加强合同管理-减少工程拖欠款发生.doc

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加强合同管理,减少工程拖欠款发生
——谈非诉途径解决工程款拖欠问题
国务院办公厅《关于切实解决建设领域拖欠工程款问题的通知》印发后，全国范围内一场清理工程拖欠款程的工作已全面开展。通知指出：“鼓励建筑业企业主动运用法律手段解决拖欠款问题，政府有关部门要及时准确地向人民法院提供业主拖欠款的信息，帮助建筑业企业通过法律途径解决拖欠款问题。”中央政府的鲜明态度不仅使广大建筑业企业在采用诉讼方法解决工程拖欠款问题上放下了包袱，而且也指明了全国清理拖欠款的一条重要途径。面对用三年时间清欠数千亿元拖欠款的艰巨任务，动员司法力量和通过法律途径解决，无疑是必需的、也是必然的。但是，工程拖欠款问题，是建设投资管理体制和建设行业管理工作的缺陷多年来积淀而造成的“建筑业痼疾”，要完全根治确非易事，需要多途径、多部门长期努力。因此国务院提出了“综合治理，从源头上防止拖欠工程款的发生”的四条重大措施。这清晰地表明，中央政府已切中了拖欠款发生的结症，对正确治理这“建筑业痼疾”具有重大的意义。
施工企业如何从源头上抓起，防止拖欠款的发生呢？在工程拖欠款问题中，建筑业企业是被拖欠的一方主体，拖欠款的发生对建筑业企业来说是被动的、无奈的。但是如果建筑业企业合同管理水平较高，工程款拖欠的程度是可以减轻的。最近，我们对近200个工程项目的拖欠款进行了调查，结果显示约有8%左右的拖欠款与工程质量、工期争议有关，有近30%的工程因在工程签证和单价确定等问题上，承发包双方存在分歧而拖延了结算，有近20%的工程因承包方结算送交迟缓造成结算推迟，也有少数工程因发包方的主体变迁使结算迟迟不结等。这些情况都与合同管理有关。因此承包方加强合同管理及与合同管理紧密相连的项目管理，可以部分地减少拖欠款的发生。对目前尚因种种原因不愿通过诉讼途径解决拖欠款的企业来说，更应如此。本文就如何加强合同管理，减少拖欠款发生谈些看法。（但不打算在质量、工期管理对工程款支付的影响方面展开）
建设工程承包合同与工程款支付最具有直接的因果关系。合同法第269条定义“建设工程合同是承包人进行建设，发包人支付工程价款的合同。”由此可见合同是工程价款支付最主要的法律依据。要减少工程价款拖欠的发生，应该从加强合同管理着手以防患于未然。但目前从总体上说，施工企业的合同法律意识及管理水平跟不上形势的发展，特别是在签约过程中，对合同条款的法律意义重视不够。故加强合同管理，首先应提高对合同及合同管理重要意义的认识。在此基础上，应建立合同管理的机构，形成公司、分公司、项目部三级合同管理网络。引进和培养合同管理人材，建立起规范化、系统化的合同管理制度，并将合同管理始终贯串于项目管理全过程。
一、在合同签订（招投标）阶段应切实贯彻合同评审程序。
订好合同是成功进行合同管理的前提，因此加强合同缔约过程中的审查，尽可能完善合同条款，拒绝合同“陷阱”，才能避免合同纠纷。在预防工程款拖欠方面，合同签订阶段的审查应着重以下几点：
1、应对发包方的主体资格，履约能力和资信进行询问和了解，这是合同法赋予当事人的权利，目前一般情况是，对承包方的主体资格、履约能力及资信等情况，发包方可以通过招投标程序要求承包方接受其审查，而发包方的这些情况承包方往往无从掌握。信息的不对称造成了合同签订时主体地位的不平等，因此承包方应利用合同法规定的“平等、自愿”、“诚实信用”等基本原则向发包方进行询问和了解。也可利用部门规章的一些规定、如建设部起草的《建设工程合同管理办法》（以下称合同办法）规定：发包方应出具“不少于合同价款30%的建设资金存入银行的资信证明”等，向发包方提出询问，以核实发包方的履约能力。
