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法律的特征与分类

　　一、法的概念
    法是由国家制定、认可并保证实施的、反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级意志、以权利和义务为内容、以确认、保护和发展统治阶级所期望的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系。

　　二、法律的特征
　　1．法律是一种概括、普遍、严谨的行为规范
　 　法律首先是指一种行为规范，所以规范性就是它的首要特性。规范性是指法律为人们的行为提供模式、标准、样式和方向。法律同时还具有概括性，它是人们从大 量实际、具体的行为中高度抽象出来的一种行为模式，它的对象是一般的人，是反复适用多次的。法律还具有普遍性，即法律所提供的行为标准是按照法律规定所有 公民一概适用的，不允许有法律规定之外的特殊，即要求“法律面前人人平等”。
　　法律规范不同于其他规范的男一个重要特征是它的严谨性。它有特殊的逻辑构成。构成一个法律的要素有法律原则、法律概念和法律规范。每一个法律规范由行为模式和法律后果两个部分构成。行为模式是指法律为人们的行为所提供的标准和方向。其中行为模式一般有三种情况：
　　(1)可以这样行为，称为授权性规范；   
    (2)必须这样行为，称为命令性规范； 
    (3)不许这样行为，称为禁止性规范。其中(2)和(3)又称为义务性规范。法律后果是指行为人的具有法律意义的行为在法律上所应承受的结果。法律后果分为两种：
　　一个是肯定性法律后果，指行为人按照法律规范的行为模式的要求行为，从而导致的一种积极的结果，包括国家承认行为合法、有效、应予保护甚至奖励。
　　另一个是否定性法律后果，指行为人违反法律规范的行为模式的规定而行为，从而导致的一种消极的结果，包括国家不承认行为合法、行为无效或者受到法律的制裁。
　　2．法律是国家制定和认可的行为规范
　　这是法律来源上的一个重要特征。
　　所谓国家制定和认可是指法律产生的两种方式。国家制定形成的是成文法，国家认可形成的通常是习惯法。
    3．法律是国家确认权利和义务的行为规范
    法律所规定的权利和义务，不同于其他社会规范的权利和义务，它是由国家确认或认可和保障的一种关系，这是法律的一个重要特征。
    4，法律是以国家强制为保障实施的行为规范
    由于法律是一种国家意志，它的实施就由国家来保障。

