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制定统一合同法的若干法理问题思考
陈小君、高飞

　　在我国举世瞩目的经济体制改革中,新生的经济关系模式构造着新型经济秩序的框架,催迫着作为契约化经济的法律表现形态———合同法的诞生。从1981～1987年,我国分别制定了《中华人民共和国经济合同法》、《中华人民共和国涉外经济合同法》和《中华人民共和国技术合同法》,初步形成了“三足鼎立”的合同法体系。这是我国社会主义法制建设的重要成果。然而,随着改革开放的不断深化,我国目前的合同法制度从内容到体系均存在诸多严重的问题,仅对其进行修补是远远不够的,尽快制定一部科学、系统、现代的统一合同法才是明智而富理性之选择。笔者拟在本文中对于现代社会条件下我国制定统一合同法应注意的若干法理问题,进行粗略的梳理和初步的探讨。
　　一、 现代社会是我国制定统一合同法的环境
　　在现代社会中,合同法与人类生存息息相关,并已成为人们生活中不可或缺的部分。有学者指出,“现代社会有两个不同于以往社会的显著标志:经济上实行市场化,政治上实行民主化。” [1]党的十四大明确提出了我国经济体制改革的目标,是建立社会主义市场经济体制。这样,在即将跨入21世纪之际,我国已冲破了历史的围栏,步入了现代社会。以往三大合同法,过分强调国家计划和行政干预,不能适应现代经济生活的内容,所以显出众多弊端。因此,为了使法律在现实中发挥制约国民生活的功效,达到预期的目的,中国制定统一合同法必须扎根于中国现代社会。
　　在资本主义国家进入现代社会后,其社会经济生活出现了许多新情况、新问题。这对该社会的合同法律制度造成了相当猛烈且令人始料不及的冲击。如各国确立了法人制度,在交易形式空前多样化的情况下,使得交易主体变得尤为复杂;经济生活中呈现了继续供给、分期付款买卖、租售、售货机买卖等新形式,还出现了因旅游、科研、技术转让等引起的交易;国际贸易中易货、补偿贸易、成套设备买卖、技术转让与劳务供给结合的交易也大量涌现;大企业的出现,则使合同形式出现定型化、标准化的趋势,这种合同形式虽有便利与节约费用等优点,但由于合同条款为大企业单方制订,难免有失公允,特别是合同中的免责条款更是如此;生产事故、交通事故、公害等频繁发生,采用过失责任原则已导致了不公平的结果。这些在我国现代社会中也有频繁体现之势头。而且,由于现代社会已不可能是一种封闭自守的社会,世界经济一体化和经济生活的全面国际化,促使法律必然走向国际化,民商法领域的统一和国际化的可能性则最大。 [2]因此,我国在把现代社会作为制定统一合同法的大环境时,亟待从改革开放和发展社会主义市场经济、建立全国统一的大市场及与国际市场接轨的实际出发,总结合同立法、司法实践经验和理论研究成果,广泛参考、借鉴市场经济发达国家和地区立法的成功经验和判例学说,尽量采用反映现代市场经济客观规律的共同规则,并在与国际公约和国际惯例协调一致的基础上,制定一部既有现实可行性又有超前预见性,既考虑通俗易行又注重遵循科学的立法技术的合同法,为将来实现民法法典化提供良好的基础。
　　二、 我国制定统一合同法的目标
　　选择立法目标的确定至关重大,它决定着整个立法的方向和价值取向,立法者在法律中所采用的法律措施和法律手段都是服务于立法目标的。 [3]因此,我国制定统一合同法时也存在一个目标选择的问题。我们认为,为了保护合同当事人的合法权益,维护社会经济秩序,促进社会主义市场的良性发展,统一合同法主要应遵循和选择以下三个方面的目标。
　　(一) 促进社会资源的优化配置,减少损耗