2、对于招标文件和合同文件中有关工程造价和付款的条款，应进行重点审查，一方面用以评估自己的履约能力，另一方面应限制发包方的过分要求，如建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》（以下称计价办法）规定：“承发包双方应当按规定在合同中约定预付工程款的具体事宜”。国家发改委、建设部等七部委在《工程建设项目施工招标管理办法》中规定：“招标人要求中标人提供履约保证金或其它形式履约担保的，招标人应当同时向中标人提供工程款支付担保”。部门规章的这些规定在国家规范合同文本《建设工程施工合同》（GF1999-0201）中都得到体现，承包方应当积极采用。如因其它原因不能采用规范合同文本时，也应充分表达出规范文本中关于付款和结算（如第24、26、33条）的有关条款内容。
3、阻止“阴阳合同”的订立。以“二压一垫”为核心的“阴阳合同”的出现对施工企业来说虽然很无奈，但也和自身的原因不无关系。应该说的是，合同的缔约是双方行为。承包方的合同法律意识淡薄，缺乏行业自律监督，在一定程度上助长了“阴阳合同”的猖獗。《 计价办法》规定：“招标人不得向中标人提出压低报价，增加工作量，缩短工期或其它违背中标人志愿的要求，以此作为发出中标通知书和签订合同的条件”。合同审查中，应运用法规、规章的规定，阻止“阴阳合同”的订立，维护合同的严肃性和企业自身利益。对在投标过程中经办人员未经授权的对外承诺做好妥善解释。
总之，在合同签订阶段承包方应进行认真、严谨的审查，充分运用现有建筑法律、法规和规章为自已营造合同履行的有利条件，弥补合同条款的地缺陷，堵塞漏洞，杜绝因签约中的随意给履约带来无法克服的困难。
二、在合同履行前应进行交底，健全合同交底制度。
在工程施工中对工程技术人员进行逐级技术交底，几乎已成为施工企业天经地义的制度，但对工程管理（技术）人员进行合同交底未被普遍重视，缺乏必要的制度和合适的形式。事实上承包人进行工程施工的过程，是根据工程合同为发包人提供合格产品的过程，因此合同管理是工程项目管理的主轴。工程合同的全面履行，要靠全体参加项目建设的人员共同努力，因此参加招投标和合同签约的主要人员应该向项目管理的实施者进行合同交底，并形成制度。在预防工程款拖欠和避免合同纠纷方面，应该就工程投标价格在编制和报价中发生或发现的有关影响最终结算的问题，工程款支付的条件、时间、数额及在支付中发生变化如何应对的问题，工程施工中质量、工期及工程变更对工程结算的影响，以及工程结算的条件、程序等问题向项目管理的有关人员交底，并据此建立起业主工程款支付和工程量变化的原始台帐。使各岗位工作人员的工作，通过合同管理这个主轴串连起来，达到全面履行合同、减少风险的目的。
三、在合同履行阶段应做好履约记录，把握索赔关
工程索赔虽然在一些法规、规章中早有规定，如《建设工程项目管理规范》就对索赔列出了明确的条款。但施工企业在工程实务中应用很少。这一方面可能受市场环境条件所限制，另一方面（可能也是主要的方面）是施工企业对索赔的认识不到位，把索赔事件看成了一般意义上的经济纠纷，一部分工程拖欠款即由此而生。实际上，索赔的涵义是针对合同履行中发生的、非合同或合同之外的情况而导致承包人额外费用或损失，承包人提出的补偿。它与追究违约责任而引发的争纠纷有重大的区别。例如在成因上，前者产生于合同约定外的事件给承包人造成额外支出或损失，后者产生于签约者未履行合同已经规定的义务；两者在时间效力上也不同，索赔请求应紧随索赔事件的发生而提出，而违约责任的追究可以在合同履行终了时提出，因此索赔的时效性更强，一旦延误导致权利放弃或酿成更复杂的经济纠纷；两者在解决问题的方法上也不同，索赔的原则是按实时、实际发生补偿，因此，需要及时收集证据，进行合理的定量计算和办理签证，而违约责任通常按约定或法定的方法计算。次外，索赔还具有阻止违约事件发生的作用。因此，进行索赔是一项既十分重要又十分复杂的合同管理工作，它不仅涉及到工程技术、经济方面的专门知识，还需要相应的法律知识和工程惯例方面的经验。可以这样说，索赔是工程项目管理中高层面的管理，运用索赔手段可以有效地维护承包人的合法权益，并在极大程度上减少拖欠款的发生。（参见申月红著《和平解决建设工程纠纷的重要途径》一文，刊《建筑经济》（2004）第六期）