　　三、法律的分类
    (一)法的渊源
    法的渊源也称“法律渊源”，指那些来源不同(制定与非制定法、立法机关制定与政府制定等等)，因而具有法的不同效力意义和作用的法的外在表现形式，因此，又称“法的形式”。
　　我国社会主义法律的渊源，主要包括：
    1．最高国家权力机关即全国人民代表大会制定的宪法；
    2．全国人大和人大常委会制定的法律(包括全国人大制定的基本法律及基本法律以外的法律)；
    3最高国家行政机关即国务院制定的行政法规和国务院各个部委局制定的行政规章；
    4． 省级地方国家权力机关即省级地方人民代表大会及其常委会、省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民代表大会及其常委会制定的地方性 法规；省级地方国家行政机关即省级地方人民政府、省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府制定的规章。
    5．民族自治地方制定的自治条例和单行条件；   
    6．特别行政区制定的法律和法规；
    7．经济特区制定的法规；
    8．军事委员会制定的军事法规等等。由于制定它们的国家机关的等级不同，所以其法律地位或效力就呈现出层级的区别。
    (二)法律的分类
    法律按照不同的标准或角度，还可以进行如下分类：
    1．国内法和国际法
    按照制定和实施法律的主体不同，可以划分为国际法和国内法。作为国际法律关系主体的国家之间制定和实施的法律为国际法；一个国家制定并在该国实施的法律为国内法。
    2．根本法和普通法
    按照规定的内容、法律地位和制定的程序不同，可以把法划分为根本法和普通法。规定国家和社会根本制度、公民的基本权利和义务以及国家机关组织和活动的根本法，又称宪法；其他的为普通法。这种划分法适用于成文宪法制国家。
    3．一般法和特别法
    按照适用范围的不同，可以划分为一般法和特别法。适用于一般的法律关系主体、通常的时间、国家管辖的所有地区的法律为一般法；适用于特别的法律关系主体、特别时间、特别地区的法律为特别法。
    4．实体法和程序法
    按照规定的内容的不同，可以划分为实体法和程序法。规定的是主要权利和义务的法律为实体法，规定主要权利和义务得以实施的法律是程序法。
    5．成文法和习惯法
    按照制定和表达的方式不同，可以分为成文法和习惯法。国家机关制定的、以文字形式表达的法律为成文法，由国家认可的习惯为习惯法。
    以上是世界上普遍适用的法的分类，还有只在某些国家或地区适用的分类：
    6．公法和私法
    这是民法系国家适用的一种法的分类，不适用于普通法法系国家。现代西方法学著作一般认为，宪法、行政法、刑法、诉讼法属于公法，民法和商法属于私法。        
    7．衡平法和普通法 
    这 是在普通法法系国家适用的一种法的分类。普通法在此是专有名词，特指在ll世纪诺曼人征服英国后通过法院判决而逐步形成的适用于全英格兰的一种法律；衡平 法是从14世纪开始的，大法官法院的大法官们根据公平正义原则对普通法进行修正、补充而形成的一种调整民事关系的法律。
    8．联邦法和联邦成员法
    这是在复合制结构的国家中适用的一种法的分类。联邦法是指整个联邦立法机关制定的和在整个联邦实施的法律，联邦成员法是指由联邦成员国的立法机关制定的仅在该成员国实施的法律。
    (三)法律的历史类型
    按照法律的阶级本质及其赖以建立的经济基础不同划分，可以把法律划分为奴隶制类型的法律、封建制类型的法律、资本主义类型的法律和社会主义类型的法律；前三类又称之为私有制社会或剥削者类型的法律，后一类称为公有制社会的法律。
    (四)法系
    法系主要是西方法学的一个概念，是按照法律的历史传统或者某种共性对于法律的一种分类。也就是说具有某种共同历史传统或者某种共性的国家的法律就是属于一个法系。
    (五)法律体系

    1．法律体系
    法律体系指在一个国家里，由按照一定的原则和标准划分的同类规范性法律文件所组成的法律部门构成的一个有机联系的整体，即部门法体系。
    2．部门法
    部门法又称法律部门，是指一个国家根据一定的原则和标准划分的本国同类规范性法律文件(也可以称同类法律规范)的总称。
    3．部门法与法律规范、法律制度和规范性法律文件
    法律规范是构成法律的最基本细胞。法律部门是由一个个规范性法律文件构成的，而规范性法律文件是由法律规范构成的，没有法律规范就不会有规范性法律文件，也就不会有法律部门。
    规范性法律文件是表现法的内容的形式或者载体，部门法就是由规范性法律文件(法律、法规和规章)构成的。
    4．划分部门法的标准
    根据部门法的概念，关键是要了解划分它的标准。只有掌握了它，才能比较好地理解和掌握法律体系和部门法的概念。
    划分部门法的标准有两个：
    第一，法律所调整的社会关系种类是划分部门法的首要的、第一位标准；
　　第二，社会关系的法律调整的机制是划分部门法的第二位标准。
　　我国社会主义法律体系的基本框架或者基本结构如下：(1)宪法；(2)行政法；(3)民法和婚姻家庭法；(4)经济法；(5)劳动法和社会保障法；(6)军事法；(7)环境法；(8)刑法；(9)诉讼法。

我们的国家制定了许多法律、特别是近些年，立法速度加快，每年都有不少法律、法规颁布实行。对法律种类的划分，可以从不同角度，有不同的划分方法。如：

　　从法律的文字表现形式方面划分，可分为成文法和不成文法；从法律的适用范围方面划分，可分为普通法和特别法；从法律制定的主体方面划分，可分为国际法和国内法；从法律的内容方面划分，可分为实体法和程序法；等等。

　　对于我们打官司的人来说，对法律可以这样来划分：

　 　宪法，它是国家的根本大法，是我国一切法律、法规的母法。其他法律、法规是宪法的子法。子法如与母法的内容相违背，子法则无效。除了母法——宪法之外， 我们可以把其余一切法律、法规分为以下四大部门。即：（1）刑事；（2）民事；（3）经济；（4）行政。打官司的人可以根据自己所打的官司，侧重学习其中 的一个部门法律、法规。

