如何阅读英文合约.doc

如何阅读英文合约（初版）
作者：刘承愚律师．黄怡君小姐
贰编  英文合约的一般条款
        如本书第壹编之肆「英文合约的结构」一节所述，所谓「一般条款」，乃相对于「特殊条款」，指不管合约的性质如何，通常都会出现的条款，例如不论是买卖、合资、租赁、借贷、技术移转等合约，尽管缔约目的各自不同，却同样少不了合意管辖法院、准据法、通知条款等等一般性的约定，记载这些一般性约定的条款，就叫做一般条款。详细来说，一般条款又可分作两大类：第一种为与当事人所要规范之交易的实体权利义务有关系的一般条款，这种一般条款虽然在每一种性质的合约中都会记载，但是内容上依照各类合约性质可能大相径庭。以下介绍的诸多一般条款中，「交易标的」与「交易条件」就是属于这种一般条款。第二种一般条款与合约特定的实体交易内容没有直接的关系，而仅是在规范倾向行政方面的事务，这种一般条款的重要性并不逊于第一种一般条款，但是由于不论合约实体交易的性质为何，它们的内容与用语都非常相近，因此比较容易掌握与了解。以下介绍的如担保条款、纷争解决条款等都属于这类的一般条款。另外「附件」也是各式英文合约经常使用的重要工具，虽然难谓其属「一般条款」的一种，但因为常与一般条款结合而关系密切，为便利及完整起见，亦拟于本编一并说明介绍。
        请按下面这些连结更进一步了解英文合约：
伍  定义条款
陆  交易标的
柒  交易条件
捌  保证条款与承诺条款（Representations and Warranties; Covenants）
玖  担保条款（Indemnification / Hold Harmless）
拾  保密条款（Confidentiality）
拾壹  纷争解决条款（Dispute Resolution）
拾贰  合约之移转与修改（Assignment and Modification）
拾参  合约之期间与更新（Term and Renewal）
拾肆  违约条款（Default Clause）
拾伍  杂项条款（Miscellaneous）
拾陆  合约的附件（Attachments）
参 英文合约的传统用语
        英文合约里包含大量古老的制式用语，成为初次接触者的困难之一，已如前述。本节尝试在进入各种一般性主文条款的介绍之前，将最常出现的这些传统字眼依理解之难易程度分成两类做说明及举例，等于是一个准备工作，希望尽可能降低它们对读者阅读的阻碍，让读者的注意力能及早集中在合约的实体权利义务关系规范上，而不再被这些传统的语句所困扰，以免减缓认识英文合约的进度。
第一类："here"＋介系词
      第一类以"here"开头，后面再加上一个介系词的传统用字，在英文合约里经常可以看到，大概包括"hereunder"、"hereto"、"hereby"、"hereof"、"herein"等等这几个字。依照作者的看法，这是比较容易处理的一类，因为只要读者记住一个简单的原则：「"here"＋介系词 = 介系词＋"this agreement"」，就几乎可以解读所有的第一类用语了。以下来详细看看这个原则的运用情形。（注意："hereinafter"在定义条款中用来表示「以下简称...」的意思，虽然也用"here"为前缀，但与这里所说的传统用语无关，详见第贰编之伍「定义条款」。）
        -- "hereunder" = "under this agreement"
        "hereunder"用"under this agreement"代替后，就很清楚地可以了解是「在本合约内」、「依据本合约」的意思。常和这个字结合的概念有如下几个例子：
举例：
解读后等于：
中文翻译：
obligations hereunder 
obligations under this agreement
本合约内的义务
rights granted hereunder
rights granted under this agreement
依本合约所赋予的权利
payment due & hereunder 
payment due under this agreement
依本合约应付的价款
notice & required to be given hereunder
notice required to be given under this agreement
依本合约所应给予的通知
 & payment amount “due ”
“due ”是「债务到期」的意思，详见第贰编之柒「交易条件」。
& notice
详见第贰编之拾伍「杂项条款」中「通知条款」。
-- "hereto" = "to this agreement"
      因为英文文法里对介系词"to"有某些一定的用法（例如动词"attach"后面接受词时就要用介系词"to"），所以这个字最常出现在英文合约里的状况，就是和「当事人」以及「附件」两个概念相结合：
举例：
解读后等于：
中文翻译：
both parties hereto
both parties to this agreement
本合约之当事人双方
items specified in Attachment & I hereto
items specified in Attachment I to this agreement
本合约之附件I所列之各项
& Attachment
详见第贰编之拾陆「合约的附件」。
-- "hereby" = "by this agreement"
       "hereby"中文大概可以说是「在此」、「依此」的意思，表示当事人借着这个合约，要宣示某种具有法律上效力的「意思表示」，例如保证、同意、放弃权利等等。
举例：
解读后等于：
中文翻译：
The Company hereby covenants and warrants & that...
