法之间的界限，因民间融资程序、目的或手段界定不清尚难明确限定。在司法实践中，民间借贷案例的审理，在借助于司法手段时，包括最高法院的司法解释和批复，有时甚至带有很强的法官据自身的经验判断的情形。
上述社科院报告认为，民间借贷的相关立法滞后于社会实践，相关法律法规散见于其他法律文件中，暴露出零散化缺陷，同时民间借贷市场监管缺位，其法律地位陷入尴尬境地。
业内人士建议，推进民间借贷立法，不适宜选择全面规制路径，应采取重点规制，即在多样的民间借贷中选择某些重要的方面进行规制，形成一般性法规与专门性法规相结合的多层次法律体系。