公司出资制度的法理透视.doc

摘 要：公司出资的制度安排体现了效率与公平的紧张博弈，公司法不能简单顺应公司的效率取向，而必须从社会整体利益出发，必要时需要对公司的逐利行为进行理性限制。合理的公司出资制度，必须体现实现公正与效率的动态平衡。关键词：公司出资；效率；公平；债权人保护中图分类号：d922.291 文献标志码：a 文章编号：1002-2589（2014）01-0136-03一、公司法中的效率与公平：经典问题的商业版本公平与效率的紧张关系，一直是个热点的理论问题。作为两种对立的意识形态，二者并未同时诞生。公平隶属于正义，后者的历史可以追溯至古希腊。在斯多葛学派的自然法理论中，正义被视为人之本性，是人类集体幸福的一个必要条件1。古典的自然法理论在亚里士多德那里得到了最大程度的发展，其提出的分配正义与校正正义，一直是西方社会正义的基本概念界分2。在二战之后，出于对实证主义的反思，新自然法理论再次盛行，而正义也再次回到西方法律体系的中心舞台，以至于有学者明确指出，法律的根基就是正义3242。而效率来自于近代的发展观点对古典的循环观点的反动。在资本主义兴起的背景之下，古典主义所认为的人类社会盛衰交替的思想被现代性所取代，后者认为，人类社会体现出一种线性发展的历史轨迹，发展成为了社会的中心任务422-40。正是在这种思想的指导下，效率才得以成为一种新的意识形态。而将效率纳入法律，则是来自经济学对法学的影响。由于美国政治的强势地位，作为美国强势文化代表的经济学正在入侵其他学科，也就是所谓的经济学帝国主义，表现在法学中便是法律经济学，后者吸收了新旧制度经济学的研究范式，将经济学的研究方法纳入法学。在法律经济学看来，效率（而非公正）才是法律的指导思想5-6。在这种局面下，效率作为法律的核心，已经得到越来越多的拥护和支持。对于商法而言，由于其调整对象的营利性，一直以来商法均被视为效率优先的典型范例76-7。但众多商法教科书又明确指出，公平原则是商法的重要原则7-8。这样看来，商法似乎兼顾了公平与效率。然而实际上，二者的妥善融合非常困难。尽管从理论上，有学者指出效率属于社会正义的一项指标9，但效率要求降低成本，而公平实际上意味着成本的增加。因为在现代社会，由于逐利成为具有合法性的人性，维护公平的成本往往意味着对效率的偏离乃至冲击。而这一点在公司法中，表现得尤为明显。公司是近代商业发展的产物。可以说，公司代表着一种最大限度保证效率、实现发展的制度安排。根据蔡立冬先生的考察，公司制度是一种自生自发的扩展秩序，其生成和演进体现为人类对经济生活需要的适应性反应。公司的生长来自于私人的逐利行为10。客观地讲，蔡立冬先生的结论有些偏激，且有过分夸大公司与公司法的对立之嫌，但必须承认，公司的本意即在于实现效率至上利润最大化，而公司法在很多地方实际上是对公司自由的理性抑制，这在大陆法系尤其如此。其核心逻辑即为了保护社会公众利益，将公司的市场逻辑行为限制在国家权力控制的范围内。换句话说，公司的理念与公司法的理念并不一致：在自由主义的观念中，公司的核心目标在于利润最大化1155；而公司法的目标在于，对公司的发展予以规范，保证其发展有利于社会的整体利益。可见，在这个意义上，公司法与公司存在相当程度的紧张关系。公司的自由发展无疑以公司的最大利益为价值取向，而公司法则需选择以社会整体的最大福祉为终极关怀。而这两者的根本矛盾即来源于效率与公平的对立。公司法中的出资制度，就是这一现象的典型范例。二、效率：发达国家公司法对出资的逐渐放宽从公司角度来看，对出资的规制无疑是对股东自由的限制。对股东而言，无论是出资数额、出资种类还是出资期限等等，实际上均属于对股东的不利条款。非常明显，公司设立的准入门槛越低，实际上越有利于公司设立的便捷与快速。我们不妨设想一下，如果公司法采用完全自由的出资制度，很可能会迎来一个公司设立的高潮。公司法的出资制度的放宽，无疑彰显了公司法对效率的迎合与顺应。下面我们来考察一下发达国家关于公司出资制度的规定。在德国，公司出资包括现金与实物，而德国公司法的实物外延极广，任何可以有效转让给公司的实物，只要具有可以确定的经济价值，均可作为出资。具体包括地产和物权、机器、商品、股东的权利、有价证券、著作权以及工业产权等等。德国法认为，只要上述财产具有资产价值，即可作为公司出资。而对债权而言，股东对于第三人的债权在可以转让的前提下，可以作为出资的标的物；而股东对公司拥有的债权，则须满足已到期、可以流动的和足值的三个条件。同时，如果是具有替代自有资本性质的贷款，且受有限责任公司法第30、31、32a、32b条约束，则不可以免除股东的出资义务12418。上述规定虽然来源于有限责任公司法，但对于股份有限公司同样适用1290。