2011年学易网校一级建造师课件：法规—精讲05.doc

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例题：下列选项中，属于担保物权的是(  )。
　　A．抵押权
　　B．地役权
　　C．处分权
　　D．用益物权
　　答案：A
　　例题：下列权利中，属于用益物权的有(    )。
　　A．地役权
　　B．留置权
　　C．土地承包经营权
　　D．宅基地使用权
　　E．建设用地使用权
　　答案：ACDE
　　解析： 根据《物权法》的规定，用益物权是权利人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。用益物权包括土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权；而留置权属于担保物权。
　　1Z301050  建设工程债权制度

　　在建设工程活动中，经常会遇到一些债权债务的问题。因此，学习有关债权的基本法律知识，有助于在实践中防范债务风险。

　　lZ30105l债的基本法律关系

　　一、债的概念
　　《民法通则》规定，债是按照合同的约定或者按照法律规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。

　　二、债的内容
　　债的内容，是指债的主体双方间的权利与义务，即债权人享有的权利和债务人负担的义务，即债权与债务。债权为请求特定人为特定行为作为或不作为的权利。
　　债权与物权不同，物权是绝对权，而债权是相对权。债权相对性理论的内涵，可以归纳为以下三个方面：
　　(1)债权主体的相对性；
　　(2)债权内容的相对性；
　　(3)债权责任的相对性。

　　1Z301052建设工程债的发生根据

　　一、合同

　　在当事人之间因产生了合同法律关系，也就是产生了权利义务关系，便设立了债的关系。任何合同关系的设立，都会在当事人之间发生债权债务的关系。合同引起债的关系，是债发生的最主要、最普遍的依据。合同产生的债被称为合同之债。

　　二、侵权
　　侵权，是指公民或法人没有法律依据而侵害他人的财产权利或人身权利的行为。侵权行为一经发生，即在侵权行为人和被侵权人之间形成债的关系。
　　如施工现场的施工噪声，有可能产生侵权之债。
　　《侵权责任法》规定，
　　建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。
　　建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任。建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。因其他责任人的原因，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由其他责任人承担侵权责任。
　　从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。

　　三、无因管理
　　无因管理，是指管理人员和服务人员没有法律上的特定义务，也没有受到他人委托，自觉为他人管理事务或提供服务。无因管理在管理人员或服务人员与受益人之问形成了债的关系。
　　四、不当得利
　　不当得利，是指没有法律上或者合同上的依据，有损于他人利益而自身取得利益的行为。由于不当得利造成他人利益的损害，因此在得利者与受害者之间形成债的关系。得利者应当将所得的不当利益返还给受损失的人。不当得利产生的债被称为不当得利之债。

　　lZ301053建设工程债的常见种类

　　一、施工合同债

　　施工合同债是发生在建设单位和施工单位之间的债。施工合同的义务主要是完成施工任务和支付工程款。对于完成施工任务，建设单位是债权人，施工单位是债务人；对于支付工程款，则相反。
　　二、买卖合同债
　　在建设工程活动中，会产生大量的买卖合同，主要是材料设备买卖合同。材料设备的买方有可能是建设单位，也可能是施工单位。他们会与材料设备供应商产生债。

　　三、侵权之债
　　在侵权之债中，最常见的是施工单位的施工活动产生的侵权。如施工噪声或者废水废弃物排放等扰民，可能对工地附近的居民构成侵权。此时，居民是债权人，施工单位或者建设单位是债务人。

　　【案例】
　　1．背景
　　某施工项目在施工过程中，施工单位与A材料供应商订立了材料买卖合同，但施工单位误将应支付给A材料供应商的货款支付给了B材料供应商。
　　2．问题
　　(1)B材料供应商是否应当返还材料款，应当返还给谁，为什么?
　　(2)如果B材料供应商拒绝返还材料款，A材料供应商应当如何保护自己的权利，为什么?
　　3．分析
　　(1)B材料供应商应当返还材料款，其材料款应当返还给施工单位。因为，B材料供应商获得的这一材料款，没有法律上或者合同上的依据，且有损于他人利益而自身取得利益，属于债的一种，即不当得利之债，应当返还。这一债是建立在施工单位与B材料供应商之间的，故应当返还给施工单位。
　　(2)A材料供应商应当向施工单位要求支付材料款来保护自己的权利。因为，由于施工单位误将应支付给A材料供应商的货款支付给了B材料供应商，意味着施工单位没有完成应当向A材料供应商付款的义务。但是，B材料供应商与A材料供应商之间并无债权债务关系。因此，A材料供应商无权向B材料供应商主张权利。

