第十章-金融担保法律制度PPT课件.ppt

第十章 担保法律制度 一、担保法律制度概述 二、保证 三、抵押 四、质押 五、留置与定金1 1【导入案例导入案例】l l某某乡镇企业为购置设备，向银行贷款乡镇企业为购置设备，向银行贷款3030万元，贷款万元，贷款期限为期限为20092009年年1 1月月5 5日日20102010年年7 7月月5 5日，企业以日，企业以自有工具车一辆作抵押（评估价自有工具车一辆作抵押（评估价1010万元），另由乡万元），另由乡财政所作保证财政所作保证。l l保证保证合同约定，贷款到期后，如果借款人不能还款，合同约定，贷款到期后，如果借款人不能还款，保证人代为偿还保证人代为偿还。l l贷款贷款到期后，企业仅归还到期后，企业仅归还1515万元，其余贷款及利息万元，其余贷款及利息无法偿付，为此，银行向法院提起诉讼，要求乡财无法偿付，为此，银行向法院提起诉讼，要求乡财政所政所承担清偿承担清偿责任责任。l l问：乡财政所是否应承问：乡财政所是否应承担清偿责任担清偿责任？为什么？为什么？2 2第一节第一节 担保法律制度概述担保法律制度概述一、金融担保的概念和特征一、金融担保的概念和特征（一）概念（一）概念l l是指在金融活动中，法律为确保特定的债权人实是指在金融活动中，法律为确保特定的债权人实现债权，以债务人或第三人的特定财产现债权，以债务人或第三人的特定财产，或者第，或者第三人的信用三人的信用来督促债务人履行债务、保障债权人来督促债务人履行债务、保障债权人权利实现的制度。权利实现的制度。3 3（二）特征（二）特征1 1、从属性（附属性）、从属性（附属性）l l担保之债是从债，被担保之债是主债，主债无效或担保之债是从债，被担保之债是主债，主债无效或消灭，从债也随之无效或消灭。消灭，从债也随之无效或消灭。2 2、补充性、补充性l l担保权利人行使担保权利，以主债务未得到履行为担保权利人行使担保权利，以主债务未得到履行为前提。前提。3 3、保障性、保障性l l即保障所担保的合同能够得到履行，实际上是担保即保障所担保的合同能够得到履行，实际上是担保权利人权利的实现，这是担保的权利人权利的实现，这是担保的最根本的特征。的特征。二、我国担保法的立法情况二、我国担保法的立法情况l l我国关于担保的法律，主要有民法通则、担保法、物权法。我国关于担保的法律，主要有民法通则、担保法、物权法。4 4三、担保的适用范围和种类三、担保的适用范围和种类（一）担保的适用范围（一）担保的适用范围l l即在哪些经济活动中，可以采取担保措施，以保障即在哪些经济活动中，可以采取担保措施，以保障这些经济活动的的顺利进行。这些经济活动的的顺利进行。l l根据担保法的规定，在借贷、买卖、货物运输、加根据担保法的规定，在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照担保法规定设定担保。其债权实现的，可以依照担保法规定设定担保。l l实际上，担保法的适用范围不仅仅限于上述合同，实际上，担保法的适用范围不仅仅限于上述合同，一般地，只要是有偿合同，都可以适用担保，如租一般地，只要是有偿合同，都可以适用担保，如租赁合同、建设工程施工合同等赁合同、建设工程施工合同等。（二）担保的方式（二）担保的方式l l可以分为人的担保和物的担保；可以分为人的担保和物的担保；l l也可以分为保证、抵押、质押、留置和定金。也可以分为保证、抵押、质押、留置和定金。5 5（一）担保合同的效力（一）担保合同的效力l l担保合同产生法律效力的条件，主要有以下两个方面担保合同产生法律效力的条件，主要有以下两个方面1 1、符合合同法规定的合同生效的条件；、符合合同法规定的合同生效的条件；l l如主体条件、主观方面的条件（即意思表示真实）等如主体条件、主观方面的条件（即意思表示真实）等2 2、所担保的主合同有效。、所担保的主合同有效。l l担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定无效。担保合同另有约定的，按照约定。l l如主合同是正常的买卖合同、借款合同等。如主合同是正常的买卖合同、借款合同等。l l如果主合同违法，如城镇居民购买农村村民房屋的合如果主合同违法，如城镇居民购买农村村民房屋的合同、高利贷合同（属于借款合同）、非法集资所签订同、高利贷合同（属于借款合同）、非法集资所签订的合同、非法的储蓄合同等。的合同、非法的储蓄合同等。上述主合同不合法，如果这些合同有担保合同，则上述主合同不合法，如果这些合同有担保合同，则担保合同也不合法。担保合同也不合法。6 6（二）担保合同的无效（二）担保合同的无效 1 1、担保合同无效的、担保合同无效的情形：有以下四种：情形：有以下四种：（1 1）所担保的主合同无效）所担保的主合同无效；l l如两个企业之间的借贷合同（属于非法借贷合同）、如两个企业之间的借贷合同（属于非法借贷合同）、买卖文物的合同等。买卖文物的合同等。（2 2）担保人不符合法律规定的条件；）担保人不符合法律规定的条件；l l如担保人为无民事行为能力人、担保人不是担保财如担保人为无民事行为能力人、担保人不是担保财产的合法权利人、保证人为国家机关等。