同时，股东如以实物出资，还有其他附加条件：公司合同中须明确规定出资的实物以及相应的股金数额；编制实物出资报告，说明合理估价的重要情况；并且在设立公司之前，任何实物出资必须到位。同时，如实物价值低于股东承担的出资金额，股东仍需缴付现金，即承担差额责任12421-422。不难看出，德国公司法保持了较为中间的立场：一方面对出资形式予以放宽；而另一方面对于非现金出资施加了较为严格的限制。这种立场是大陆法系的通例。法国公司法同样采用了类似的做法。法国民法典允许股东以实物、财产用益权等形式出资，只是出资人须承担相应的担保责任。对于出资的种类，法国同样予以放宽，包括不动产、商业营业资产、发明专利以及商事或民事顾客群体等实物、债权乃至技艺均可作为出资，但均需进行评估。同时，出资人须承担瑕疵担保责任14101-107。这一立法宗旨已经为欧盟立法所体现。欧盟在第二号公司法指令中，允许投资者非现金出资，但禁止以劳务出资。同时对于非现金出资，为了保证出资的真实性和价值评估的准确性，必须由独立的评估专家对出资财产进行价值评估，出具验资报告15。 相比之下，英美法系对于公司出资的限制要更为灵活，这和英美法系一贯的股东中心主义有很大关系。在美国，传统的1969年示范公司法对于出资存在一定限制，表现为：首先，并非所有类型的财产与服务均可作为发行股票的对价，如以不合格的对价发行的股票为无效发行或支付额外对价；其次，财产或服务的价值需在股票发行时确定。而在新的1984年示范公司法中，几乎否定了所有对合理对价的限制，这无疑极大地便利公司的出资与设立，具有极大的灵活性。在新的出资制度下，不仅为无形财产出资留足了空间，同时也为公司发行以将来利益作为对价的股票提供了合法性基础11135-138。与此类似，英国公司法中，非货币对价的定义很广，可以为货币以外的任何形式，如土地、设备、有形财产、商誉、工业产权或专有技术等等。对债权而言，如股份是股东通过向公司转移其对第三人的债权而配售的，则具有出资意义。英国公司法对出资种类规定了如下例外情况：已经提供的服务，公众公司将为公司或其他人工作或提供服务的承诺，以及投资者购买股份的承诺均由于缺乏足够的对价而不可作为出资。同时，英国公司法对公司的非货币对价配售规定了严格的评估义务，并且否定了劳务作为公司出资的可能性16171-173。而对私人公司，该项义务则自愿地归属于董事会，法院仅在评估存在欺诈、不符合相应品质以及配售合同存在欺诈的有限情况中介入1764-68。与此相似的还有日本。由于对英美法系的大量借鉴，日本公司法与英美公司法非常相似，其出资制度同样限制较少。而日本学者志村治美提出了著名的四要件观点，认为满足如下特征的非货币财产可以作为公司出资：（1）确定性；（2）现存的价值物；（3）能够评估；（4）可以独立转让18134-138。不难看出，尽管程度有所差异，但两大法系对于公司出资的限制都呈现减少趋势。由于近年来公司在全球范围内的强势发展，公司业界已经可以对立法产生较大影响，使公司法的效率取向越发严重。对此，从公司的角度看，无疑有利于公司的迅捷与便利，但对公平而言，尤其是对债权人保护问题，提出了较为严肃的挑战。三、公平：公司出资对设立效率的影响与冲击债权人保护是重大的公平问题。债权作为现代社会重要的融资手段，保证债权的实现对于整个社会的经济稳定而言，意义非常重要。因为时下债权的实现程度将会决定新的债权是否得以诞生，如果债权出现难以实现的情况，则必然影响未来的债权以及相应的资金融通速度，形成难以解决的恶性循环。诚如前文所言，保护公司的债权人利益成了公司法的重要课题，而出资制度无疑是保护债权人的重要手段。然而，出资制度的限制实际上是对公司设立效率的限制。这种限制体现在程序和实体两个方面：在实体层面，对出资财产形式与比例的限制，势必使得部分缺乏货币财产的投资者难以成为股东，或者难以达到一定的控股量，从而会在一定程度上影响投资的积极性，也限制了公司的设立；而在程序的角度，对于非货币出资股东规定其评估、报告等信息披露义务，无疑使其增添了较大负担，同样可能影响股东的顺利出资。总体而言，从公司的经济活动层面看，出资制度的限制实际上是公司设立之中的法律成本，一国公司法对出资的限制与规范，将会极大地影响公司的设立以及投资者的热情，进而影响整个社会的经济活动。但这并不能成为公司设立完全交由市场抉择的理由。首先，众所周知，市场同样存在严重的失灵情况，任由市场自由的做法根本行不通。而且，公司庞大的规模与丰厚的利润，使其有实力对抗甚至损害相对渺小的个人。诚如有学者所言，公司完全有可能在为股东获利的目标指使下，将其成本外化，由社会公众承担公司的工商业行为所造成的社会和环境损失19。在这种情况下，法律的制约就变得极其重要。