　　众所周知,全社会的物质财富总量是有限的。为了保障有限的社会财富能够最大限度地发挥作用,就必须使其得到合理的分配和利用。江泽民同志在党的十四大报告中明确指出,我们要建立的社会主义市场经济体制,就是要使市场在社会主义国家宏观调控下对资源配置起基础性作用,运用市场对各种经济信号反映比较灵敏的优点,把资源配置到效益较好的环节中去,并给企业以压力和动力,实行优胜劣汰,促进生产和需求的及时协调。实现资源配置的方法有行政手段配置与自由配置之分。借助行政手段进行资源配置固然在理论上可以实现最优化,但前提是能够准确并精确地计算社会物质财富的真正利用价值。这在目前条件下,是难以做到的。而市场经济运作中,作为交易基本规则的合同法,由于指导和鼓励人们根据其利益要求进行交易活动,合同当事人完全有可能在一定范围内自主进行交易活动,以满足不同的交易主体对不同的使用价值的广泛追求,满足不同的生产者与消费者对价值的共同追求,从而使社会财富转移到更能反映其价值、更能有效利用的领域。合同这种在实现资源最佳配置上的作用,已经愈来愈受到国内外经济学界和法学界的高度重视。我国在制定统一合同法时,应以优化社会资源的配置、减少损耗为目标,尊重市场的客观规律,顺应合同法的发展趋势。
　　(二) 明确市场交易主体的利益责任,促使双方合作,鼓励交易
　　在现代市场经济中,由于信用关系的发展,大大拓宽了交易活动的时空领域,突破了许多经济发展的旧约束,细化并扩大了社会的分工与合作,从而加强了社会依赖的广泛性,要求市场主体严格地协调双方的权利义务关系,自觉遵守合同。因为在现代社会中,市场经济的交换活动是通过合同的形式连接起来的,合同能够减少交换过程中的不确定、不安全因素,其法律涵义就在于通过明确合同当事人的权利义务,使人们清楚地认识到自己所扮演的法律角色,从而有效地选择自己的行为。 [4]一般人们认为,社会可以通过共同努力来修订已有的某项法律,也可以通过共同努力来制定新法律,已生效和正在生效的法律是必须遵守的,不论是有意或无意触犯法律,都必须接受法律程序给予的裁决。但应注意的是,合同是法律精神的体现,是现代市场经济生活某时间、某领域行为的具体规划,其实质是法律的延伸,是法律规制下的“法律”。由双方当事人在合同中设定的义务,等于合同当事人是自己制定的法律。法庭严格地要求遵守他们自定的、也许比由主权者制定的正式法律更为严酷的法律。这样可建立一种规定自我约束行为的永久性程序,以求保持人们对其他人将来的行为最起码的信心,并保证对于合作者来说有必不可少的可预见性。 [5]这样,便自然衍生了市场交易的可能,而交易会创造财富。因此,在现代社会中,总是通过鼓励交易满足当事人的价值追求,实现资源的优化组合,即资源的最有效的利用。合同法作为规范交易的规则,虽然其本身不能创造出社会财富,却可通过鼓励交易而促进社会财富的增长。而鼓励交易的合同法,由于将权利授予当事人,使他们通过签订由法律来强制履行的合同,明确各自的权利义务,使当事人有共同拟定的一致目标,并将为此而努力,去追寻自身利益的最大化。
　　(三) 尊重当事人的自由意志,对抗政府不必要的直接行政干预
　　我国是一个高度组织化的国家,社会资源和政治权力几乎完全集中在政府手中,政府是这个社会的首要组织者。所以,无论是实行计划经济还是市场经济,都是在政府巨细无遗的组织下推行的。政府依仗着权力以及赋予其权力合法性的政策或法律组织和管理经济。所不同的是,实行计划经济时,政府依仗的是政策和命令;实行市场经济,政府寄希望于法律。政府把自己的良好愿望变成国家意志,并制定成法律,用这些法律来推动经济由于这些法律与政策或命令出自同一渊源,所以说这些法律只不过是政策上升为法律,或政策与命令的名谓更换和提炼而已。这种法律最突出的特点是,它们是具体的组织管理规则,而非抽象的行为规则,由此决定了法律条款大多是强制性的。 [6]而市场经济却迫切要求合同法应以维护合同自由为基本功能,合同是当事人自由意志的结合,合同应由当事人根据需要协商而定,合同法则充分保障当事人在合同关系中的自主性,即“旨在实现当事人的意愿,这些当事人打算通过协议而为法律所拘束”。 [7]所以,愈过分强调和规范强制性的合同法内容,愈不易达到促进交易,活跃市场,保障国力增长和发展社会主义市场经济之目的。