索赔的成功与否很大程度上取决于承包人自身的履约管理水平，要取得索赔成功，应着重做好以下几方面的基础工作：一是掌握索赔事件发生的可能性。由于索赔事项的发生事前不确定，因此需要承包人对此有一定的前瞻性。事实上，在工程合同、技术文件或工程量清单和施工条件等方面，总会存在隐含的甚或是明示的索赔可能，这就需要承包商在工程开工的前后，认真分析合同条件、技术文件的内容，详细计算工程量清单和仔细研究施工条件等，以便掌握日后可能发生的索赔事件。对于有经验的承包商，往往根据事件的端倪能准确预测索赔事件的来临。对于无经验的工程技术人员只要认真、细致地履行合同条款，依章办事往往也会发现索赔事件的来临。二是及时收集有效的索赔证据。在证据方面，索赔和诉讼有相似的一面,即打官司(索赔)就是打证据。索赔证据是索赔取得成功的关键因此在工程施工中应及时做好各项原始记录和按程序签署好各项该签署的文件。在国际索赔实务中，索赔证据依据于“波纹理论”，意即一旦发生合同约定以外的事件，正常的施工必然发生由此及彼的波动影响，而承包人提供的索赔证据必须形成一组由此事件到彼事件、由起因到结果的证据链。换句话说，要取得索赔成功，必须靠一组（不是一件）确切的事实证据和合理的定量依据。第三是及时把握索赔的时机。索赔的时效性很强，表现出二个特征，索赔请求应在事件发生后的约定时间内及时提出；在不提出索赔请求的前提下继续后续工作意味着对索赔权利的放弃。可以说，索赔时机在工程中往往是稍纵即逝，因此一旦发现索赔事件必须及时识别和把握、及时地发出索赔请求，并按程序索取签证、发出催告。当然在实际工作中索赔签证有时很费力，但只要承包人坚持书面催告和利用“过期限不签证即是默认”的规则,发包人最终是难以拒绝的。总之，只要认真做好上述几点，承包人既可以通过索赔弥补损失，又可以约束业主方履行合同，避免索赔事件的频繁发生，最终达到维护自身利益、避免经济纠纷的目的。
四、在合同履行的终结阶段应重视工程结算的程序，及时确立债权。
一般情况下承包人债权的确立有赖于工程结算的审定。正由于工程结算的这一特殊意义，有工程款拖欠故意的业主方往往在结算的程序上“做手脚”。也正因为如此，承包人更须重视工程结算程序，把握好结算的每一环节，及时确立债权。
1、结算送审和审定的期限问题。建设部《计价管理办法》第十六条规定：“承包主应当在工程验收合格后的约定期限内，向发包方提交工程结算文件；发包方应当在收到工程结算文件的约定期限内进行审核，并予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。对工程结算的提交或者答复期限没有约定或约定不明确的，具体期限按28个工作日确定。”这一规定明确了结算期限的法律后果，承包方要维护自己的权利，应充分运用和首先遵守这一规定，而承包方一旦遵守了这一条就会在工程结算中处于主动地位。
2、结算文件的送审手续问题。由承包人提供给发包人的结算文件，除约定外应当仅指包含结算工程量、单价和合价的结算书及有关变更文件。承包人在送出结算文件的同时，应当向发包方的收件人索取送达凭证，以记录送达时间。在工程实务中，某些有拖欠工程款主观愿望的业主，往往在结算文件的送达手续上做文章，以拖延结算的审定。为了避免这种情况，承包人也可以通过公证处将结算文件送达环节进行公证或采用EMS的方法送达。具体用什么方法应视业主的情况而定，只要达到获取送达凭证和引起业主重视的目的。