产的合法权利人、保证人为国家机关等。7 7（3 3）担保物是法律禁止作为担保的财产；）担保物是法律禁止作为担保的财产；l l如法律禁止流通的如法律禁止流通的财产：枪支财产：枪支、文物、珍稀动植物、文物、珍稀动植物等。等。（4 4）其他情形）其他情形。如：。如：l l国有国有企业没有经过批准，将企业财产用于担保企业没有经过批准，将企业财产用于担保；l l董事董事、经理违反公司法的规定，以公司资产为本公、经理违反公司法的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保司的股东或者其他个人债务提供担保的的 但如果是董事长以公司名义提供担保的，但如果是董事长以公司名义提供担保的，可以有效，债权人知道或者应当知道其没有权限的除可以有效，债权人知道或者应当知道其没有权限的除外外。8 82 2、担保合同无效的法律责任、担保合同无效的法律责任（1 1）主合同有效而担保合同）主合同有效而担保合同无效：无效：债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任的经济损失，承担连带赔偿责任；l l如：担保人以保管（如：担保人以保管（租赁租赁、借用等）的他人财产进、借用等）的他人财产进行担保。行担保。债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/21/2。l l如：企业如：企业内部的职能部门提供的担保；国家机关作内部的职能部门提供的担保；国家机关作为保证人，等。为保证人，等。9 9（2 2）主合同无效而导致担保合同）主合同无效而导致担保合同无效：如果主合同无效：如果主合同无效，则担保合同必然无效。无效，则担保合同必然无效。担保人无担保人无过错，则过错，则不承担民事不承担民事责任。责任。l l如担保人不知道其担保的借款合同实际上是非法集如担保人不知道其担保的借款合同实际上是非法集资。资。担保人有过错的，应承担的民事责任不超过债务人担保人有过错的，应承担的民事责任不超过债务人不能清偿部分的不能清偿部分的1/31/3。（3 3）担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任）担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人后，可以向债务人追偿。追偿。1010 第二节第二节 保证保证一、保证概述一、保证概述（一）保证的概念（一）保证的概念l l是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。l l保证属于保证属于“人的担保人的担保”，是以担保人的全部财产作，是以担保人的全部财产作为合同履行的担保为合同履行的担保。l l保证关系中，存在三方当事人：债权人、债务人保证关系中，存在三方当事人：债权人、债务人（被保证人）和保证人。保证人一般由债务人自己（被保证人）和保证人。保证人一般由债务人自己寻找，但必须经债权人同意。寻找，但必须经债权人同意。1111（二）保证人（二）保证人1 1、保证人资格、保证人资格l l具有具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人可以作保证人。2 2、不得作为保证人的单位、不得作为保证人的单位（1 1）国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用）国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。（2 2）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。社会团体不得为保证人。（3 3）企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。l l企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。权范围内提供保证。1212（三）共同保证（三）共同保证1 1、含义、含义l l是是指两个或者两个以上的保证人对同一债权债务关指两个或者两个以上的保证人对同一债权债务关系提供担保。系提供担保。2 2、保证责任的类型、保证责任的类型l l保证人保证人之间既可以是承担连带保证责任，也可以是之间既可以是承担连带保证责任，也可以是按份保证责任，具体根据保证合同的约定。按份保证责任，具体根据保证合同的约定。l l如果合同对此没有约定，则认为各保证人之间为连如果合同对此没有约定，则认为各保证人之间为连带保证责任。（为什么？带保证责任。（为什么？）1313l l案例案例1 1：20072007年年7 7月月1919日，甲公司与乙技术开发日，甲公司与乙技术开发中心为中心为A A公司公司向某银行向某银行借款借款300300万元提供担保万元提供担保，签署，签署了了借款担保合同借款担保合同。