如为适应市场经济而修订的《中华人民共和国经济合同法》,仍然对合同的很多方面采用看得见的不甚合理的强制性规定,这就可能使那些实际上存在的合同关系或行为,由于缺乏所谓法定的必备条件而遭到法律与现实的否定。而且,诸多合同关系受到的政府干预不仅名目繁多,而且带有极大的随意性,使得即便已发生的合同关系也处于法律效力的不确定状态,威胁和破坏着正常的交易安全,从而使整个市场交易具有严重的不可预期性。另外,一部分掌握政府职权、代表政府的个人则拥有着决定合同命运的权力。他们不尊重合同效力,任意撕毁合同,破坏合同的约束力。可以说,在市场经济条件下,不同的个人和组织本着各自预测和确定的利益目标,自主地从事各种交易行为,不仅是市场秩序形成的基本要素,而且是交易不断发展,经济不断增长的重要前提。所以,市场经济要求努力减少政府对交易活动不必要的干预,而适应市场经济的统一合同法必须对抗国家不适当的干涉,政府不能随时随地居高临下强迫企业或个人进行经济活动,而应促使当事人依法以合同的形式把各方的目标、利益、责任加以规定。让合同法体现的自由自然地保证双方当事人所为给付的合理与平衡,因为当事人之间存在着一种相互让步的规则,亦即当事人之间的关系是一种平等协商关系,“当事人如果在协商中不能获得自己认为是‘平衡’的条件,即可自己协商,另行寻找合同当事人”。 [8]当某种自由的合同签订之后,任何一方的违约行为又都将被置于依法追究的范围内,并排除任何人为因素对追究违法者的或公开或隐蔽之干预。
　　三、 统一合同法的价值取向
　　法律价值是一种具体价值,是社会价值系统中的子系统,因而对法律价值的解释应以一般价值的科学概念为认识基础或前提。在法学史上,不少学者十分注重对法进行价值研究。美国法学家罗斯柯·庞德认为法的价值问题是法律科学所不可回避的问题。在人类的实践中,凡是对人有用、有利、有益,能够满足人的某种需要,有助于实现人的目标的东西(实体或精神),就是有价值的,就会得到人们的肯定性评价。 [9]这对法律也同样适用。法的价值是人类理性或智慧自觉的呈显,同时也依其作为母体背景来弘扬自身的导向。这种呈显和弘扬受着人类文明进步程度的制约,也受着其他物质的、相互关系的、文化传统情感的影响,同时也为这种价值和导向流的表征形式———各具体部门法的展现所限制。所以一般法的价值导向必须落实到历史过程、社会状态和具体法规范之中。 [10]据此,我们认为,统一合同法的价值主要包括权利本位、交易秩序、契约自由和社会公平。
　　(一) 权利本位
　　法律权利和法律义务处在一个统一体中,它们相互对应,相互依存,密切联系,不可分割,具有一致性。在任何一种法律关系中,法律关系主体必然包括权利人和义务人双方。权利人利益的满足和权利的实现,依赖于义务人义务的履行,而正因为有义务人对义务的承担,才使权利人得以实现其权利。任何一个法律关系主体,既是一定权利的享有者,又是一定义务的承担者,集法律权利和义务于一身。只享有权利而不承担义务,或者只承担义务而不享有权利都是不允许的。但在我们这样一个缺乏民主传统的国家,为了突破几千年封建法律的“义务本位”的影响,强调维护和保障自然人和法人的权利具有重大的理论意义和现实意义。众所周知,包括合同法在内的民法在本质上是权利法,其重要内容就是规制和保障民事主体的合法民事权利,其一切制度都是以权利为轴心建立并运转起来的,它完全是一个以权利为中心的体系。而且在现代市场经济中,“合同不再是执行计划的工具,而是体现当事人意志的权利证书”。 [11] 所以,我国在制定统一合同法时,应以权利为本位,使有关当事人的权利在立法中具体化,建立有效的国家机关的制衡机制,健全司法机构,保障自然人和法人的权利不受侵犯。
　　(二) 交易秩序