By this agreement the Company covenants and warrants that...
公司在此保证...
Both parties hereby agree that
By this agreement both parties agree that...
双方当事人在此同意...
The Seller hereby waives & the right of...
By this agreement the Seller waives the right of...
卖方在此放弃...的权利
& covenants and warrants
详见第贰编之捌「保证条款与承诺条款」。
& waive
详见第贰编之拾伍「杂项条款」中的「弃权解释限制条款」。
-- "hereof" = "of this agreement"; "herein" = "in this agreement"
       "hereof"和"herein"与前面介绍过的"hereunder"、"hereto"以及"hereby"比较起来，可能的用法与场合较广泛，所连接的概念也比较没有固定性，同时在很多情况下"hereof"和"herein"相互代换使用，意思上并不会有很大的差别。由于"of"和"in"是比较普通易懂的介系词，只要读者继续掌握前面一贯的原则，应该不会有什么理解上的困难。
举例：
解读后等于：
中文翻译：
to file a suit in the court agreed to& herein
to file a suit in the court agreed to in this agreement
向当事人于本合约中合意管辖的法院提起诉讼
to follow the terms and conditions & herein
to follow the terms and conditions in this agreement
遵守本合约所规定的条件
to take effect on the date hereof
to take effect on the date of this agreement
于本合约之日期生效

the headings of the sections hereof
the headings of the sections of this agreement
本合约各条款之标题
& the court agreed to
详见第贰编之拾伍「杂项条款」中的「合意管辖」条款。
& terms and conditions
详见第贰编之柒「交易条件」。
第二类："thereof, thereto..."与"the same"
        以"there"为前缀再加上介系词，例如"thereof"、"thereto"等用语，以及"the same"这一类的用语比较不容易处理，因为上面介绍的原则无法直接套用，而必须靠读者自己依照合约的上下文来判断。我们来看看下面两个例子：
        例一： No change in or modification of this Agreement shall be valid unless the same is made in writing. （本约之修改需以书面为之，始生效力。）
        例二： This Agreement is written in the English language. In case of any discrepancy between the English version and any translation thereof, the English text shall govern. （本约以英文订定，与其它语言之翻译版本解释上生差异者，以英文为主。）
        读者从上下文应该可以推敲出来，例一里的"the same"指的是「合约的修改」，也就是前面的"change in or modification of this Agreement"这些字句，合约撰写人为了避免文句重复造成阅读负担与篇幅冗长，于是就简单用"the same"两个字来代替。（换句话说，如果不用"the same"的方法，整句话应该是："No change in or modification of this Agreement shall be valid unless the change in or modification of this Agreement is made in writing."）
        至于例二里的"thereof"，也可以从上下文看出来是代替 "of the English version" 这几个字。这和第一类的"hereof"其实有类似的解读方法，但是"hereof"的"here"通常都可以用"this agreement"来代替，但是 "thereof" 的 "there" 要用什么代替，就没有一定的规则了，在例二"there"代替的是"the English version"，在别的地方却又代替其它的概念，这就是第二类用语为什么较第一类来得困难的原因了。
        上面举的两个例子，其实都算是比较容易掌握的条款，有些英文合约里将"thereof"、"the same"等字眼大量运用在各种不同的地方，究竟代表什么意义，除了细心推敲上下文，灵活思考该合约所要规范的法律逻辑关系外，恐怕还得靠读者累积大量的英文合约处理经验，以及平时一般英语分析能力的加强，才有办法得心应手了。

肆 英文合约的结构
        一份完整的英文合约通常可以分为标题、序文、主文条款及结尾辞四大部份。「标题」在开宗明义地显示合约的性质；「序文」是用最简单的说明，大略介绍合约订立的背景；「主文条款」里包括依各种合约性质的不同而约定的特殊条款，以及不论何种类型合约都会出现的一般条款；最后「结尾辞」则是当事人签名前的一段文字，为整份合约画下句点。以下分别就此四部份为说明。
一、合约的标题