l l后后A A公司未公司未按期归还按期归还借款本息借款本息，银行，银行于于20082008年年8 8月月2020日对日对A A公公司和甲公司提起诉讼司和甲公司提起诉讼，要求判令，要求判令A A公司公司偿还银行偿还银行借款人民币借款人民币300300万元及相应利息，判令甲公司承担连带责任万元及相应利息，判令甲公司承担连带责任。法院做出了。法院做出了判决。甲判决。甲公司依公司依此判决代此判决代A A公司公司向银行向银行还清了还清了借款本息。随后，借款本息。随后，甲公司要求甲公司要求乙乙按按每每家家5050%的比例共同承担保证的比例共同承担保证责任。责任。l l乙乙技术开发中心辩称：其技术开发中心辩称：其系非系非盈利盈利性的性的事业单位，不具有担事业单位，不具有担保主体资格，不能作保证人，故不承担保证责任保主体资格，不能作保证人，故不承担保证责任。l l经查经查，乙技术开发中心是全民所有制非盈利性，乙技术开发中心是全民所有制非盈利性的事业单位的事业单位，实行独立核算，其经费来源，一是承担国家重点技术开发任实行独立核算，其经费来源，一是承担国家重点技术开发任务后按计划拨给的经费；二是通过科研合同、技术转让、务后按计划拨给的经费；二是通过科研合同、技术转让、技技术服务等术服务等筹集的资金筹集的资金。l l问：乙技术开发中心是否具有担保主体资格？问：乙技术开发中心是否具有担保主体资格？1414l l分析：关于保证人的主体资格，分析：关于保证人的主体资格，担保法担保法第第7 7条：具有代为条：具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。l l第第9 9条：条：“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。社会团体不得为保证人。”但这两条规定均未涉及非以公益为但这两条规定均未涉及非以公益为目的的事业单位、社会团体是否具有保证人主体资格的问题。目的的事业单位、社会团体是否具有保证人主体资格的问题。l l对此，对此，担保法解释担保法解释作了补充，第作了补充，第1616条：条：“从事经营活动从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的，如无其他导致保证合同无的事业单位、社会团体为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签定的保证合同应当认定为有效。效的情况，其所签定的保证合同应当认定为有效。”l l本案被告乙技术开发中心虽属非盈利性的事业单位，但其资金本案被告乙技术开发中心虽属非盈利性的事业单位，但其资金来源除国家拨款外，还可以通过科研合同、技术转让、技术服来源除国家拨款外，还可以通过科研合同、技术转让、技术服务、科研性小生产等带有经营性的方式获得。务、科研性小生产等带有经营性的方式获得。l l而且乙技术开发中心是以从事科研为目的，这与而且乙技术开发中心是以从事科研为目的，这与担保法担保法第第9 9条规定的以公益为目的的事业单位并不相同，其承担保证责条规定的以公益为目的的事业单位并不相同，其承担保证责任并不会影响社会公众利益。综上，被告乙技术开发中心具有任并不会影响社会公众利益。综上，被告乙技术开发中心具有担保主体资格。担保主体资格。1515二、保证合同和保证方式二、保证合同和保证方式（一）保证合同的形式（一）保证合同的形式l l应当采取书面形式，具体有以下几种：应当采取书面形式，具体有以下几种：1 1、单独订立的保证合同；、单独订立的保证合同；2 2、主合同中的保证条款；、主合同中的保证条款；3 3、保证人的保证承诺；、保证人的保证承诺；l l第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。人接受且未提出异议的，保证合同成立。4 4、以保证人的名义签章。、以保证人的名义签章。l l主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。立。1616（二）保证合同的内容（二）保证合同的内容 T Tl l保证合同应当包括以下内容：保证合同应当包括以下内容：1 1、被保证的主债权种类、数额；、被保证的主债权种类、数额；2 2、债务人履行债务的期限；、债务人履行债务的期限；3 3、保证的方式；、保证的方式；4 4、保证担保的范围；、保证担保的范围；5 5、保证的期间；、保证的期间；6 6、双方认为需要约定的其他事项。、双方认为需要约定的其他事项。1717（三）保证方式（三）保证方式1 1、一般保证、一般保证（1 1）概念）概念l l是保证人承担补充责任的一种保证。即只有当债务是保证人承担补充责任的一种保证。即只有当债务人确实无力偿还自己所欠的债务，保证人从需要承人确实无力偿还自己所欠的债务，保证人从需要承担责任。担责任。