　　在最广泛的意义上,“秩序”是指自然界和人类社会运动、发展和变化的规律性现象。“秩序”的概念多用于社会领域,即所谓“社会秩序”,一致性、连续性和稳定性是它的基本特征。抽象地说,社会秩序表示在社会中存在着一定的组织制度、结构体系和社会关系的稳定性、有规律性和连续性。一定程度的社会秩序的存在是人类一切活动的前提。人类需要秩序,亦即需要一个有秩序的、安全的、有组织的、可预见的世界。因此,秩序是摆脱单纯偶然性和任意性的形式。在现代文明社会中,法是秩序的象征,法律在建构社会秩序的事业中扮演着主要角色。 [12] 在市场化的经济领域,社会秩序表现为交易秩序,即在商品和劳务的交换活动以及其他的财产流转中所应具有的稳定性和规则性。现代经济是建立在广泛的契约化基础之上的,其实质是建立在人类的社会行为责任感和有规则的基础之上,建立在与契约相联系的相互信任的观念基础之上,建立在相互依存的现代社会基础之上。现代经济在法律上表现为契约经济,因而以契约为标志的交易行为成为现代社会实现经济民主的主导形式和现代市场运行的主要载体及衔接市场主体的主要媒介。 [13] 在契约经济中,交易的有序性是经济能够得到高效益运行的前提,任何无序状态,必然会造成交易的低效益和社会资源的浪费。只有在交易有序进行的情况下,合同当事人才能够最大限度地实现其通过交易所取得的利益,从而最终使合同权利变为现实。多年以来,由于我国合同立法不甚完善,合同法的执行也存在诸多弊病,许多当事人没有形成牢固的交易秩序观念,人们在进行契约行为时,不论作为主动一方还是被动一方,首先考虑的是上当受骗的可能,而不是去设想恪守契约与法律,使之完善,使自己对他人、对社会负有责任,遵守规则。因此,在实践中违约现象极为严重,导致市场经济中的交易秩序受到威胁。在我国建设社会主义市场经济的条件下,不仅应通过教育提高人们的文化素质,使交易秩序观念深入人心,而且更应通过立法严肃加以规制,以维护交易秩序的正常实现。因此,在制定统一合同法时,其整个规则的设计都应围绕交易秩序而周详考虑,使我国合同法成为维护交易秩序,从而促进交易、推进国民经济大幅度增长的最重要的法律。
　　(三) 契约自由
　　意思自治是现代民法的一项基本原则。它是指民事主体在从事民事活动时应保障其意志的自由,不受国家权力和其他当事人的非法干预。其本旨是充分尊重当事人在进行民事活动时的内心真实意愿。依据意思自治原则,合同当事人有根据自己的意志决定合同内容的自由,亦即当事人有权自行创设权利义务。合同当事人的这种自由被称为“契约自由”。卡尔波尼埃曾指出,在法国民法上,契约自由被视为意思自治的核心,它使当事人有权摆脱法律为他们提供的一切固定模式而自由地设置其相互间的法律关系。佛鲁尔和沃倍尔则进一步指出,契约自由原则在法国民法中的地位是如此之重要,以至于人们常常将之与意思自治原则相混淆。 [14] 其实,契约自由是经济自由在法律上的表现,是商品交换顺畅进行和市场机制发挥基础性作用的法律实现形式和保障,而自由交易是与培育良好的市场秩序密不可分的。正如马克思所说:交换双方“必须作为有自己的意志体现在这些物中的人彼此发生关系,因此,一方只有符合另一方的意志,就是说每一方只有通过双方共同一致的意志行为,才能让渡自己的商品,占有别人的商品。” [15] 在我国现代社会中,自由选择是市场经济中不可侵犯的原则。自由选择的原则在现代市场经济的形成过程中逐步融入了整个法律和规则体系。因为“只要没有当事人意思在某种程度上的独立性,契约这一社会关系一开始就不能明确地成立”。 [16] 所以,基于契约自由对市场经济的繁荣昌盛所不可替代的作用,其应当成为我国统一合同法精神的核心,并值得我们作为一种长期性的价值选择去追求。
　　(四) 社会公平
