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我国外资并购反垄断的域外适用问题
徐中起 , 刘鹏

　　关键词: 外资并购反垄断域外适用
　　内容提要: 在反垄断域外适用的理论原则中，效果原则、履行地原则、单一经济体原则各有利弊。我国《反垄断法(送审稿)》和《外国投资者并购境内企业暂行规定》关于外资并购反垄断域外适用的规定过于粗糙。本文按照审查阶段对其进行了解释和补充。
　　随着外资并购在中国的不断兴起，对外资并购的反垄断规制成了我国反垄断法律领域的一个重大课题，而外资并购反垄断的国际性本质又决定了外资并购反垄断的域外适用问题的重要性。
　　一、现有的反垄断域外适用原则及其关系述评
　　关于反垄断的域外适用，世界各国遵循着不同的原则，主要的有效果原则、合理管辖原则、履行地原则、单一经济实体原则等。
　　1945年美国铝公司案(United Statesv.AlUminum Co.Of America)确立了效果原则。在该案中，Hand法官指出美国谢尔曼法可适用于外国企业在美国境外订立的所有协议，只要“它们的意图是影响对美国的出口，而且事实上也影响了对美国的出口”。也就是说，只要限制竞争的行为在美国国内市场产生影响效果，不管这种行为是在什么地方发生的，都可以适用美国的反垄断法。自此，美国法院大量使用“效果原则”，将其反垄断法拓展到域外去适用，美国的这种作法往往遭到其他国家的坚决抵制。
　　为了缓和这种抵制，美国法院先后采用了“合理管辖原则”、“平衡分析方法”，以及一定程度的“礼让原则”。合理管辖原则认为，确定重大影响是认定是否具有管辖权的最低要求，还应当考虑礼让和其他国家的需要。法院必须考虑诸如当事人的国籍、对美国的影响与对其他国家的影响轻重对比，以及这些影响的可预见性、行使管辖权会发生冲突的可能性等。“平衡分析方法”是1982年美国的《对外贸易反垄断改进法》规定的原则，该原则指出，在做出决定时，应当平衡“美国政府在维护竞争和保护消费者上的利益与被影响的外国在实施法律和政策方面的利益”。1995年的《反托拉斯国际操作执行指南》更是强调应该结合案件的具体情况和事实，考虑决定进行域外适用。如在做礼让分析时，考虑一国是否鼓励行为中的某些环节，是否放任当事人在不同策略中进行选择等。在司法实践中，从传统效果原则向平衡分析方法的转变，是美国法院针对各国的抵制性立法作出的积极回应。 [1]在欧盟1969年的Dyestuffs案中，总律师Mavras对于“效果原则”似乎有了一些演绎。他承认，依国际法，共同体可以对地域范围以外行使管辖权，但其进行诉讼的权利只能以效果主义为基础，其适用有三个条件：(1)直接和即时;(2)可合理预见的;(3)巨大的。而且，这种域外适用不包括在域外执行强制措施或进行调查、询问、监督，否则会触犯有关国家的主权。 [2]虽然欧盟法院最终并没有采纳：Mayras的这一观点，而是依“单一经济体理论”确定了对案件的管辖权，但笔者认为,他提出的适用效果原则的三个条件是对美国的效果原则的一种限缩。
　　虽然欧盟委员会有时会运用“效果原则”对一项域外的反垄断问题进行管辖，但是欧盟法院对反垄断的域外适用一直持一种谨慎的态度，不愿公开以“效果原则”来阐释欧盟反垄断法的域外效力，而是运用“履行地原则”和“单一经济实体原则”进行解释。
　　履行地原则是指虽然协议的达成地点在欧盟领域外，但是只要其履行地点在欧盟领域内，就可以适用反垄断法。这一原则的最早适用可溯及1971年审判的Beguelin案。法院在判决理由中指出，虽然协议的一方当事人是住所位于第三国的企业，但该协议是在共同体市场内履行的，可适用《欧共体条约》第85条。 [3]单一经济实体原则是专门针对跨国公司的域外适用原则，即把跨国公司包含的分处不同国家的众多公司法人视为一个整体，某一实体的违反反垄断法的责任可以延展到其他实体。在1969年的Commercial Solvents案中，欧盟首次适用单一经济实体原则。 [4]当然，欧盟并非完全拒绝适用“效果原则”，只是由于该原则的适用极易导致干涉他国内政、管辖权冲突等问题，欧盟持比较谨慎的态度，只有依前两项原则适用困难的情况下，才会考虑“效果原则”。