（2 2）一般保证的确定）一般保证的确定根据保证合同的根据保证合同的约定约定l l即即在合同中直接规定保证人承担在合同中直接规定保证人承担“一般保证责任一般保证责任”根据法律规定根据法律规定确定确定l l即即如果当事人在保证合同中约定：如果当事人在保证合同中约定：“债务人不能履债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的行债务时，由保证人承担保证责任的”，则属于一，则属于一般保证般保证。1818（3 3）保证人的）保证人的“先诉抗辩权先诉抗辩权”l l一般保证中，保证人承担补充责任，因此在主合同一般保证中，保证人承担补充责任，因此在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。证责任。这就是保证人的这就是保证人的“先诉抗辩权先诉抗辩权”。l l有下列情形之一的，保证人不得行使先诉抗辩权：有下列情形之一的，保证人不得行使先诉抗辩权：债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；重大困难的；人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。19192 2、连带责任保证、连带责任保证（1 1）概念：是概念：是指保证人与债务人对主债务承担连带责指保证人与债务人对主债务承担连带责任的保证。保证人和债务人之间在承担债务方面，没有任的保证。保证人和债务人之间在承担债务方面，没有时间方面的先后顺序之分。时间方面的先后顺序之分。l l连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。（2 2）连带责任保证的确定）连带责任保证的确定根据合同的根据合同的约定：保证约定：保证合同中明确约定为合同中明确约定为“连带责任连带责任保证保证”。根据法律根据法律规定：保证规定：保证合同中对保证方式没有约定或者合同中对保证方式没有约定或者约定不明时，为连带责任保证约定不明时，为连带责任保证。2020（四）保证人的抗辩权l l即保证人根据法律规定或者合同约定享有的拒绝承担保证责任的权利。l l如保证期间已经届满；保证合同无效、且保证人无过错。2121三、保证责任和保证期间三、保证责任和保证期间（一）保证责任的范围（一）保证责任的范围1 1、根据保证合同的约定；、根据保证合同的约定；2 2、根据法律的规定、根据法律的规定。l l如果如果保证合同对保证责任的范围没有约定或者约定保证合同对保证责任的范围没有约定或者约定不明的，则保证人应当承担全部责任，包括主债权不明的，则保证人应当承担全部责任，包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。2222（二）保证期间二）保证期间1 1、根据保证合同的约定；、根据保证合同的约定；2 2、根据法律的规定：、根据法律的规定：（1 1）保证期间为）保证期间为6 6个月；个月；l l保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。债务履行期届满之日起六个月。（2 2）保证期间为）保证期间为2 2年。年。l l保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。间为主债务履行期届满之日起二年。2323（三）保证责任的免除（三）保证责任的免除 1 1、未经保证人同意，当事人转让主合同的债务；、未经保证人同意，当事人转让主合同的债务；2 2、未经保证人同意，当事人变更主合同的内容，、未经保证人同意，当事人变更主合同的内容，并且加重了保证人的责任；并且加重了保证人的责任；3 3、因为主合同当事人的原因，导致担保合同无效、因为主合同当事人的原因，导致担保合同无效的。的。四、保证人的追偿权四、保证人的追偿权l l保证人为被保证人偿还债务后，有权向被保证人追保证人为被保证人偿还债务后，有权向被保证人追偿。偿。2424 案例案例2 2：l l20102010年年8 8月月1212日日，某实业，某实业公司公司向农业银行向农业银行借款借款7 7万元，借款期限万元，借款期限从从20102010年年8 8月月1313日至日至20112011年年8 8月月1313日日。某农机。某农机公司作为担保单公司作为担保单位，在担保协议上签字。该担保协议书第位，在担保协议上签字。该担保协议书第8 8条约定：条约定：“借款到期借款到期日后一个月，如借款方不按期归还本息，由担保单位负责为借日后一个月，如借款方不按期归还本息，由担保单位负责为借款方偿还本息和逾期还贷罚息。款方偿还本息和逾期还贷罚息。”l l实业实业公司公司于于20112011年年1010月和月和1212月两次向以农行偿还贷款月两次向以农行偿还贷款2 2万元。万元。20112011年年1212月底，实业月底，实业公司电话告知农行，准备公司电话告知农行，准备用货物抵偿尚欠用货物抵偿尚欠的贷款的贷款，农行，农行答复表示同意。但至答复表示同意。但至20122012年年1 1月上旬，农行口头月上旬，农行口头告知实业公司，要告知实业公司，要将公司将公司尚欠的贷款转给尚欠的贷款转给担保人。