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以转让项目公司股权的形式间接进行土地使用权转让的分析

由于我国法律对土地使用权的直接转让有着十分严格的限制，如必须已经完成开发投资总额的25%以上等等，而且，土地使用权转让又是目前十分敏感的问题。于是，通过转让项目公司股权的形式间接进行土地使用权转让，已成为房地产合作开发的一种较为常见的做法。由此，也产生了许多纠纷和几个有较多争议的相关法律问题，许多律师同行也感到比较困惑。而如果无法正确认识和评判这些相关的法律问题，则我们就不能开拓这一法律服务领域，就无法为客户提供优质的法律服务。笔者作为一名该领域的专业律师，觉得有责任对此进行一些探讨，希望本文的探讨能够对以转让项目公司股权的形式间接进行土地使用权转让这种房地产合作开发的相关法律服务实践有些启发，     一、本文探讨的以转让项目公司股权的形式间接进行土地使用权转让的定义
    本文要探讨的土地使用权转让是指以出让方式受让的国有土地使用权的转让，而且仅局限于房地产开发用地的转让。以转让项目公司股权的形式间接进行土地使用权转让，是相对于直接转让土地使用权而言的。
     所谓直接转让土地使用权，理论上和实务上一般是指由享有土地使用权的一方与有开发资质的房地产开发商签订国有土地使用权转让合同，将符合法律规定条件的土地直接转让给后者来开发，后者按照约定向前者支付土地使用权转让费用。
本文要探讨的以转让项目公司股权的形式间接进行土地使用权转让，是指已经取得国有土地使用权的一方（以下简称出地方）以该地块的国有土地使用权作为出资，他方（以下简称投资方）以现金作为出资，双方共同注册成立房地产项目公司（以下简称项目公司），将该地块的国有土地使用权过户至项目公司名下，投资方（或者其指定的他方）通过逐步收购出地方在项目公司的股权的形式，间接实现土地使用权的转让并最终享有项目公司的全部收益，出地方通过收取股权转让款来获得收益。
     以转让项目公司股权的形式间接进行土地使用权转让相对于直接的土地使用权转让，具有许多明显的优点。首先，交易成本低。直接的土地使用权转让中，受让方须多支付相当于成交金额3%的契税和房地产交易手续费0.5%，转让方也须承担5%的营业税和土地增值税；其次，交易手续简便。只要签订股权转让协议并按规定办理股权转让工商变更登记手续即可变相取得地块和项目公司进行开发。此外，由于仍然在项目公司的名下进行开发，故投资方注入开发资金后即可进行后续开发建设，无需再重新办理立项等各项手续。而直接的土地使用权转让模式涉及到土地使用权的过户以及一系列建设手续的更名等手续，比较麻烦。正因为具有以上这些明显的优点，以转让项目公司股权的形式间接进行土地使用权转让这种房地产合作开发模式，已成为市场上的常见做法。
二、几个争议较多的相关法律问题的探讨
     对以转让项目公司股权的形式间接进行土地使用权转让这种房地产合作开发模式，理论和实务中有几个争议较多的法律问题。下面，笔者选择其中的几个主要问题进行探讨。
    （一）土地使用权作价出资入股是否是土地使用权转让的一种特殊形式
     在以转让项目公司股权的形式间接进行土地使用权转让这种房地产合作开发模式中，第一个就要遇到土地使用权的作价出资问题。对于这一问题，理论界和实务界中，有许多人认为这是土地使用权转让的一种特殊形式，其性质就是土地使用权的转让。该观点的依据主要是最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第18条的规定。最高人民法院1995年12月27日颁布的《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第18条规定：“享有土地使用权的一方以土地使用权作为投资与他人合作建房，签订的合建合同是土地使用权有偿转让的一种特殊形式，除办理合建审批手续外，还应依法办理土地使用权变更登记手续。未办理土地使用权变更登记手续的，一般应当认定合建合同无效，但双方已实际履行了合同，或房屋已基本建成，又无其他违法行为的，可认定合建合同有效，并责令当事人补办土地使用权变更登记手续。”但笔者认为，土地使用权作价出资入股不是土地使用权转让的一种特殊形式，理由如下：