　　（1）刑事方面。它又分两类，一类是实体法，即规定哪些行为是犯罪的，犯了什么罪，将要受到怎样的处罚等。 如：刑法、惩法军人违反职责罪暂行条例和全国人大常委会所作的有关决定、通知、补充规定等。另一类是程序法，即规定办理刑事案件程序、步骤的法律。如刑事 诉讼法和全国人大常委会所作的有关补充规定等。

　　（2）民事方面。它也分两类，一类是实体法，如民法通则、婚姻法、继承法、收养法、著作权法等等，以及有关的补充规定。另一类是程序法，如民事诉讼法、仲裁条例等，也包括各种有关的补充规定、暂行规定等。

　　（3）经济方面。实体法主要有经济合同法、技术合同法、税法、产品质量法等。程序法与民事方面的程序法相同或基本相同。

　　（4）行政方面。实体法有食品卫生法、环境保护法、劳动法、安全法、治安管理处罚条例等。程序法有行政诉讼法、行政复议条例和其他有关补充规定等。

Le droit objectif
Le droit objectif est composé de l'ensemble des règles qui s'imposent
à tous.

Le droit subjectif
Le droit subjectif est l'ensemble des prérogatives dont dispose l'indi-
vidu dans le cadre du droit objectif.

Ex :ob CODE CIVIL

Art. 213 : "Les époux assurent ensemble la direction morale et
matérielle de la famille. Ils pourvoient à l'éducation des enfants
et préparent leur avenir".

Sub CODE DE LA ROUTE

ART. R. 39 : "Il est interdit à tout occupant d'un véhicule d'en
descendre ou d'ouvrir une portière sans s'être assuré au préalable
qu'il peut le faire sans danger."

ART. R. 9-1 : "Tout conducteur doit marquer l'arrêt absolu devant
un feu de signalisation rouge, fixe ou clignotant."

3. LES DIVERS ASPECTS DE LA NOTION DE DROIT
3.1. DROIT OBJECTIF, DROITS SUBJECTIFS ET DROIT POSITIF
· Le mot français "droit" désigne à la fois:
- le droit objectif
- les droits subjectifs
- le droit positif.
3.1.1. Les distinctions
· Droit objectif
- = définition du droit au ch. 2 (?) ® Une règle de droit est une règle de droit objectif.
- au singulier + minuscule = la loi, l'ordre juridique, the law.
· Droit subjectif
- Définition:
Faculté appartenant à un sujet de droit, c'est-à-dire une personne physique ou morale
de faire ou d'exiger quelque chose ® sujet actif
ou d'être obligée à quelque chose ® sujet passif
en vertu d'une règle de droit objectif.
=> Les droits subjectifs = mise en oeuvre du droit objectif.
- Une même personne = sujet passif et actif.
· Actif: "Voici ma maison" sur laquelle j'exerce le droit de propriété.
= confusion du bien et du droit.
· Passif: "je dois payer ma facture".
- Terminologie ® un droit (de propriété, de succession) » the right.
Pluriel : les droits = situation juridique d'une personne.
- Domaines des droits subjectifs
· Couvrent tous les domaines.
=> diverses catégories
=> terminologie varie d'une branche de droit à l'autre (ou d'un auteur à l'autre).
· Droit privé

Les droits de jouissance ou droits subjectifs au sens étroit
ou droits de maîtrise au sens large
ou droits fondamentaux
ou droit primaires
¹
Droits de compétence
ou droits subjectifs au sens large
ou droits secondaires
ou pouvoirs
Définition
= droits qui tendent directement à la jouissance d'un avantage

= droits qui permettent à leur titulaire d'organiser des relations juridiques.
Subdivisions
1. Droit de maîtrise
= droits qui permettent de jouir d'un bien à l'exclusion de toute autre personne.
=> droits réels, droits de la propriété immatérielle, droits de la personnalité.
2. Droits corporatifs
= droits qui découlent de l'appartenance du sujet à un groupe => comme les droits dont jouissent les membres d'une société.
3. Droits de créance
= droits qui permettent d'exiger d'une personne un comportement déterminé.