3、确认工程结算造价的主体责任问题。在工程实务中，业主往往以审计尚未完成为由，将拖延结算的责任推给第三方，这在法律上是站不住脚的。对工程价款确认的主体是合同双方当事人，这是合同法的基本原则。《合同办法》第十六条规定：“工程竣工结算文件经发包方与承包方确认即应当作为工程结算的依据”。同时，迄今为止未有法规或规章规定承发包双方的工程结算须经过审计的程序。因此，除双方约定委托鉴定外，由发包人委托第三人对结算价款的审核（鉴定）并不能免去发包人履行结算期限约定的责任。还有些发包人为达到压价和拖欠的双重目的，对工程结算采用“二审制”，即自己将结算审核减少后重新委托审价单位再审，对此，承包人可以作出拒绝。发包人一经在结算文件上签署意见，就不能以“这是初步审核结果”为由对抗承包人。另外，对“审计”和“审价”应作辩析。对工程结算价款鉴定，是社会中介机构受托后对工程造价进行的审核和验算，是一种社会中介服务工作，只能称其为“审价”。它不同于代表政府行使行政职能的“审计”，两者在法律性质上有本质的区别。因此，在工程结算中，既不能以中介机构（审价机构）来替代业主的主体地位，更无理由以待“审计”结果为由来对抗承包人。
4、行使催告义务。结算文件送达后，承包方应当进行跟踪管理，而一般情况下承包方容易忽视这一点，放弃对发包方限期的权利，造成结算拖延。《造价办法》规定：“发包方应在收到结算文件的约定期限（或28天）内予以答复；发包方对竣工结算文件有异议的应当在答复期内向承包方提出”。因此，承包方应当在期限终止前向发包人催告。催告是一种善意提醒，同时也是一种维权声明，有利结算的及时完成。如果经催告发包方仍未答复，那么承包方就更有理由视为结算已被确认。另一种情况是，在工程验收合格后承包人也应主动行使催告义务，《合同办法》和合同示范文本都有这样的规定：发包人确认竣工报告后28天不支付工程竣工结算价款，承包人应向发包人发出要求付款的通知，发包人收到通知后28天内仍不支付，属于能够折价或者拍卖的工程，承包人可进行折价收购或申请法院拍卖。因此，这种催告保留了承包人行使最高院关于“合同法286条司法解释”所给予的权利。在工程实务中，承包人的催告一般都会引起发包人的重视，有利于工程结算价款的支付。同时，催告毕竟不是诉讼，承包方不必有过多的顾虑。
需要注意的是，在有期限约定的条件下，虽发包人逾期答复，但有证据表明承包人日后仍积极地与发包人就结算文件进行磋商或同意委托鉴定，在这种情况下，承包人实际上已以行动表明了对本权利的放弃。
5、与发包方商定还款计划。工程结算后承包方应和发包方商定还款计划，这次在贯彻国办发（2003）94号文件时有一个具体的举措，即欠款单位应制订出切实可行的还款计划。这一办法同样适用于一般工程实务中，并应形成制度。承发包双方在确认工程结算后，应该就还款事项进行协商并制订书面计划，承包方应主动就还款计划的制订发出请求。还款计划的制订使承包人的债权更加清晰化，也有利于缓解发包人的还款压力。但如遇发包人执意拒绝，也并不影响承包人债权的确立。如《浙江省建设工程造价计价管理办法》规定：“工程结算文件经发包方认可并签章，即作为工程结算款支付和财务决算的依据。”
综上所说，加强合同管理，是减少拖欠款发生的一条途径。在市场经济总体向规范化、法制化发展的趋势下，企业也应树立起“以法管理、以章管理”的理念，设立精干的法务工作机构，或在专业律师的协助下开展合同管理的各项工作。以全国开展清理工程拖欠款工作为契机，将企业的合同管理水平推上一个新台阶。

浙江中元建设股份有限公司
沈建明

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