其次，中国目前的市场运行尚不完善，权力寻租、信息不畅等现象层出不穷，如果说发达国家市场化程度较高，放宽公司设立尚可运行，对当下中国而言，缺乏法律规范的公司必将导致更加严重的后果。对公司出资而言，贸然放宽公司出资的门槛，虽然可能会在短期内鼓励投资，但难免会出现大量的资本泡沫，等于变相鼓励欺诈。可见，尽管对效率有所冲击，但中国需要谨慎的公司出资制度。如前所述，公司出资对于债权人具有重要的担保意义，这是传统公司法的一贯见解。尽管现代公司实践正在对这一观点发出挑战，但对尚处于转型期的中国而言，这一观点仍然有效（后文详述）。事实上，公司资本以其固有的稳定性与可靠性，对债权人的心理预期以及债务实现具有重要意义。从这一视角看来，贸然放宽公司出资的门槛，虽然可能会在短期内鼓励投资，但难免会出现大量的资本泡沫，无异于变相鼓励欺诈。可见，尽管对效率有所冲击，但中国需要谨慎的公司出资制度。而公司法对出资的管制与限制，恰恰是公平取向的最明确体现。说得明确些，这体现了亚里士多德的交换正义：任何人不得因其获利引起他人受损2。公司法不能因公司对于出资放宽的利润需要而松懈资本的担保意义，对仍属于发展中国家的中国而言尤其如此。吴敬琏先生曾经谈到，争取发展好的市场经济，需要把交易建立在规则的基础上，或者说是需要法治20。这一观点非常深刻。但必须看到，规则是把双刃剑：规范的明确即意味着成本的提高。对商法而言尤其如此，具体到公司法出资制度，公司法规定的公司无疑意味着限制公司设立与投资的效率，这是个非常现实的问题。既然如此，公司法应当如何应对？四、建构合理的出资制度，实现公正与效率的动态平衡在公平与效率之间，公司法应当如何取舍？笔者认为，公司法应当偏向公平。原因在于，商法调整对象（即商行为）的效率取向不等于商法本身的效率取向。恰恰相反，由于商行为往往具有明显的逐利性质，商法则应当对其实现理性矫正，以公平价值缓和商行为过分逐利所带来的弊端。我们不应忘记，马克思在资本论中援引的，用来描述资本对利润的疯狂追逐的一段文字：如果有10%的利润，它就保证到处被使用；.有50%的利润，它就铤而走险；为了100%的利润，它就敢践踏一切人间法律；有300%的利润，它就敢犯任何罪行，甚至冒绞首的危险21829。 抛开意识形态的流俗偏见，这一段精彩的论述，至今看来仍然有效。尽管中国的改革认可了合法商行为的存在，但不容忽视，允许商行为过分逐利仍然有可能为中国带来较为严重的社会问题。由于我国庞大的人口以及地区发展的不平衡，中国的公司法必须保持偏向公平的价值取向。也许有人会提出质疑，认为笔者过分强调了公平与效率之间的紧张关系。的确，在最广义的层面上，公平与效率均为社会的重要价值，而且二者之间同样存在相互的支持。比如，迟来的正义不是正义就是对公平与效率融合的睿智总结。对于债权人保护问题，众所周知，保护债权人是现代社会形成良好的、可持续的商业运行的基础。对债权人的保护，不仅仅可以满足经济利益的需求，也符合人类社会普遍承认和遵循的道德伦理。可以说，对债权的保护同时符合商业逻辑以及公正要求。但另一方面，我们不能忽视对在保护债权人问题上公平与效率的对立关系。一方面，在债的博弈关系中，出于对短期利益的追求，公司往往为了谋取利润，而侵害债权人利益；而另一方面，从效率的角度出发，对公司限制应当无限制缩小乃至废除；而以保护债权人的公平视角看来，又必须对公司施加限制。而公司出资制度，无疑正是这一对立的集中体现。在其他机制尚未健全的基础上，公司法对股东出资予以规范和限制，对债权人来说意义重大，而对公司却形成了限制和约束。这使得公司法面临着一次严肃选择：如何解决这一问题？笔者认为，公司法应当在公平原则的基础上，实现公平与效率的动态平衡。所谓动态平衡，即指出资制度应当实现如下目标：在中国现有的实际情况下，在妥善保护债权人信贷安全（包括实际安全与心理安全）的前提下，最大程度地放宽对出资的实体性限制，与此同时，辅之以完善的程序性规范。这意味着：对出资的实体性限制的根源在于保护债权人，即在信用机制尚不完善的前提下，对于无法准确估价、风险极大的出资形式，明确规定其数量限制乃至拒绝；而对可以控制的出资形式，则最大程度地放宽实体性限制，以程序性规范，即要求以该种形式财产出资的股东履行披露与报告义务，进而在实现信息披露的前提下，将选择权交由债权人。这就是本文的核心观点。这无疑是一个较大的目标，并且与时下流行的公司法理论有所背离。为此，笔者欲从对时下公司法出资理论的批评入手，指出在中国的现实条件下，效率取向的公司出资制度之不切实际，继而从债权人保护角度出发，重新构建关于公司出资制度的完善立法。THANKS 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