1. Droits formateurs
= droits qui sont des facultés appartenant à une personne. De modifier en sa faveur par une manifestation unilatérale de volonté une situation juridique préexistante => rompre un contrat de travail, dénoncer un bail, introduire une action en divorce...
2. Droits de gestion
= droits qui sont des facultés permettant à leur titulaire de faire avec un tiers des actes juridiques qui produisent leurs effets directement pour une autre personne, comme celle-ci avait agi personnellement => droit de représentation, droit d'agir comme organe d'une personne morale.
· Droit public
® = "facultés" ou "droits".
- Distinctions difficiles à comprendre => emprunt à la doctrine française.
1. Droits = des prérogatives que leur titulaires exercent dans leur intérêt propre ® droit de propriété.
2. Pouvoirs = des droits qu'une personne exerce dans l'intérêt d'autrui.
® les pères et mères exercent autorité parentale dans intérêt des enfants.
3. Libertés = les droits que les personnes ont vis-à-vis de la puissance publique.
= 3 catégories différentes soumises à des régimes juridiques différents. (Pareil en droit Suisse mais coïncident pas exactement avec catégories françaises).
· Droit positif
= ensemble des règles de droit objectif et des droits subjectifs actuellement en vigueur dans un pays donné.
3.1.2. L'exercice des droits subjectifs
· Pour que aboutisse pas à usage incontrôlé des droits subjectifs » société sous le régime de la loi de la jungle => loi soumet l'exercice des droits subjectifs aux règles de la bonne foi et interdit leur usage abusif.
· R) Ces 2 notions s'appliquent à toutes les branches du droit.
3.1.2.1. La bonne foi : bona fides
· Grand rôle dans développement du droit.
· Contenu romain enrichi et précisé par droit canonique.
· Juge applique d'office les règles de la bonne foi.
· E. Huber a inséré deux articles sur la bonne foi dans le Titre préliminaire: Deux sortes de bonne foi:
1. Au sens objectif ® nach Treu und Glauben
2. Au sens subjectif ® die gute Glaube
3. Art. 2 al. 1 CC au sens objectif
4. Art. 3 CC au sens subjectif.
3.1.2.1.1. La bonne foi au sens objectif (art. 2 al. 1 CC)
· Définition
= la loyauté qu'on doit observer dans les relations juridiques d'après les usages des honnêtes gens.
· Plusieurs aspect du contenu de l'art. 2 al. 1 CC
a) Développement de la notion de bonne fois dans le cadre du droit des contrats. Législateur n'utilise pas les mots "créancier" et "débiteur", car le domaine de la bonne foi est plus large que celui du droit des obligations.
b) Le législateur rejette la distinction du droit romain entre les obligations de droit strict et les obligations de bonne foi: la bonne foi s'applique (en principe) à tout le droit Suisse.
c) Cet article est un exemple de clause générale.
d) Nombreux aspects du devoir de loyauté, aspects appliqués par la loi et la jurisprudence.
1. Bonne foi interdit de recourir au dol = provoquer une erreur chez le partenaire pour l'inciter à s'engager.
2. Bonne foi interdit d'inspirer une crainte fondée au partenaire = recourir à la violence pour l'obliger à traiter.
3. Faut éviter les comportements incorrects. Existe un devoir de renseigner pour les particuliers et les autorités publiques.
4. Bonne foi => compensation = extinction de deux obligations ayant un objet de même espèce entre les mêmes personnes, jusqu'à concurrence de la faible. Ex: opérations bancaires.
3.1.2.1.2. La bonne foi au sens subjectif (art. 3. CC)
· Définition
= ignorance d'une situation de fait ou ignorance de l'irrégularité d'une opration juridique.
· Celui qui nie existence de bonne foi, doit prouver la mauvaise foi.
· Les 2 alinéas de art. 3 CC
- L'al. 1: présomption de la bonne foi: toute personne est présumée agir de bonne foi.
- L'al.2: limite du bénéfice de la bonne foi.
· Domaine large de la bonne foi de art. 3. Nombreuses applications par la loi et jurisprudence.
· Devoir de diligence
=> limite de art. 3 qui garantit la sécurité du droit.