      英文合约和中文合约都一样，标题并不是一定要有的，因为当事人间的法律关系是用合约内容的各个条款来判断，标题基本上不会产生任何影响。但为方便辨识的考虑，合约撰写人通常都会依照合约性质，在合约首页的最上方给予一个适当的标题，例如"Share Purchase Agreement"（股份收购合约）、"Joint Venture Agreement"（合资合约）、 "Loan Agreement"（贷款合约）、 "Distribution Agreement"（经销合约）、 "License Agreement"（授权合约）等等。
        至于标题中可能使用的 "agreement" 、 "contract" 、 "letter" 、 "memorandum" 、 "understanding" 等各式各样的名称，有哪些意义相同，哪些在法律上可能有不同的拘束力，则请参阅第壹编之壹「英文合约的名称」一节，不再赘述。
二、合约的序文
       英文合约在标题之后，各式各样的条款出现之前，通常会先有一段「序文」，一般而言不会占去太多的篇幅，目的在很简略地介绍合约规范内容之人、事、时、地、物等背景，让阅读合约的人在接触冗长复杂的主文前，先有一个基础的认识与心理准备。
        详细来说，序文通常又分作以下两个段落：第一部份文字叫做 "commencement" ，也就是合约的「开场白」，内容在说明合约当事人姓名或名称、当事人的国籍与住所或主营业所、订约日期等等。
        This Share Purchase Agreement is made on the 3rd day of May, 1991 by and between&:
        (1) ENTERPRISES HOJAEC SA, a company organized and existing& under the laws of France and having its registered office& at 89 rue Albert Thomas, 75010 Paris and
      (2) Mark Gilbert Handerson, an individual with nationality of the United States of America (Passport No.12345678), residing at 2199 Palm Street, Pleasant Hill, California 94509, USA.
      本股份收购契约订立于公元一九九一年五月三日，双方当事人为：
      (1) 依法国法律组织设立的ENTERPRISES HOJAEC SA公司， 注册所在地为48 rue Albert Thomas, 75010 Paris，与
      (2) 美国籍的Mark Gilbert Handerson (护照号码12345678 )，居住于2199 Palm Street, Pleasant Hill, California 94509, USA。
& by and between
要表示合约是由哪些当事人所订定，英文中通常会说"This Agreement is made by and between..."，用"by"来表示合约「被谁订定」，"between"来表示「谁与谁之间的合意」。如果当事人不只两个，也可以用"by and among"来代替。
& organized and existing
合约开场白里要说明当事人的国籍，在自然人的情况下可以用"a national of ..."或"an individual with the nationality of ..."来表示，如果是法人组织多半使用"organized and existing under the laws of ..."这样的字眼，其中"organized"也可以用"incorporated"来代替。
& registered office
"registered office"是指一个公司的「注册所在地」，它和"principal office" ，即「主营业所」并不一定位于同一个地方。举例来说，现在台湾很多本土企业基于税务与方便性的考虑，流行在海外几个特定的地方，例如英属维尔京群岛（British Virgin Islands; 简称"BVI"）成立所谓的「纸上公司」（"paper company"），此时这个公司必须在BVI「当地」设有一个registered office，但是公司的principal office则可能不在BVI，而位于台湾本土，因为公司一切的业务经营实际上都在台湾进行。
        第二部份叫做"Recitals"或"Preambles"，是由数个以"Whereas"字样开头的句子所组合而成（这些句子俗称为"Whereas Clauses" 。 "Whereas"的本义是"When in fact"、"considering that"、或"that being the case"的意思，所以"Whereas Clauses"就表示当事人乃是在本于对这些事实（例如订约的目的、背景来由等）的共同认识，订立此合约。以下是一个经销契约（Distribution Agreement）的Whereas Clauses，很简单明了地叙述制造商与经销商双方合作的意愿。
        Whereas, Manufacturer is engaged in the manufacture and sale of the Products;
        Whereas, Manufacturer is desirous of selling the Products in the Territory;
        Whereas, Distributor is engaged in the importation and distribution of the related products of the Products in the Territory; and
        Whereas, Distributor is desirous of becoming a distributor of the Products in the Territory.
