电子合同的订立程序.doc

　　 电子合同的订立程序

北京市信利（深圳）律师事务所 康良东汇编
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(一)电子合同的要约与要约邀请1、 要约与要约邀请根据我国的《合同法》第十四条规定，要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：(1)内容具体确定 (2)表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。要约邀请则是希望他人向自己发出要约的意思表示。
　　2、电子合同的要约与要约邀请通过网络进行交易时，发出订约意愿的一方，只要该表示符合我国合同法关于要约的要件，该意思表示就是要约。尽管网络交易具有特殊性，但是在区分要约邀请方面，仍然应以双方的意思表示作为判断的标准，而不应从交易的对象的种类出发。因此，要约与要约邀请的区分标准，仍然应回到《合同法》中，这一标准应该是：(1)意思表示的内容是否具体确定。(2)其发出人是否有受该意思表示约束的意思。
　　(二)电子合同的承诺所谓承诺是指受要约人同意要约的全部条件以缔结合同的意思表示，承诺的法律效力在于一经承诺并送达于要约人，合同即告成立。承诺应具备的条件是：(1)承诺应由受要约人做出。(2)承诺必须在合理期限内做出，或要约规定了承诺期限，则应在规定期限内做出，若未规定期限，应在合同期限内做出。《合同法》第三十条规定，承诺的内容应当与要约的内容一致，承诺应符合要约规定的方式。
　　电子合同的承诺也应符合上述规定，由于网络的虚拟性，确定承诺的生效就成为判断电子合同成立的非常重要的问题。
　　(三)电子合同的成立时间与成立地点1、关于数据电文形式的承诺的生效时间在EDI合同中，当事人用电子数据发出电文即为要约，对方当事人用电子数据发出电文即为承诺。一般来说，承诺的生效时间为合同的成立时间。关于承诺的生效时间，有两种不同的做法，其一是中国和一些国际习惯所采用的到达主义。其二是英美等国所采纳的发信主义和送信主义。考虑到EDI方式交换双方当事人之间的意思表示的作出，实际上与对话者之间的对话一样瞬间到达，是以承诺的意思表示在发送和到达之间有一定的时间间隔为前提。因此，EDI交易中的承诺生效问题不应采取送信主义，而应当采取到达主义。为了确保电子合同的收到与发出时间的准确，法律应当规定，提供服务器的网络服务，应当定期检查，调校服务器系统的设置和时间，并在一定时间内保存记录，已备查询。
　　2、关于数据电文的发出与收到地点联合国《电子商务示范》第15条第4款规定：“除非发端人与收件人另有协议，数据电文以发端人设有的营业地点视其为发出点，而以收件人设有营业地的地点视为其收到地点。如发端人或收件人有一个以上的工作地点，应以对基础交易具有密切联系的营业地为准;如无任何基础交易，则以主要的营业地为准;如发端人或收件人没有营业地，则以其惯常居住地为准。”因此，数据电文的发出与收到地点应以上述规定为准。
　　(四)意思表示的撤回与撤销意思表示的撤回是指在意思表示到达对方之前或与之同时到达时，表意人向其发出通知，以否认前一意思表示效力的行为。在合同法中，意思表示的撤回包括要约的撤回和承诺的撤回。我国合同法第十七条规定：“要约可以撤回。”撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或要约同时到达受要约人。合同法第二十七条规定：“承诺可以撤回。”撤回承诺的通知应当在承诺到达要约人之前或承诺同时到达要约人。
　　意思表示的撤销，是指意思表示到达对方之后，对方作出答复之前，表意人又向其发出通知以否认前一意思表示效力的行为。在合同法中，仅指要约的撤销;承诺没有撤销的问题，因为承诺根本不存在要求对方给予答复的问题。对于要约的撤销，大多数国家原则上是允许的，但一般也规定要约不可以撤销的条件。
　　在电子商务环境中，意思表示的撤回与撤销是一个复杂的问题。由于意思表示的撤回与撤销是不同的。因此，在电子商务中，应根据不同的电子传递方式作出较为灵活的规定，以适应电子商务的发展的需要。
　　(五)电子合同的形式根据我国学者的解释，合同的形式是当事人合意的表现形式，是合同内容的外在表现。合同的形式主要分为书面和口头两种形式。口头形式是指当事人用语言为意思表示订立合同，而不是用文字表达协议内容的合同形式。书面形式是指以文字表现当事人所订立合同的形式。
　　随着科技的发展，书面形式内涵在逐步扩大。电报、电传、传真等被普遍使用，虽然这些方式与传统的方式不同，但由于他们的最终传输的唯一结果也是纸面记录，与传统纸面无异。联合国在1996年制定了《电子商务示范法》，其第六条规定：“如法律要求信息需采用书面形式，则假若一项数据电文所含信息可以调取以被日后查用，即满足了该项要求。”该法对电子合同进行了法律承认，即任何人不得以某项合同是以数据电文方式订立而否定其法律效力。
　　我国《合同法》也承认了电子合同的书面形式，第十一条规定：“书面形式是指合同书，信件以及数据电文等可以有形地表现所在内容的形式。” 仅从法律上承认电子合同属于书面形式还是不够的，这只是解决了第一步的法律问题。实际上，电子合同的书面形式总是与电子合同的证据法律效力问题紧密联系在一起。承认电子合同是书面形式的目的还需解决电子合同的证据法律效力问题。

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