    首先，以上最高人民法院的司法解释，只是针对《城市房地产管理法》颁布实施以前的情况，不适用《城市房地产管理法》施行以后的情况，而《城市房地产管理法》中并没有明文规定土地使用权作价出资入股是土地使用权转让的一种特殊形式；
    其次，土地使用权作价出资或者入股是个独立的法律用语，与土地使用权的转让是两个不同的法律概念。1995年1月1日开始实施的《城市房地产管理法》第27条明确规定，依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股，合资合作开发经营房地产。建设部1995年1月23日颁布的《城市房地产开发管理暂行办法》第19条进一步明确规定，依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股，合资合作开发经营房地产。国务院颁布的1999年1月1日开始实施的《土地管理法实施条例》第29条也明确规定，国有土地使用权有偿使用的方式包括：1、国有土地使用权出让；2、国有土地租赁；3、国有土地使用权作价出资或者入股。
    最后，以上这些法律、行政法规及部门规章明文规定土地使用权可以作价出资或者入股，这恰恰说明了土地使用权作价出资或者入股不是土地使用权的转让。如果土地使用权作价出资或者入股就是土地使用权转让的一种特殊形式，则就要受《城市房地产管理法》第38条规定的限制，进而必须要已经完成开发投资总额的25%以上才能作价出资或者入股。但是，以上这些法律、行政法规及部门规章并没有规定土地使用权必须要完成开发投资总额的25%以上才能作价出资或者入股。这就说明了土地使用权作价出资或者入股不受《城市房地产管理法》第38条规定的25%以上开发比例的限制，也证明了土地使用权作价出资或者入股并不就是土地使用权的转让。
    （二）以转让项目公司股权的形式间接进行土地使用权转让这种房地产合作开发模式的相关法律风险及其对策
     在以转让项目公司股权的形式间接进行土地使用权转让这种房地产合作开发模式中，第二个主要争议或者疑惑的问题就是这种做法是否存在被确认为无效的法律风险问题，这一问题也是理论界和实务界关注的热点和难点。笔者曾经听说过有杭州的投资者在江苏镇江和省内的余杭因采用这种模式而以违法炒地为名被确认为无效并受到刑事制裁。笔者在执业中也曾经多次帮助客户采用过这种模式，交易双方也都想采用这种模式但又非常害怕由此造成的法律风险。理论界和实务界中有许多人认为这种模式的做法是违法的，应该被确认为无效的法律行为。对此，笔者不敢苟同，笔者认为应当根据实际情况分不同的情况作不同的认定：
     1、如果双方在合作合同中直接约定出地方以该地块的国有土地使用权作为出资后，实际上不参加项目公司具体的开发、经营和管理，也不实际享有项目公司的任何收益且不承担任何亏损或者风险，实际上由投资方独立运作项目公司并且享有项目公司的任何收益及承担任何亏损或者风险，投资方（或者其指定的他方）通过逐步收购出地方在项目公司的股权的形式，间接实现土地使用权的转让并享有项目公司的全部收益，双方股权收购价格实际上是按照双方事先约定的价格（如以地价相应折价计算）进行的。双方实际上也是按照约定履行合同。则此种情况属于名为合资合作实为土地使用权转让的行为。对此效力也不能一概而论，要按照土地使用权转让行为这种性质来认定并根据以下两种情况来作不同的处理：（1）如果出地方作价出资入股的土地使用权状况在出资时已经符合《城市房地产管理法》第38条等与土地使用权转让有关的法律和行政法规规定的条件，则认定为有效的土地使用权转让行为，投资方应该按照约定的股权收购价格向出地方支付土地使用权转让费，同时双方应该按照有关规定补交相关税费；（2）如果出地方作价出资入股的土地使用权状况在出资时不符合《城市房地产管理法》第38条等与土地使用权转让有关的法律和行政法规规定的条件，则认定为无效的土地使用权转让行为并据此按无效合同的处理原则进行处理。