      &Now Therefore, the parties hereto agree as follows:
(*"Manufacturer", "Products", "Territory", and "Distributor" are all to be defined in other parts of the contract.)
        制造人乃从事本商品制造之公司。
        制造人希望在经销区域进行本商品之销售。
        销售人乃在经销区域从事与本商品相关商品进口与销售之公司。
        销售人希望能在经销区域代销本商品。
        基于以上之认识，双方当事人遂就下列各事项达成协议：
（*文中提到的「制造人」、「本商品」、「经销区域」及「经销商」都应该在合约的其它部份加以定义。）请参照本书第贰编之伍「定义条款」。
& Now Therefore, the parties hereto agree as follows:
紧接在一串whereas clauses之后，会出现类似上例中的"Now Therefore, the parties hereto agree as follows:"这样一句话，目的在提醒阅读合约的人，真正规范订约当事人权利义务关系的条款在这句话之后就要开始了，也就是说，这句话（一般称为"operative part"）是序文与主文之间的桥梁，在此之前为订约背景事实的叙述，在此之后则为关于交易关系的实体约定。
        实务上常见者，当事人签署一份合约之后，因为对同一交易事件还有后续的约定未及于该合约记载清楚，于是再另外作成第二份合约，作为先前合约的补充条款（supplemental clauses）。在这种情况下订立的第二份合约中，就会在Whereas Clauses 说明其缔约的来由与补充的性质。例如：
       WHEREAS, this Agreement is supplemental to an agreement dated 5 December 1989 between the parties to this Agreement ("the Principal Agreement") under which the Purchaser agreed to buy certain assets of the Vendor for an aggregate sum of ￡3 million.
        本合约是为补充双方当事人前于公元一九八九年十二月五日业已缔结之合约（以下称「主合约」）所订立，买方于主合约中同意向卖方购买总价值三百万英镑的资产。
三、主文条款
      各式各样的主文条款是合约中最核心的部份，也是篇幅最大的部份，与当事人的权利义务关系发生最直接、最密切的牵连，例如买卖契约中一定要有价金、标的物等约定，合资契约中一定要约定各股东间的出资比例，授权契约一定要谈到授权范围等等，这些都是主文部份要详细记载的。
      本书拟将英文合约中的主文条款大分为两类：「特殊条款」与「一般条款」。所谓「特殊条款」指的是只有在某些特定性质的合约中才会出现的条款，例如合资契约中通常会约定当事人合资成立的公司由谁来管理，董事与监察人由谁来担任等等问题，但是抵押契约就不会有这些约定。反过来说，抵押契约中一定要记载的抵押品项目、抵押期限等等，在合资契约中就不会出现。诸如此类的「特殊条款」将留待本书之后续－「进阶篇」来详细介绍。
      相对于「特殊条款」的所谓「一般条款」，指的是不论合约性质如何，几乎所有的合约中都会记载的条款，例如管辖法院的约定、保密条款、准据法条款等等，将于本书第贰编中详细介绍，在此亦不赘述。
四、合约的结尾辞
      英文合约架构中的最后一个部份就是结尾辞与当事人的签名。所谓「结尾辞」指的是在当事人签名之前经常会出现一段文字，除了表明签名人确实有签名的正当权限外，还会载明签名的日期。至于签名栏的部份，如果当事人是公司的话，除了要盖公司印鉴以外，还要有代表人的签名，并且通常会注明代表人的职称(title)。
      IN WITNESS WHEREOF&, the parties hereto have caused this Agreement to be executed by duly authorized representatives& of both parties on the date and year first written above&.