　　上述契约自由原则,亦可归为两方面的内容:从消极的意义上来说,它要求合同的成立、内容以及形式不受干涉,特别是来自国家权力方面的干涉;从积极的意义上来说,合同的法律效力最终是由国家保证实现的。契约自由原则的思想背景是近代的个人主义、自由主义思想。但在现代社会中,人们在经济地位上有时是很不平等的,尤其在订立合同时,假如一方是基于某种客观需要的压力而签约的话,那么,另一方则可以甚至主动考虑利用这一时机,使合同条款尽可能靠近自己的意愿予以确定。不平等即排除了协商与让步。而协商一旦被排除,合同双方的给付就必定在法律上失去平衡。这样,合同当事人中更强大的或更精明的一方,便会将自己的意志强加给弱小或较愚昧的另一方。 [17] 由于现代交易日趋复杂,定型合同的出现,无疑就具有积极进步的意义。它使订约基础明确、费用经济、节省时间。但对广大的消费者和相对人来说,定型合同的出现必然是以牺牲他们的人格、利益为代价的。这里,没有合同当事人的独立人格体现,没有当事人之间的信任基础存在,利益的决定和分配是由单方意志做出的。 [18] 有学者指出,在日本,“现代契约法的中心问题,已不是契约自由而是契约正义问题。约款内容的规制、消费者保护、对新的契约类型的调整、附随义务理论等与其说是自由的问题,不如说是正义的问题。契约法已从重视其成立转移到重视契约内容上来了。只要存在契约,意思支配的领域会继续存在,但那里的意思已不单纯是19世纪的意思,在意思上,追加了理性这一种社会考虑。” [19] 这对我国制定统一合同法不无借鉴意义。因此我国统一合同法应注重社会公平,“维护社会公益,保护消费者和劳动者权益,维护市场经济的道德秩序,不允许靠损害国家、社会利益,损害消费者和劳动者而发财致富。” [20] 总之,不偏不倚地处理好合同自由与合同正义即社会公平的关系,既尊重了交易者的意志,也协调了交易者之间、交易者与社会和国家利益等方面的不可避免的冲突。当然,诚如王利明教授所言,合同自由本身并不会自然地导向合同正义,而须在合同法中通过对合同关系的适度干预与调整的条款来维护合同正义,如赋予法官一定的自由裁量权,使他们能够根据合同关系的具体情况,平衡交易双方的利益,保护弱者。可见,社会公平、合同正义表面上限制了合同自由,但却是合同自由得以正常发挥作用即自治有度的基础。
　　四、国家对合同的管理
　　市场经济是一种商品生产者自主经营的经济,是一种由价值规律调节、平等交易的经济,从本质上说,市场是关于私人物品的资源配置方式。尽管人们公认,只要当社会资源相对人们的欲望来说具有稀缺性时,市场经济就是最好的资源配置方式,但是,这种“最好”并不意味着无缺陷,并不能说它是万能的。在市场经济配置资源的历史过程中,它已暴露出一些导致效率障碍的缺陷,主要有垄断、外部负影响等。 [21] 这些缺陷对资本主义经济发展已经造成了巨大的危害。自从近代合同法产生以来,一部合同法史实际上就是一部限制契约自由的历史。可以说,国家管理是现代市场经济中所共同包含的要素和共同具有的特点,尽管其在不同国家、不同时期的程度等方面各有不同。国家管理的必要性和依据在市场经济本身,因为市场经济有其固有的弱点和消极方面,如市场调节的滞后性、被动性、盲目性、不稳定性、外部不经济性以及难以保证效率与公平的统一等。而市场调节的这些缺陷是难以完全依靠自身去克服的,这正是国家管理发挥作用的基本领域,以保证市场经济得到持续、有序且符合公平的正常发展。这在合同领域主要表现在防止合同自由原则的滥用,以致出现对自身的否定,损害社会公平正·义的情况。 [22] 因此,在市场经济条件下,合同领域也需要国家管理。
　　关于国家对合同关系的管理,有三种不同的观点。一种观点认为,国家对合同关系的管理,就是规定合同无效制度,国家通过确认合同在什么条件下为无效,达到国家管理合同的目的。另一种观点认为,国家对合同的管理是指行政干预,即通过国家行政权力,对不符合国家意志和利益的合同进行干预。第三种观点认为,统一合同法不应当规定对合同关系的干预,这是经济法要解决的问题,合同法只规定合同的基本规则即可。 [23] 对此,我们赞同国家在合同法中承认合同当事人意思自治原则即契约自由原则,不应在这一部法中再规定国家对合同关系的干预条款,仅明确规范在违背社会公共秩序和善良风俗的民事行为一律无效的原则下,确认违背公序良俗的合同无效。但毫无疑问,仅仅通过公序良俗原则远远不能够弥补市场调节的缺陷和替代国家的宏观调控与管理。