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从一起造价争议看固定总价合同的特点、风险及防范

固定总价合同是目前建筑市场常见的一种施工承包合同形式。近几年来，由于建材价格波动很大，固定总价合同遭遇前所未有的挑战，由此带来的工程造价争议随之大幅上升。为了使承发包双方对固定总价合同的性质、风险有更深的认识，在今后签订这类承包合同时尽可能将风险范围估计充分并合理分担，避免纠纷再次发生，本文作者结合实践，固定总价合同的特点、风险、争议类型作了深入的分析并提出防范措施，供承发包双方参考。
一、固定总价合同的的性质、特点及风险
固定总价合同，俗称“闭口合同”、“包死合同”。所谓“固定”，是指这种价款一经约定，除业主增减工程量和设计变更外一律不调整。所谓“总价”，是指完成合同约定范围内工程量以及为完成该工程量而实施的全部工作的总价款。
固定总价合同在目前的建筑市场上颇受青睐，特别是外资企业业主更是普遍采用这类合同。这是因为这类合同与固定单价合同、按实结算合同、成本加酬金合同相比具有明显的优势，更能保护业主的利益。
固定总价合同有如下特点：
1、工程造价易于结算。
由于总价固定，因此只要业主（发包方）不改变合同施工内容，合同约定的价款就是承发包双方最终的结算价款。对于业主来说，这样的价款确定形式可以节省大量的计量、核价工作，从而能集中精力抓好工程进度和施工质量。
2、量与价的风险主要由承包商承担。
对承包商而言，固定总价合同一经签订，承包商首先要承担的是价格风险。这里投标时的询价失误、合同履行过程中的价格上涨风险均由自己承担，业主不会给予补偿。
其次，承包商还要承担工程量风险。在固定总价合同中，业主往往只提供施工图纸和说明，承包商在报价时要自己计算工程量，再根据申报的综合单价，得出合同总价。即便业主提供工程量清单，也仅仅是承包商投标报价的参考，业主往往声明不对工程量的计算错误负责。这样，承包商还要承担工程量漏算、错算的风险。
招标实践中，业主给予的投标时间往往比较短，承包商来不及根据施工图精确计算工程量，只能凭经验结合图纸作估算，漏算、错算几乎难以避免，只不过漏算、错算的数额有大有小罢了。
对于业主而言，通过招标、议标选择的承包商，其中标价的利润空间已经大大压缩，业主高价获取工程的的风险几乎不存在。但是，材料市场不会永远只涨不跌，因此签订固定总价合同对业主同样具有一定的风险，只是基于业主在工程合同中的优势地位，往往可以逼迫承包商减少合同价款，因此，固定总价合同中业主的价格风险相比承包商要小得多。
3、承包商索赔机会少。
固定总价合同，业主往往在合同中明确只有业主变更设计和增减工程量可以调整合同价款，这样一来承包商索赔的机会大大减少，而业主对工程造价的控制就能做到基本不突破预算。因此固定总价合同也是业主对付承包商“低中标、勤签证、高索赔”的妙招。
二、固定总价合同的局限性
尽管对业主而言，固定总价合同有那么多的优势，但固定总价合同并不适用所有类型的工程项目。根据固定总价的上述特点，笔者认为，固定总价合同仅适合以下类型工程：
1、合同履行周期短的小型工程。由于固定总价是价款不变的合同，因此承发包双方都要承担材料价格起伏的风险。虽然承包商承受的材料涨价的风险更大，但有涨总会有落。如果双方签订合同时正是材料大幅度涨价的时候，而在合同履行期间材料又大幅回落，那么吃亏的将是作为发包人的业主。因此作者认为固定总价合同只适用履行周期一般不超过半年、材料市场价格相对稳定的小型工程。
2、适合工程结构相对简单的工程。因固定总价是量、价均不调整的合同，对于结构相对简单的工程，工程量误差率较小，报价的准确性更高。而结构复杂的工程，承包商漏算、错算工程量的概率较大，虽然业主可以施工图纸已经明确、双方已经通过询标、答疑解决了设计细节问题，工程量疏漏的损失应由承包商自己承担为由拒绝承包商的调价要求，但如果承包商确实因此而遭受重大经济损失、或者如上述案例那样因业主给予的投标时间过短无法准确计算工程量，造成工程量差异太大，损失严重，承包商依然会要求业主分担，甚至通过停工、诉讼或仲裁途径解决这些问题。这样一来，对工期十分敏感的业主将不得不花大量精力、时间处理这些争议。因此，笔者认为，对于结构简单的住宅、厂房、商场等类型工程可以使用总价固定合同，而结构复杂的综合性工程则更适合单价固定合同形式。
三、固定总价合同常见的争议类型
笔者所在的江西南芳律师事务所，在建设工程、房地产领域法律服务已形成从理论到实践均有一定造诣专业队伍。从近几年来承接的业务来看，纠纷类型主要有：
1、价格争议：在价格争议中，又可以分为：
（1）材料涨价引起的价格争议。如2003年全国大多数城市建材大幅度涨价，有些地方的涨幅达30％～50％，这对低价中标而又签订固定总价合同的承包商而言无疑是雪上加霜。承包商认为材料涨价幅度已经超过正常的商业风险范围，属于当事人签约时无法预见的客观情势变化，要求业主对此进行补偿，追加合同价款。而业主则以双方所签合同为固定总价合同，材料涨价属于承包商应当承担的商业风险范围、追加价款没有合同依据为由，拒绝追加合同价款，双方因此产生争议。
（2）变更引起的价格争议。设计变更和业主增减工程量是固定总价合同约定的可以调整合同价款的主要原因。因此如果双方对设计变更、调增调减工程量引起的价款变动没有明确、具体的约定，一方主张变更工程的单价应按市场价或造价部门市场信息价计价，一方坚持按照承包商投标时的单价进行计价，双方即会产生争议。
2、工程量争议：
这类争议主要发生在施工企业报价漏项、工程量错算较多的情况下。因我国对工程量计算有统一规则，施工企业又有专门的预算人员，因此施工企业对工程量失误导致的价款损失普遍认为是自己的失误造成，即便在合同履行过程中发现工程量漏算、错算，也很少要求业主追加合同价款，除非工程量误差巨大、损失惨重，且发包人在招标过程中有过错。故此类纠纷相对较少。