　 例题：某工程项目为赶工期而昼夜施工，严重影响了相邻小区居民的休息，经现场劝阻无效，居民便成立维权小组与该施工企业谈判，要求其停止夜间施工，并赔偿2万元作为抚慰金。关于该施工企业与相邻小区居民之间的关系，以下表述中正确的是(    )。
　　A．其间构成了不当得利之债
　　B．其间构成了无因管理之债
　　C．其间构成了侵权之债
　　D．其间没有形成债的关系
　　答案：C
　　解析：由于该工程在夜间施工行为明显侵犯了居民的休息权，对居民的正常生活作息造成严重影响，已经构成侵权，侵权行为产生的债被称为侵权之债。因此，C为正确答案。
　　1Z301060  建设工程知识产权制度

　　1Z301061知识产权的法律特征

　　一、知识产权的基本类型

　　知识产权可以分为两大类：一类是著作权，包括邻接权；一类是工业产权，主要包括专利权和商标权。世界各国对工业产权范围的理解有所不同，但按照《保护工业产权巴黎公约》的规定，“工业产权应作最广义的理解，不仅应当适用于工商业本身，而且也应当同样适用于农业和采掘业以及一切制成品或天然产品”。    。
　　按照《民法通则》的规定，我国的知识产权包括著作权(版权)、专利权、商标专用权、发现权、发明权以及其他科技成果权。其中，前三类权利构成了我国知识产权的主体，在建设工程活动中也主要是这三种知识产权。

　　二、知识产权的法律特征
　　(一)财产权和人身权的双重属性
　　(二)专有性
　　(三)地域性
　　(四)期限性

　　1Z301062建设工程知识产权的常见种类

　　在建设工程中常见的知识产权主要是专利权、商标权、著作权以及发明权和其他科技成果。计算机软件也是工程建设中经常使用的，计算机软件属于著作权保护的客体。

　　一、专利权
　　(一)专利权的概念
　　专利权是指权利人在法律规定的期限内，对其发明创造所享有的制造、使用和销售的专有权。

　　(二)专利法保护的对象
　　1．发明
　　《专利法》规定，发明是指产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。
　　这是专利权保护的最主要对象。发明应当具备以下条件：
　　(1)必须是一种能够解决特定技术问题作出的创造性构思；
　　(2)必须是具体的技术方案；
　　(3)必须是利用自然规律的结果。
　　2．实用新型
　　实用新型是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。它与发明相似，都是一种新的技术方案，但发明专利的创造性水平要高于实用新型。因此，实用新型被称为“小发明”。
　　我国实用新型保护的客体必须具有一定的形状或者结构，或者两者的结合。如果是方法，不能获得实用新型专利。即使是产品，如果没有固定的形状或者是材料本身，也不能成为实用新型的客体。
　　3．外观设计
　　外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。外观设计必须具备以下条件：
　　(1)是形状、图案、色彩或者其结合的设计；
　　(2)是对产品的外表所作的设计；
　　(3)具有美感；
　　(4)是适合于工业上应用的新设计。

　　(三)授予专利权的条件
　　1．授予发明和实用新型专利权的条件
　　授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。
　　(1)新颖性。
　　新颖性是指该发明或者实用新型不属于现有技术，也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政主管部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。
　　但是，申请专利的发明创造在申请日前6个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性：
　　①在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的；
　　②在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的；
　　③他人未经申请人同意而泄露其内容的。
　　(2)创造性。
　　现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。
　　(3)实用性。
　　1）实用性是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。
　　2）取得专利权的发明或者实用新型必须是能够应用于生产领域的，而不能是纯理论的。
　　3）实用性并不要求发明或者实用新型已经产生积极效果，而只要求将来有产生积极效果的可能性。
　　2．授予外观设计专利权的条件
　　授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。
　　除了新颖性外，外观设计还应当具备富有美感和适于工业应用两个条件

　　(四)专利权人的权利和期限、终止、无效
　　1．专利权人的权利
　　发明和实用新型专利权被授予后，除《专利法》另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。
　　外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。
　　2．专利权的期限
　　发明专利权的期限为20年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为10年，均自申请日起计算。