     2、如果双方在合作合同中约定双方共同参加项目公司具体的开发、经营和管理，按股权比例共同享有项目公司的收益并承担亏损或者风险，投资方（或者其指定的他方）通过逐步收购出地方在项目公司的股权的形式，间接实现土地使用权的转让并最终享有项目公司的全部收益，出地方通过收取股权转让款来获得收益。双方实际上也是按照约定履行合同。则此种情况的效力也不能一概而论，要根据以下两种情况作不同的处理：（1）如果出地方的全部股权转让给投资方（或者其指定的他方）时的土地使用权状况已经符合《城市房地产管理法》第38条规定的完成开发投资总额25%以上的条件，则属于正常的合法有效的项目公司股权转让行为；        （2）如果出地方的全部股权转让给投资方（或者其指定的他方）时的土地使用权状况还不符合《城市房地产管理法》第38条规定的完成开发投资总额25%以上的条件，则应当认定为无效的土地使用权转让行为并据此按无效合同的处理原则进行处理。
    因为，根据《公司法》的有关规定，公司股东财产与公司法人财产相分离，股东的土地使用权入股到项目公司后就属于项目公司的财产。一般情况下，项目公司股权的转让只是公司的内部事务，股权的转让只要符合《公司法》和公司章程等有关规定即可，国家无权进行过多的干预。但同时，笔者认为由于涉及到土地，这里有一个限度，即在出地方的全部股权转让给投资方（或者其指定的他方）时，项目公司对地块的开发投资总额必须已经达到25%以上，否则就属于变相的土地使用权转让行为，属于“空倒”和“炒卖”地皮，应当确认为无效。
    按照笔者的以上观点，这里也许有人会问，如果出地方不将其持有的全部股权转让掉，则在股权转让时是否还受开发投资总额必须已经达到25%以上这一条件的限制。笔者认为答案否定的，只要出地方在项目公司中还有股权，就不受以上条件的限制。因为，此种情况下，从法律上讲，项目公司还是由双方共同经营管理，还是双方按照持股比例来享受收益并承担亏损或者风险，项目公司股权的转让只是公司的内部事务，国家无权进行过多的干预。
    3、如果双方相互串通，签订“阴阳合同”，阴的实际上就是土地使用权的转让合同，阳的是以转让项目公司股权的形式进行合作开发的合同。双方之间实际上履行的是阴的合同，而表面上履行的是阳的合同。比如在工商登记资料、公司章程中始终是出地方持大股，直到开发投资总额已经达到25%以上，才将工商登记资料、公司章程等文件变更过来，而实际上出地方却是从一开始就不参与项目公司的任何事务，只是等着从投资方那儿收取项目转让费用。此种情况下，由于双方规避法律并偷逃掉了有关税费，应当认定为是双方恶意串通、损害国家社会利益的行为，因而应当无效。
    通过以上的探讨，可见以转让项目公司股权的形式间接进行土地使用权转让这种房地产合作开发模式的做法，还是存在着一定的法律风险。那么如何才能避免这些法律风险呢？笔者认为，在目前相关法律法规还不是很健全完善的情况下，投资方一定要有法律意识，要聘请有经验的专业律师全程参与项目的谈判和法律文件的制作。法律文件一定要设计成本文探讨的以转让项目公司股权的形式间接进行土地使用权转让这种房地产合作开发模式这种做法，注意要分期逐步收购出地方的股权并且要在项目公司对地块的开发投资总额已经达到25%以上才转让完最后剩余的股权，当然股权转让的价格双方可以一开始就在合同中锁定死。从法律文件制作的角度，可以设计为正规的房地产合作开发合同和股权转让协议两份主体文本。此外，如果要达到由投资方实际操控项目公司的目的，可以通过托管经营管理相关法律文件来实现。