因农机公司担保人。因农机公司法定代表人暂不在单位法定代表人暂不在单位，农行向农机公司，农行向农机公司表示待春节后再协商表示待春节后再协商还贷问题还贷问题。l l但但到到20122012年年2 2月上旬月上旬，农行，农行未与实业公司未与实业公司和农机公司和农机公司商量，即商量，即直接直接从农机公司从农机公司存款中扣划存款中扣划54217542172020元元。l l问：问：1 1、本案保证方式是一般保证还是连带责任、本案保证方式是一般保证还是连带责任保证，为什么？保证，为什么？2 2、农行的做法是否正确，为什么？、农行的做法是否正确，为什么？2525l l分析：分析：l l1 1、农机、农机公司承担公司承担一般保证责任一般保证责任。l l根据根据担保法担保法的规定，如果当事人在保证合同中明确约定的规定，如果当事人在保证合同中明确约定了保证方式的，按照约定，如果没有约定或约定不明的，则了保证方式的，按照约定，如果没有约定或约定不明的，则按照连带责任保证承担保证责任按照连带责任保证承担保证责任。l l2 2、不正确、不正确。l l本本案中案中，农行在实业公司，农行在实业公司未能按期偿还贷款的情况下，应该未能按期偿还贷款的情况下，应该首先首先要求实业公司要求实业公司清偿债务清偿债务。l l从从案情介绍可知案情介绍可知，实业公司，实业公司尚有偿债能力，并主动尚有偿债能力，并主动向农行向农行提提出要以货物抵偿所欠贷款。因此本案并不具备出要以货物抵偿所欠贷款。因此本案并不具备担保法担保法第第1717条第条第3 3款所规定的保证人不得行使先诉抗辩权的情形，在款所规定的保证人不得行使先诉抗辩权的情形，在这种情况下这种情况下，农行径直扣划农机公司，农行径直扣划农机公司的存款的存款，显然，显然有悖于法有悖于法律的规定，应该认定这种行为是律的规定，应该认定这种行为是侵犯农机公司侵犯农机公司存款所有权的存款所有权的行为。行为。2626第三节第三节 抵押担保抵押担保l l即用特定的财产担保债权，这种担保，与质押担保、留置担即用特定的财产担保债权，这种担保，与质押担保、留置担保共同构成了保共同构成了“物的担保物的担保”，债权人对担保物享有的权利，债权人对担保物享有的权利，称为称为“担保物权担保物权”。l l例：王某例：王某为解决其经营的印刷厂为解决其经营的印刷厂的资金不足的资金不足问题，于问题，于20092009年年1010月月1818日日同刘某同刘某订立订立借款合同借款合同一一份，约定刘某借给王某份，约定刘某借给王某5050万元，无利息，期限自万元，无利息，期限自20092009年年1010月月1818日至日至20102010年年1010月月1818日日，王某，王某以其所有的房屋一栋（价值以其所有的房屋一栋（价值6060万元）万元）作担保作担保（仍由王某继续居住）。（仍由王某继续居住）。同时约定，在债务履期同时约定，在债务履期届满刘某届满刘某未未受清偿时，该受清偿时，该房屋归刘某房屋归刘某所有。合同签订当日双方向房产部所有。合同签订当日双方向房产部门门办理登记办理登记后后，刘某，刘某即将即将5050万元转万元转至王某至王某账户上账户上。刘某。刘某到期到期未收回欠款，遂未收回欠款，遂以王某为以王某为被告提起诉讼被告提起诉讼。l l上述王某将自己的房屋作为自己借款的担保，但该房屋仍然上述王某将自己的房屋作为自己借款的担保，但该房屋仍然由自己实际控制，就属于抵押担保。由自己实际控制，就属于抵押担保。l l问题问题是，刘某是否可以根据合同的约定，直接得到王某的房是，刘某是否可以根据合同的约定，直接得到王某的房屋？屋？2727一、抵押担保概述一、抵押担保概述（一）概念（一）概念l l是指债务人或者第三人不转移对自己财产的占有，将该财产是指债务人或者第三人不转移对自己财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照法作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受律规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。偿。l l抵押人：债务人或者第三人；抵押人：债务人或者第三人；l l抵押权人：债权人。抵押权人：债权人。2828（二）抵押物（二）抵押物1 1、可以作为抵押物的财产、可以作为抵押物的财产l l根据物权法（与担保法的规定不完全相同）的规定，下列财产根据物权法（与担保法的规定不完全相同）的规定，下列财产可以抵押：可以抵押：（1 1）建筑物和其他土地附着物；（）建筑物和其他土地附着物；（2 2）建设用地使用权；）建设用地使用权；（3 3）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（营权；（4 4）生产设备、原材料、半成品、产品；）生产设备、原材料、半成品、产品；（5 5）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（6 6）交通运输工具；）交通运输工具；（7 7）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。