　　(五)专利的申请和审批
　　1．申请专利应当提交的文件
　　申请发明或者实用新型专利的，应当提交请求书、说明书及其摘要和权利要求书等文件。
　　(1)请求书。
　　(2)说明书及其摘要。
　　(3)权利要求书。
　　2．专利申请日
　　国务院专利行政主管部门收到专利申请文件之日为申请日。如果申请文件是邮寄的，以寄出的邮戳日为申请日。
　　3．专利审批制度
　　(1)初步审查和公布申请。
　　国务院专利行政主管部门收到发明专利申请后，经初步审查认为符合专利法要求的，自申请日起满18个月，即行公布。
　　国务院专利行政主管部门可以根据申请人的请求早日公布其申请。

　　(2)实质审查。
　　发明专利申请自申请日起3年内，国务院专利行政主管部门可以根据申请人随时提出的请求，对其申请进行实质审查；申请人无正当理由逾期不请求实质审查的，该申请即被视为撤回。国务院专利行政主管部门认为必要的时候，可以自行对发明专利申请进行实质审查。
　　(3)专利权的授予。
　　发明专利申请经实质审查没有发现驳回理由的，由国务院专利行政主管部门作出授予发明专利权的决定，发给发明专利证书，同时予以登记和公告。发明专利权自公告之日起生效。实用新型和外观设计专利申请经初步审查没有发现驳回理由的，由国务院专利行政主管部门作出授予实用新型专利权或者外观设计专利权的决定，发给相应的专利证书，同时予以登记和公告。实用新型专利权和外观设计专利权自公告之日起生效。

　　二、商标权

　　(一)商标与商标专用权的概念

　　商标是指企业、事业单位和个体工商业者，为了使其生产经营的商品或者提供的服务项目有别于他人的商品或者服务项目，用具有显著特征的文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合来表示的标志。商标可以分为商品商标和服务商标两大类。
　　《中华人民共和国商标法》规定，自然人、法人或者其他组织对其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商品商标注册。自然人、法人或者其他组织对其提供的服务项目，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请服务商标注册。

　　(二)商标专用权的内容以及保护对象
　　1.商标专用权是指商标所有人对注册商标所享有的具体权利。同其他知识产权不同，商标专用权的内容只包括财产权，商标设计者的人身权受著作权法保护。
　　2.商标专用权包括使用权和禁止权两个方面。
　　3.商标专用权的保护对象是经过国家商标管理机关核准注册的商标，未经核准注册的商标不受商标法保护。使用注册商标应当标明“注册商标”或者注册标记。商标必须使用文字、图形或者其组合作为表现形式，并应当具备显著特征，便于人们识别。

　　(三)商标注册的申请、审查和批准
　　1.商标注册的申请
　　1）商标注册申请人在不同类别的商品上申请注册同一商标的，应当按商品分类表提出注册申请。
　　2）注册商标需要在同一类的其他商品上使用的，应当另行提出注册申请。
　　3）注册商标需要改变其标志的，应当重新提出注册申请。
　　4）注册商标需要变更注册人的名义、地址或者其他注册事项的，应当提出变更申请。
　　2．商标注册的审查和核准
　　（1）初步审定、予以公告
　　申请注册的商标，凡符合《商标法》有关规定的，由商标局初步审定，予以公告。
　　申请注册的商标，凡不符《商标法》有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
　　（2）异议程序
　　对初步审定的商标，自公告之日起3个月内，任何人均可以提出异议。
　　公告期满无异议的，予以核准注册，发给商标注册证，并予公告。经裁定异议成立的，不予核准注册。
　　（3）核准注册
　　对初步审定的商标，自公告之日起3个月内，任何人均可以提出异议。公告期满无异议的，予以核准注册，发给商标注册证，并予公告。
　　经裁定异议不能成立的，予以核准注册，发给商标注册证，并予公告

　　（四）注册商标的续展、转让和使用许可
　　注册商标的有效期为10年，自核准注册之日起计算。
　　注册商标有效期满，需要继续使用的，应当在期满前6个月内申请续展注册；在此期间未能提出申请的，可以给予6个月的宽展期。宽展期满仍未提出申请的，注销其注册商标。
　　每次续展注册的有效期为10年。
　　转让注册商标的，转让人和受让人应当签订转让协议，并共同向商标局提出申请。受让人应当保证使用该注册商标的商品质量。
　　商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标。许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量。被许可人应当保证使用该注册商标的商品质量。
　　经许可使用他人注册商标的，必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地。