所以,我们还认为,对合同实行国家管理不必要、也不可能完全体现在合同法之中,因为合同法毕竟是私法,它作为一个完整的私法体系而存在的合理性是不言而喻的。而且,“如果法律规则的属性与市场经济的属性不尽一致,这不仅不能促成市场秩序,反而会破坏市场秩序,甚至可能使经济秩序朝与市场经济相反的方向逆转。” [24] 所以,在私法性质的法律体系中插入有限的行政法规,不仅使得该私法不伦不类,而且也不可能十分有效地、全面地发挥国家管理的作用。因此,国家对合同领域进行管理,完全可以借助于其他法律如反不正当竞争法、反垄断法、消费者权益保护法、劳动法甚至专门独立的管理性法规来实现。尽管这些法律的主旨不在于调整合同关系,但其宗旨的实现必然要涉及到相关的合同。这样,既可以实现国家宏观管理和调控,又能保持合同法的私法特性,给当事人以自由的同时又不失以适度的约束和规范,可行性与科学性得到有效的兼顾。
　　注释:
　　[1]周旺生:《让中国社会成为现代法治社会》,《政治与法律》1996年第4期,第1页。
　　[2]参见刘卫翔:《论法律的国际化趋势》,《学习与探索》1995年第1期,第92～97页。
　　[3]参见孙潮:《立法技术学》,浙江人民出版社1993年版,第45页。
　　[4]参见王勇飞、张贵成主编:《中国法理学研究综述与评价》,中国政法大学出版社1992年版,第336～337页。
　　[5]参见[英]彼得·斯坦等:《西方社会的法律价值》,王献平译,中国人民公安大学出版社1990年版,第287页。
　　[6]参见李静冰:《盛行的经济立法观在法理学上的检讨》,《法律科学》1995年第1期,第63～64页。
　　[7][美]迈克尔·P·贝勒斯:《法律的原则》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版,第172页。
　　[8]尹田编著:《法国现代合同法》,法律出版社1995年版,第24页。
　　[9] 参见张文显:《法学基本范畴研究》,中国政法大学出版社1993年版,第252～254页。
　　[10] 参见沈涓:《冲突法及其价值导向》,中国政法大学出版社1993年版,第41页。
　　[11]李仁玉等:《契约观念与秩序创新》,北京大学出版社1993年版,第37页。
　　[12]参见乔克裕、黎晓平:《法律价值论》,中国政法大学出版社1991年版,第159～161页。 [13][日]川岛武宜:《现代化与法》,申政武等译,中国政法大学出版社1994年版,第114页。
　　[14]《马克思恩格斯全集》第23卷,人民出版社1972年版,第102页。
　　[15]参见尹田编著:《法国现代合同法》,法律出版社1995年版,第14～15页。
　　[16]参见王辉、李仁玉、刘凯湘:《市场与契约化》,北京大学出版社1996年版,第14页。
　　[17]参见陈宪:《市场经济中的政府行为》,立信会计出版社1995年版,第97～100页。
　　[18]张广兴:《中华人民共和国合同法的起草》,《法学研究》1995年第5期,第5页。
　　[19]王晨:《日本契约法的现状与课题》,《外国法译评》1995年第2期,第52页。
　　[20]参见施天涛:《经济“游戏”的规则》,贵州人民出版社1995年版,第173页。
　　[21]参见尹田:《论意思自治原则》,《政治与法律》1995年第3期,第39页。
　　[22] 参见王先林:《论合同自由与国家干预》,《安徽大学学报》1996年第2期,第9页。
　　[23] 参见杨立新、张少锋:《关于制定统一合同法中的几个问题》,《河北法学》1996年第3期,第3～4页。
　　[24] 李静冰:《盛行的经济立法观在法理学上的检讨》,《法律科学》1995年第1期,第63页
　　出处:《法商研究》1998年第1期(总第63期)

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