l l抵押人可以将上述所列财产一并抵押。抵押人可以将上述所列财产一并抵押。l l抵押物基本上都是抵押人生产、生活必须的财产，因此不能或抵押物基本上都是抵押人生产、生活必须的财产，因此不能或者不宜移交给债权人占有。者不宜移交给债权人占有。l l一般来说，只要具有一定的价值，其变卖的价款足以偿还所欠一般来说，只要具有一定的价值，其变卖的价款足以偿还所欠债务，就可以作为抵押物。债务，就可以作为抵押物。29292 2、不得作为抵押物的财产、不得作为抵押物的财产l l 下列财产不得抵押：下列财产不得抵押：（1 1）土地所有权；）土地所有权；（2 2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；但法律规定可以抵押的除外；（3 3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；（4 4）所有权、使用权不明或者有争议的财产；）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（5 5）依法被查封、扣押、监管的财产；）依法被查封、扣押、监管的财产；（6 6）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。3030二、抵押合同和抵押物登记二、抵押合同和抵押物登记（一）抵押合同的形式（一）抵押合同的形式l l应当采取书面抵押合同形式。应当采取书面抵押合同形式。（二）抵押合同的内容（二）抵押合同的内容l l主要是两个方面：抵押物的具体情况；抵押担保的债权的情主要是两个方面：抵押物的具体情况；抵押担保的债权的情况。况。可参看可参看“房地产抵押合同房地产抵押合同”样本。样本。3131（三）抵押合同的生效时间（三）抵押合同的生效时间1 1、办理抵押物登记后生效、办理抵押物登记后生效l l抵押登记即把用于抵押的财产，向有关部门办理登记手续，表抵押登记即把用于抵押的财产，向有关部门办理登记手续，表明该财产已经被用于抵押担保。明该财产已经被用于抵押担保。l l即抵押合同签订后，债权人还不能享有抵押权，必须在办理抵即抵押合同签订后，债权人还不能享有抵押权，必须在办理抵押登记之后，抵押合同才能生效，债权人才能享有抵押权。押登记之后，抵押合同才能生效，债权人才能享有抵押权。l l当抵押物为房屋和土地时，属于这种情况，如抵押物为：建筑当抵押物为房屋和土地时，属于这种情况，如抵押物为：建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、以招标、拍卖、公开物和其他土地附着物、建设用地使用权、以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权、正在建造的协商等方式取得的荒地等土地承包经营权、正在建造的建筑物建筑物2 2、自抵押合同生效之日起成立、自抵押合同生效之日起成立l l以房屋、土地以外的其他财产抵押时，签订抵押合同并且抵押以房屋、土地以外的其他财产抵押时，签订抵押合同并且抵押合同生效后，抵押权就成立。合同生效后，抵押权就成立。l l但是，如果没有办理抵押登记，则该抵押权不能对抗善意的第但是，如果没有办理抵押登记，则该抵押权不能对抗善意的第三人。三人。3232（四）抵押登记的机构（四）抵押登记的机构1 1、不动产：到发放不动产权属证书的机构登记。、不动产：到发放不动产权属证书的机构登记。2 2、动产：到抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。、动产：到抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。（五）流质抵押（五）流质抵押l l即抵押权人和抵押人在合同中约定，在债务履行期届满抵押即抵押权人和抵押人在合同中约定，在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。l l其立法理由在于防止债务人因一时的急迫以高价之物供较小其立法理由在于防止债务人因一时的急迫以高价之物供较小数额债权作担保，在不能清偿时丧失所有权，从而显失公平。数额债权作担保，在不能清偿时丧失所有权，从而显失公平。但民法中关于流质抵押的禁止规定一般不适用于当铺或其他但民法中关于流质抵押的禁止规定一般不适用于当铺或其他以受质作为经营活动的经营者。以受质作为经营活动的经营者。3333三、抵押的效力三、抵押的效力 OOl l体现在以下四个方面：体现在以下四个方面：（一）抵押担保的范围（一）抵押担保的范围l l根据物权法的规定，担保物权的担保范围包括主债权及其利根据物权法的规定，担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。费用。