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行政机关在合同和担保中容易出现的问题及对策

改革开放后，由于经济主体和利益主体的多元化，行政机关传统上仅依靠政策行政的管理体制已不能适应市场经济的要求。行政机关作为机关法人，成为民事活动的主体，这是行政机关实现职能转变，走依法行政道路的必由之路。特别是在目前举国上下，各级地方政府高度重视的招商引资工作中，就性质而言招商引资应当是民事行为而不是政府的行政行为，在招商引资合同中政府是普通的民事主体而不是行政主体。今天，我就以招商引资活动中需要注意的法律问题为例向各位领导简要讲讲行政机关在合同和担保中容易出现的问题及对策。
一、合同主体问题
合同是具有法律效力的法律文件。因此,要求签订合同的双方都必须具有签约资格。否则,即使签订合同,也是无效的合同。在行政机关签订合同时，要注意两个问题：一是对方的资信情况。有些地方政府在招商引资谈判时,由于急于求成，盲目轻信对方,草率签订合同,以致吃亏受骗，给地方和企业造成重大损失。应该对签约方进行信资调查,了解对方的企业信誉及其行为能力和责任能力是十分重要的。 二是政府一般不能作为直接签约方。招商引资合同签订后，所招项目均以企业法人的形式进行实施，政府一般不是投资合作方，因此政府不应介入成为项目建设合同的当事人，而应当由具备条件的企、事业单位作为项目建设合同的主体。比如以国有土地使用权作价入股，应以享有土地使用权的单位作为合同的一方当事人；增资扩股的企业原有的投资者与增资者是合同的当事人；企业转让股权的，股权的转让方与受让方是合同的当事人。
二、 合同文本的起草问题
一般来讲,合同文本由谁起草,谁就掌握主动权。但在招商引资活动中，往往是由投资方一开始就提出一份完整的合同文本,迫使地方政府按照合同文本的内容讨论每项条款。这种作法会使我方在谈判中处于极端被动的地位,一方面由于思想准备不足,容易让对方塞进一些对我不利的条款或遗漏一些对方必须承担义务的条款;另一方面,按一方事先拟好的合同文本进行谈判,极大地限制了我方谈判策略和技巧的发挥,并且很难对合同进行比较大的修改或补充,甚至有的只是在对方的合同上签字。因此, 行政机关在谈判中,应重视合同文本的起草,尽量争取起草合同文本,如果做不到这一点,也要与对方共同起草合同文本，在此基础上进行谈判,才能保证合同的公平。
三、合同条款文字表述问题
合同的文字表达不可忽视，如果文字表达不严谨，产生纠纷将无据可依。在招商引资合同中经常出现：“乙方在该土地上承建项目免除所有手续及其收费”、“减免5年税金”、“配送土地”等可能产生争议的文字。从法律上讲，在土地上承建项目不办理手续将是违章建筑，不能办理有关产权证书，该建设工程不受法律保护，投资方怎敢建设？减免5年税金应当依照有关税收法律的规定明确表述，不能含混不清。土地所有权除农村集体土地属农村集体所有外，国有土地所有权属于国家，任何单位或个人不能成为土地的所有者，单位或个人只能是土地使用权的享有者。合同涉及土地的，应当明确土地使用权为谁享有、如何享有。总之，行政机关在签订合同时，语言表达应当明确、具体、精炼，不得产生歧意。
四、优惠条款问题
在招商引资过程中，地方政府为了吸引投资方，制订了大量吸引投资的优惠政策，但要注意这些优惠政策的制订要符合国家法律和行政法规的规定。政府在签订招商引资合同时主要在土地和税收两个方面提供优惠政策，但这些优惠政策却往往存在违反法律和行政法规的问题。签订招商引资合同的目的是明确投资方与政府权利、义务。双方在签订招商引资合同时要遵循平等互利的原则，政府承诺给投资方的优惠政策要量力而行，不能为了招商而招商，要考虑招商引资成本与效益对等，不能为投资方提供“超国民待遇”，也不能在合同中设定不切实际的承诺，更不能以牺牲环境、浪费资源为代价招商引资。同样，行政机关在签订合同时，必须注意合同标的标符合国家法律和行政法规的规定。
五、违约责任问题
招商引资合同不同于投资意向，一经签订对双方就具有约束力，双方当事人必须按合同的约定履行各自的权利和义务。违约责任的设定是为了保证合同履行、实现合同目的最有效的方法。因此，违约责任是招商引资合同必需具备的一项重要内容。在审查招商引资合同时，对违约责任的审查要慎之又慎，要保证违约责任的规定符合法律规定又切实可行，还要使违约责任具有一定的惩罚性，约束合同双方全面履行合同。有些投资方，利用政府急于招商引资的心理，提供事先起草好的合同文本，规定一些不平等条款，甚至规定一些陷阱性质的违约条款，对此要慎重，防止陷入对方的圈套。
六、政府担保问题
目前，有些地方政府为促进招商引资成功，常常出现政府为企业提供担保的情况。政府担保就是由政府作为担保人，为确保特定的债权人实现债权，以自身的信用或者特定财产来督促特定债务人履行债务的制度，是一种使自己背负法定义务，具有较大风险的民事法律行为。而我国法律对政府的担保行为是做了禁止性规定的。一是政府所作保证的担保方式无效。《担保法》第八条明确规定：“国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。”二是政府所作抵押的担保合同存在无效的法律风险。《担保法解释》第三条规定：“国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。”并且，从司法审判实践看，政府签订的抵押合同也通常认定为无效合同。可见，政府担保导致的最大法律风险是担保人的主体合法性问题。既然政府不能作为保证人，并且作为抵押人也面临很大的法律风险，那么，不妨换个角度思考。从既能实现政府投融资，又能实现政府依法行政的最终目的，政府完全可以通过设立一个投融资国有公司，或者通过现有的国资公司来具体运作担保事项。这样，就既可实现政府担保合法化，又可以避免政府直接面临法律风险。
针对上述招商引资中存在的法律问题，行政机关在合同和担保活动中应从以下方面寻求解决途径：一是要严格依照法律、行政法规和政策的规定操作；二是在上述活动中要聘请律师等专业法律人员参与洽谈、签订合同；三是及时办理法律公证；四是加强对代表行政机关开展民事活动的相关人员进行法律知识培训；五是加强对行政机关民事活动的监督指导。

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