　　虽然“履行地原则”和“单一经济体原则”在适用时具有更大的合理性，并且与“效果原则”相比较少遭到别国的抵制，但是它们的缺陷又是显而易见的，不能很好地保护管辖国的本国利益。履行地原则的缺陷在于：“对不在某一市场内履行，但可能对该市场产生垄断效果的垄断协议，不可能适用履行地原则进行规制”。 [5]“单一经济体原则”的缺陷在于它“只适用于母子公司间的关系，而缺乏更广泛的适用力”。 [6]
　　在国际法上，管辖可以分为属地管辖、属人管辖、保护性管辖和普遍性管辖等。其中属地管辖是最基础的，其适用又可以延伸适用为主观适用、客观适用、效果适用等。主观适用是指国家属地管辖原则对于那些开始于本国境内但终止于他国的罪行行使管辖权;客观原则是指属地管辖原则适用于终止于本国但并非从本国开始的罪行。 [7]效果原则则是以犯罪效果及于本国为由，主张适用属地管辖的情况。 [8]欧盟所采用的“履行地原则”可以认为就是从属地管辖的客观适用转变而来的。
　　从反垄断法域外适用的动因上讲，各国之所以对域外的垄断行为行使管辖权，就是因为该境外行为影响了其境内市场，损害了或者可能损害本国的经济利益。从这个角度说，“效果”是所有域外管辖权适用的最根本的理由，而其它原则，则是在这一基础上寻找到的其他更多的实质联系，从而适用域外管辖权的。在其他原则无法实现保护本国利益时，一国还是有可能诉诸效果原则的，因此它是无法从反垄断的域外适用原则中被完全排除出去的。而且，随着国际反垄断的发展，原来对“效果原则”持坚决抵制态度的国家，纷纷效仿美国的作法，在修订本国反垄断法时增加了域外适用的规定。欧盟的现象更证明了这一点：“有人预计，不久以后，效果原则将成为共同体竞争法域外适用的基本原则”。
　　综上所述，“效果原则”是反垄断法域外适用的根本原则，而且可能是日后反垄断域外管辖理论的发展方向，但是，美国的教训和欧盟的经验告诉我们，由于容易遭致别国的抵制，对“效果原则”的适用还是尽量少为好。即使适用。也要考虑国际礼让、平衡分析以及寻找更多的管辖理由——诸如给本国经济造成的直接的、即时的、可合理预见的以及巨大的影响等。“履行地原则”和“单一经济体原则”是在“效果”的基础上通过变通国际法上的管辖权原则而产生的，在适用上较“效果原则”更加合理和具有说服力。但是它们的适用都存在一定的局限性。
　　二、对我国相关规定的分析和补充
　　中国目前与外资并购反垄断的域外适用相关的规定主要见于《中华人民共和国反垄断法(送审稿)》(以下简称《送审稿》)和2003年3月7日出台的《外国投资者并购境内企业暂行规定》(以下简称《规定》)。送审稿在第2条明确了我国反垄断法的适用范围，其中第2款规定：“在中华人民共和国境外从事对境内市场竞争产生限制或影响的垄断行为，适用本法”;而《规定》将境外并购也列入到了涉嫌垄断申报审查制度中，这也就涉及到了反垄断法域外适用的问题，《规定》第21条对域外适用问题做了专门的规定：境外并购有下列情形之一的，并购方应在对外公布并购方案之前或者报送所在国主管机构的同时，向外经贸部和国家工商行政管理总局报送并购方案。外经贸部和国家工商行政管理总局应审查是否存在造成境内市场过度集中、妨害境内正当竞争、损害境内消费者利益的情形，并做出是否同意的决定：(1)境外并购一方当事人在我国境内拥有资产30亿元人民币以上;(2)境外并购一方当事人当年在中国市场上的营业额15亿元人民币以上;(3)境外并购一方当事人及其关联企业在中国市场上的占有率已经达到20%;(4)由于境外并购，境外并购一方当事人及其关联企业在中国的市场占有率达到25%;(5)由于境外并购，境外并购一方当事人直接或间接参股境内相关行业的外商投资企业将超过15家。
　　对《送审稿》第2条第2款进行分析不难看出，《送审稿》是打算采取“效果原则”作为对境外垄断行为实施管辖的理论依据。笔者认为，对反垄断的域外适用如此复杂的问题在立法中采用如此简单的语言表述进行规定值得商榷。