当事人另有约定的，按照约定。l l该规定适用于抵押担保、质押担保和留置担保。该规定适用于抵押担保、质押担保和留置担保。（二）（二）抵押物出租的效力抵押物出租的效力1 1、先出租、后抵押、先出租、后抵押l l订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。权的影响。2 2、先抵押、后出租、先抵押、后出租l l抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。的抵押权。3434（三）抵押物的转让（三）抵押物的转让1 1、转让抵押物，应当取得抵押权人的同意、转让抵押物，应当取得抵押权人的同意l l抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。2 2、未经抵押权人同意，抵押人不得转让抵押财产、未经抵押权人同意，抵押人不得转让抵押财产但受让人代为清偿债务、从而消灭抵押权的除外。但受让人代为清偿债务、从而消灭抵押权的除外。（四）抵押物价值的减少（四）抵押物价值的减少l l在抵押期间，抵押人有义务保证抵押财产的价值不减少，对在抵押期间，抵押人有义务保证抵押财产的价值不减少，对此，抵押权人享有以下权利：此，抵押权人享有以下权利：1 1、抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权、抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。要求抵押人停止其行为。2 2、抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求恢复抵押财产的、抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。价值，或者提供与减少的价值相应的担保。l l抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。权要求债务人提前清偿债务。3535四、抵押权的实现四、抵押权的实现（一）实现的方式（一）实现的方式1 1、根据当事人的约定、根据当事人的约定l l债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。l l协议损害其他协议损害其他债权人（如与抵押人订立买卖合同的人）利益债权人（如与抵押人订立买卖合同的人）利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。年内请求人民法院撤销该协议。2 2、通过诉讼程序、通过诉讼程序l l抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。l l抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。3636（二）清偿的范围（二）清偿的范围l l处置抵押物所得的价款，应当按照下列方法，确定清偿债务的范处置抵押物所得的价款，应当按照下列方法，确定清偿债务的范围：围：1 1、根据抵押合同的约定；、根据抵押合同的约定；2 2、根据法律的规定。、根据法律的规定。l l即如果抵押合同没有约定，则清偿范围包括主债权及其利息、违即如果抵押合同没有约定，则清偿范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、财产和实现担保物权的费用。约金、损害赔偿金、财产和实现担保物权的费用。3737（三）抵押权实现的顺序（三）抵押权实现的顺序1 1、存在多个抵押权时的清偿顺序、存在多个抵押权时的清偿顺序（1 1）已经登记的抵押权优于没有登记的抵押权；）已经登记的抵押权优于没有登记的抵押权；（2 2）登记在先的抵押权优于登记在后的抵押权；）登记在先的抵押权优于登记在后的抵押权；（3 3）登记时间相同的，按照比例清偿；）登记时间相同的，按照比例清偿；（4 4）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。2 2、抵押权与其他担保形式的顺序、抵押权与其他担保形式的顺序l l如果在同一财产上设置有两个或者两个以上的担保物权，则如果在同一财产上设置有两个或者两个以上的担保物权，则其实现顺序如下：其实现顺序如下：（1 1）法定登记的抵押权优于质押权）法定登记的抵押权优于质押权；（担保法担保法解释第解释第7979条）条）l l因为当事人未办理抵押物登记手续的，不得对抗第三人。因为当事人未办理抵押物登记手续的，不得对抗第三人。（2 2）留置权优于抵押权、质押权。）留置权优于抵押权、质押权。3838（四）保证与物的担保之间的顺序（四）保证与物的担保之间的顺序l l被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，实现债实现债权的方式、顺序如下：权的方式、顺序如下：1 1、按照合同的约定实现债权；、按照合同