___________________ ___________________
By: By:
Title: Title:
      本约由被授权之人，于本约序文所记载日期，代表双方当事人缔结之，特此为证。
_________________ __________________
代表人： 代表人：
职称： 职称：
& IN WITNESS WHEREOF
这三个字是英文合约结尾辞的标准模式，就权利义务的规范上并没有什么特别的功能或意义，与中文合约里最后通常会记载的「恐口说无凭，特立本约为证」很类似，有时候会用"INTENDING TO BE LEGALLY BOUND"代替，意思也是一样的。
& duly authorized representatives
当合约之当事人为法人组织时，必须推派出一位自然人作为代表，例如公司的代表人通常会是董事长，代表公司与其它人订立合约，建立权利义务关系。除了董事长根据法律当然具备对外代表公司的权限之外，公司董事会也可以决议授权某一个董事、总经理、或其它重要职员作为公司签约的代表人，此时与公司签约的对方当事人为了确保这个代表人的确属于"duly authorized representative"，可以要求公司提供这个授权的董事会决议证明，以妥善保护自己的权益。
& the date and year first written above
如果合约结尾辞里注明的日期和合约最前面序文所载的日期相同，就用这句话表示，如果不同的话，就应该另以条款明定合约生效日（Effective Date，请参考本书第贰编之拾参「合约之期间与更新」），以免产生争议。
伍 定义条款（Definitions）
        在开始介绍定义条款的各种功能、方法及内容之前，先要说明如何在一份英文合约中辨别哪些是已经被定义的概念，而这些概念的定义条款又要到合约的什么地方去找，得先弄清楚这两个问题，才有可能继续阅读理解合约要规范的真正实体内容。
一、辨别被定义词与寻找定义条款
        第一次阅读英文合约的人可能都会注意到，合约里有很多字的第一个字母都用大写，例如"agreement"写成"Agreement"、"seller"写成"Seller"、"price"写成"Price"等等，而这些字既不是一个句子的第一个字，也不是人名、地名、月份等英文文法里特别规定的名词，为什么要大写呢？
        事实上这些大写的字母就是用来表示这些概念已经在合约的其它地方被赋予特定的定义，与一般名词的意义已经不相同了，阅读合约的人应该特别注意，因此用第一个字母大写的方式作为标示与区别。例如"Agreement"可能被定义为「本合约」，而不再单纯的只有「合约」的意思；"Seller"可能专指合约的某一方当事人，而非指任何「卖方」； "Price"可能被定义为「因本买卖合约买方所应给付卖方的价金新台币一百万元整」，而非单纯「价格」的意思。
        所以阅读英文合约的时候，只要一看到第一个字母大写的名词，就应该在合约的其它地方寻找该名词的定义条款，才知道所指为何。一般英文合约撰写人习惯将定义条款摆在合约主文第一条，尽可能将整份合约中需要定义的全部概念集中在一起，因此理论上来说读者应该在进入其它主文条款之前，就已经阅读过定义条款了，如果忘了前面是怎么定义的，就翻回第一条找找，通常不会失望。
        只是读者才刚开始阅读合约的第一条，对这份合约的了解仅限合约序文所提供的基本资料，除非读者具备处理此类合约的丰富经验，对合约中可能出现的内容在阅读之前就已经可以大概猜想出来，否则还没有进入合约的其它主文条款，就接触到一大堆名词的定义，在理解与记忆上都不容易，尤其是法律关系复杂、篇幅冗长的合约，定义条款甚至长达数页，读者这么一路看下去，恐怕后面遇到第一个字母大写的字时，已经忘记前面第一条定义条款是怎样定义这个概念的了。其结果就是不但在阅读第一条的时候觉得无聊又花时间，阅读其它条文的时候又因为已经忘记前面的定义，而时常要往前翻看。
        为了解决这种问题，国外有少数学者与实务律师已经开始改变这种传统的习惯，将定义条款放在整个合约主文的最后面，或是放在可以将阅读负担减低到最小的适当位置（此种作法显然需要丰富的合约撰写经验与技巧）。然而这种作法在国外尚属少数，在台湾看得到的英文合约中更几乎从来没有，定义条款多半还是都被安排在合约的第一条。
        因此作者的建议是，如果定义条款不多，可以乖乖按照合约条文的顺序慢慢阅读，但是如果光定义条款就有十几二十句，那么不妨先把定义条款摆在旁边，直接阅读其它的主文条款，等到这些被定义的名词一一出现的时候，再回头参阅第一条给予它们的定义，这样可能可以比较轻松，也比较节省时间地了解一个复杂的合约。
        有时候因为定义的适用范围只限合约的一小部份，或者有其它撰写合约技巧上的问题，有些名词的定义可能要往合约的后面去找，而非集中在第一条，这时候合约撰写人应该会在名词第一次出现的时候作适当的说明，例如：
      The exchange rate between US Dollars and New Taiwan Dollars shall be the spot offered rate published by Bank of Taiwan at 11:00 a.m. Taipei time as of each Payment Date (as defined hereinafter).