　　其实，在必要性上，外资并购反垄断是十分必要的，因为在跨国公司已经不再局限于某一个或几个国家和地区的情况下，境外的并购行为对境内市场的影响不仅是客观存在的，而且有可能是影响巨大的。例如，在我国境内都有投资的两家外国投资者在境外合并完成之后，向我国政府申请该两家外国投资者在境内的子公司进行合并，这就使中国政府处于一种不得不允许其合并的境地。如果该两家外国投资者在中国投资的企业已经占据了中国市场的大半壁江山，批准这种合并显然有可能损害中国国内市场的竞争秩序。 [10]在实体法上，我们的立法目的是明确的，即要关注国际并购行为，防止境外并购对国内市场产生重大的反竞争影响。但是，由于这一问题的复杂性，在法律规定和实施方式上，我们不必也不能采取过于简单直白的方式。在必要性和立法目的明确的前提下，我们所要做的是运用各种现有的法学理论和法律规定资源，为最大程度地实现我们的立法目的进行具体法律条文和政策的制定。也只有这样，我们才能够在将域外适用引起的冲突最小化的同时，最大程度地维护我们本国的利益。而在这个层而上，寻找一个更加充分和恰当的行使管辖权的理由便成了我们所要做的主要工作。以下以《规定》第21条为基础进行阐释和补充。如若依境外并购的审查程序来分，域外适用问题实际上包括三个阶段的管辖权，首先是涉嫌垄断申报阶段，此时反垄断机关要求境外并购当事方提出申报并提交相关资料，已经是在行使管辖权了;第二阶段是经审查后禁止并购的阶段，此时的管辖进入实质阶段;第三个阶段是法院对当事方不服反垄断机关的审查而提起诉讼的管辖权。对于第一阶段的管辖权理论，分析如下：对于《规定》第21条第2款规定的前三种情形，并购当事人已经在国内拥有相当的投资，甚至占据了相当份额的国内市场，进行境外并购就可能进一步扩大其在境内的市场份额，进而有造成境内市场过度集中，妨害境内正当竞争、损害境内消费者利益的可能。但是，由于缺乏行为”这个实际联系因素，所以我们仅可以依据“效果原则”行使管辖权。
　　对于《规定》第21条第2款规定的后两种情形，是以并购后的企业状态为标准的，在这种情况下，合并对中国国内市场的影响可以证明是“直接和即时的、可合理预期的和巨大的”，因此运用效果原则行使管辖权没有任何问题;满足这两个标准的外资并购，必然涉及在国内履行并购协议的问题，因此我们也可以适用“履行地原则”对其进行管辖;同时，由于这两种情况都涉及到境外企业在境内的关联企业，很有可能一些并购是通过其关联企业在中国实施的，我们也可以运用“单一经济体原则”其进行管辖。笔者针对第二阶段的管辖权，做如下分析：就境外并购而言，可能的情况有几种：1)并购当事方在中国国内均有投资;(2)并购当事方在中国国内均没有投资;(3)并购当事方中一方在中国国内有投资，另一方没有。这里的投资，包括直接投资，也包括间接投资。对于并购当事方这三种不同的情况，我们应该依据的管辖理论也是不同的。对于第一种情况，并购的结果必然是双方原来在中国的投资合而为一，这样，这一合并必然涉及在中国国内的履行，因此可以适用履行地原则。同时，在这种情况下，合并企业必然会操纵其旗下的关联企业实施合并政策，因此也可以适用“单一经济体原则”，先打破关联公司之间“人格独立”的界限，然后再对该合并进行属地管辖。对于第二种情况，虽然并购方在我国国内没有投资。但是这并不代表这一并购不会对我国产生影响。例如，如果两个通过产品出口在我国市场占有相当份额的外国企业在境外进行横向合并，就有可能造成国内市场的过度集中。但是单从合并上来讲，这种并购似乎无法适用“履行地原则”或者“单一经济体原则”，因为这种合并不存在属地因素。这时可能就要启用“效果原则”对之进行管辖了。当然，在运用效果原则的时候，我们还应当综合各种实际因素加以考虑，如需要考虑“平衡分析”的问题、“礼让的问题”，以及考虑“合理管辖”的问题，尽量避免造成域外适用的冲突。对于第三种情况，则比较复杂。主要看具体的个案可能符合哪一个原则的适用条件。如果在中国有投资的一方通过其分支机构在中国履行其并购协议，我们可以用“履行地原则”或者“单一经济体”原则加以管辖，其它情况下还应当运用“效果原则”。
　　另外一个问题是，《规定》对于外国投资者并购境内企业的方式做了规定，在几种并购方式中一个共同的要求就是该并购须是通过“协议”达成的。这是因为在我国法律和政策环境下要求外资并购境内企业只能通过协议的方式进行。但是境外并购的方式却可能有多种，其中包括在证券市场上通过收购股份进行的收购，在这种情况下，所谓的“履行地原则”因为找不到“协议”，也可能陷入无法适用的境地，如果境外并购同时也没有明显的通过操纵其在中国境内的分支机构实施这一合并，可能“单一经济体原则”也没有足够的适用理由。这时，恐怕还要依赖于“效果原则”。