= "Nul ne peut invoquer sa bonne foi, si elle est incompatible avec l'attention que les circonstances permettaient d'exiger de lui".
=> avoir la diligence requise par les circonstances.
Ex: ne pas prétendre avoir acheté Porsche pour Fr. 500,- => beaucoup plus facile de prouver la mauvaise foi: suffit de démontrer que l'interessé avait pas la diligence requise par les circonstances.
Juge doit toujours vérifier, cas par cas que diligence faite ou non => large pouvoir d'appréciation limité par obligation de s'inspirer des bornes de l'ignorance admissibles placées par loi et jurisprudence.
3.1.2.2. L'abus de droit
Peut utiliser un droit à discrétion, sous 2 réserves:
1. La loi fixe elle-même des limites à l'exercice d'un droit subjectif.
2. Même lorsque le titulaire semble rester dans les limites légales de son droit, le droit sanctionne l'usage abusif d'un droit subjectif.
3.1.2.2.1. Définition de l'abus de droit
· = exercice d'un droit qui a pour effet de nuire à autrui, sans intérêt appréciable et légitime pour celui qui l'accomplit.
· = exemple de clause générale.
· Objet: moraliser le droit.
Þ Le juge peut rétablir la justice lorsque l'application de la loi (ou exécution d'un contrat) la bafouerait.» » "sortie de secours", "soupape de sûreté.
=> art. 2. Al. 2 CC = disposition subsidiaire.
3.1.2.2.2. Historique
· Réprimé de tout temps sévèrement selon les époques et la conception des droits subjectifs.
· Droit romain + ancien droit
- sanctionné dans quelques cas.
- droits subjectifs = droits absolus, existent dans un seul intérêt de leur titulaire.
® "celui qui exerce son droit n'est pas responsable du préjudice qu'il cause à autrui".
· Libéralisme (fin XIX - début XX) reprend cette conception: rédacteurs français du CC avaient pas pensé à abus de droit.
· Raisons de l'intérêt pour l'abus de droit à fin XIX et début XX
1. Auteurs étudiaient davantage la jurisprudence. Or juges sanctionnaient (?) abus de droit dans de plus en plus de domaines.
Ex: abus dans usage du droit de propriété. 1826, usine chimique sanctionnée parce que exhalaisons incommodantes.
2. Jurisprudence administrative française (fort influente en Europe) développait la notion de détournement de pouvoir = lorsque l'auteur de l'acte a usé de son pouvoir dans un but et pour des motifs autres que ceux en vue desquels ce pouvoir lui a été conféré.
En Suisse = "détournement" ou "abus de pouvoir "(plus souple)
® Rejet par la doctrine de la conception libérale du droit subjectif: droits subjectifs ¹ droits absolus, mais = fonctions sociales dont le juge contrôle l'usage.
® aboutissement législatif de cette conception: art. 1 CC soviétique de 1923.
"Les droits civils sont protégés par la loi, sauf dans les cas où ils sont exercés dans un sens contraire à leur destination économique et sociale".
3. Caractère spectaculaire de la formule "abus de droit" contribua à sa diffusion.
Paradoxe: dire qu'une personne qui exerce un droit, commet simultanément un abus.
® Planiol (F-1931): critique la formule mais reconnaît la réalité de la chose:"Le droit cesse où l'abus commence".
· Répercussion sur la législation
1. Allemagne
Le BGB § 26 condamne l'abus de droit.
2. Suisse
Avant-projet de l900, applications ponctuelles mais de disposition générale.
Introduction par Huber dans le projet de 1904 un art. 3 al. 2: "Celui qui abuse évidemment de son droit ne jouit d'aucune protection légale".
Hubert aboutit enfin à art. 2. Al. 2. CC (fierté).
"L'abus manifeste d'un droit n'est pas protégé par la loi".
= place importante de abus de droit.
3.1.2.2.3. La notion d'abus de droit:
® Trois grandes questions:
1. Le législateur doit-il
- édicter une clause générale consacrée à l'abus de droit
- limiter le pouvoir du juge en sanctionnant l'abus de droit par des mesures ponctuelles?.
2. On pourrait remédier aux abus commis dans exercice d'un droit.
- notion de responsabilité pour faute
- notion de risque?
3. Quelle étendue faut-il donner