      美金与新台币之汇率，应以台湾银行于各付款日（见以下对「付款日」之定义）台北时间上午十一时所公布之汇率为准。
二、定义条款的重要性
        将合约中所牵涉到的特定用语加以定义，是很重要的工作，目的在将语言有限的精确性提升到最高，尽量限制对同一语词作出不同解释的可能性，以避免法律关系的模糊不清引发争议。例如专利权授权契约的当事人对于营业秘密的保护，可能有以下的约定：
      The Licensee shall not divulge to any third person any trade secret having to do with the business of the Licensor that shall come to the knowledge of the Licensee by reason of this Agreement , during the term of this Agreement and for three years after the termination of this Agreement.
      被授权人于本合约期间及本合约终止后三年内期间，不得将因本合约而得知授权人之营业秘密，泄露给任何其它第三人。
        这样的约定看起来已经很完整了，除了 "Licensee" 、 "Licensor" 及 "Agreement" 这几个大写字通常会在这个条款出现于合约之前，就给予适当的定义以外，还有什么概念需要定义呢？问题就出在于"any third person"里面的"person"这个概念，究竟范围如何？「自然人」包括在内或许没有问题，但是「法人」属于这里所说的"person"吗？或许依照合约上下文可以推知，当事人的意思里"person"包括「公司」，那么在中华民国法律上欠缺「法人格」的「合伙组织」算不算是这个条款里要规范的"person"呢？为避免这种解释上的困扰，同时也为避免意图违约的当事人玩文字游戏，当事人就会考虑在合约第一条加入以下的定义条款：
      "Person" means－
      (i) a natural person& and any corporation or other entity which is given, or is recognized as having, legal personality by the law of any country or territory; or
      (ii) any unincorporated association or unincorporated body of persons, whether formed in the United Kingdom or elsewhere, including a partnership, joint venture or consortium.
      本合约所称「人」包括－
      (i) 自然人、法人、或依照任何国家或领域之法律，享有法人格之主体。
      (ii) 在英国或其它地域所组成之非法人组织，例如合伙组织、合资组织、财团组织等等。
      & individual
      如果要特别表示「自然人」（natural person），而排除「法人」的概念，通常会使用"individual"来代替"person"这个字，可以减少疑义。
      依照同样的道理，英文合约中常常出现的，还有以下对于「单、复数」及「阴、阳性」名词的范围定义：
      "Stock Certificate" includes "stock certificate" and "stock certificates".
      "He" includes "he" and "she".
      "His" includes "his" and "her".
      "Him" includes "him" and "her".
      本合约所称「股票」，包括单数与复数。
      本合约所称「他」，包括「他」与「她」。
      本合约所称「他的」，包括「他的」与「她的」。
      本合约所称「他（受格）」，包括「他（受格）」与「她（受格）」。
三、定义的方法
        除了提高语言的精确性外，定义条款也有其经济效益上的优点，将合约前后不断出现的特定概念用简单的一两个字代替，避免重复冗长的叙述占去太多不必要的篇幅，同时让合约所要规范的客体一目了然，减轻阅读上的负担。例如X、Y两家公司订立一个工程承包契约，为避免每次提到当事人一方或双方时，都必须叙述两家公司的全名，因此就在合约中第一次（通常是在序文的第一段）记载两家公司的全名时，就在公司全名的后面分别以括号的方式给予简称："Owner"（业主）与"Contractor"（承包业者），自此合约任何一处再提及当事人者，皆以这两个简称代替即可。
        This Contract is made and entered into this first day of March, 1978 by and between X Corporation, a corporation organized and existing under the laws of the State of New York with its principal office at (address) (hereinafter referred to as the "Owner")&, and Y Company Ltd., a company organized and existing under the laws of the Republic of China with its principal office at (address) (hereinafter referred to as the "Contractor").
        主营业处设于 （地址） ，依美国纽约州法律组织存在的X公司（以下称「业主」），与主营业处设在 （地址） ，依中华民国法律组织存在的Y公司（以下称「承包业者」），于公元一九七八年三月一日订立本约。