合同审核要点.doc

· 合同审查要点及质量
·      律师的合同审查要点及合同的质量标准

     长期以来，律师对于合同的审查，除了极少部分是根据当事人的具体要求外，绝大多数都是基于自己的习惯。这种习惯有的出自律师本人对于合同审查要点的理解，或者出于实习阶段执业律师的指导。因而从总体而言，律师的合同审查缺少统一、系统的审查规范。
    但合同审查是律师的一项基本业务技能，从律师行业的发展方向看，应当从实践中总结出具体、可行的工作方法，以便从总体上提高律师合同审查的质量。
    一、合同审查的终极目的
    从当事人利益的角度进行分析，委托律师审查合同的终极目的，是为了判断合同是否能够保证自己达到交易目的，以及合同条款是否能够有效保护自己的权益。在实践中，大部分的合同审查是为了发现问题并加以修改完善，也有少量的合同审查仅仅是用于为决策提供依据。
    为了当事人能够通过合同实现达到交易目的、有效保障权益这两个终极目的，合同必需同时满足下列条件：
    ⑴合同条款能够保证自己一方达到交易的目的；
    ⑵交易是合法的，或者虽然违法但违法成本在可以承受或可以控制的范围内；
    ⑶合同条款能够满足自己一方的需要，而且权益是明确、可保障的；
    ⑷交易的实体及程序问题上没有会导致严重后果的遗漏；
    ⑸双方的权利义务是明确的，不存在相互扯皮的余地。
    基于合同必须具备上述条件，才能达到当事人一方的终极目的，由此可以推导出律师审查合同时的工作要点，这些要点构成了律师审查合同时必须注意的合同内在质量要求。
    与此同时，合同是通过书面语言体现的当事人权利义务体系，必须通过一定的技能将合同中的权利义务通过选择措词、安排结构、逻辑分析等方式表述出来，而且这些表述的质量也会影响到合同的质量甚至影响到当事人的权益，因此也是律师需要审查的内容。这些内容构成了合同的外在质量要求，其中一部分是必需审查的，否则有可能产生与法律缺陷一样的不利后果。而另一部分虽然不是必需的，但从整体质量考虑则也是需要进行审查的。因此这些问题也同样是律师进行合同审查时所必须关注的问题。这些问题包括：
    ⑴合同的结构安排是清晰、合理的，没有重复及相互交叉的内容；
    ⑵合同的条款是完备的，没有遗留合同履行中的空白点；
    ⑶整体思维严谨，任何违约都没有借口或机会可以逃避制裁；
    ⑷语言表达精确，对于权利义务没有第二种方式可以解释；
    ⑸版面安排美观大方，条款编排合理，便于阅读和查找内容或引述。
    二、律师的合同审查重点
    根据上述的分类方式，律师审查合同时共有内在质量的审查要点、外在质量的审查要点各五项，这十项内容构成了律师合同审查工作的要点。根据各项内容的性质及控制所要达到的目标，可以具体细分如下：
    ㈠合同内在质量的审查
    合同的内在质量，是指合同条款中所约定的权利义务，包括合同签订及履行中的实体问题及程序问题的约定，与现行合同法及其他法律相符合的程度。它既要解决交易主体、标的物的合法性问题，也要解决合同中约定义务的合法性问题。根据前述归纳，这类问题分为五项：
    ⑴合同主体合格性的审查
    合同主体是否具备签订及履行合同的资格，是合同审查中首先要注意的问题，这涉及到交易是否合法、合同是否有效的问题。这一审查要点对于律师执业信誉的影响也最大，因为它是律师应当知道的起码内容。
    如果签约主体是法人，这一方面的审查要点至少包括以下内容：
    ①是否拥有《企业法人营业执照》；
    ②《企业法人营业执照》是否合法、有效，包括是否经过年检；
    ③《企业法人营业执照》中的经营范围、经营方式是否与合同相适应；
    ④对于某些限制经营、特许经营等特别行业，是否有相应的经营许可；
    ⑤法律是否对标的物有经营上的限制、是否可以合法流通。
    ⑵合同内容合法性的审查
    这里所说的合法性，是指合同内容的约定应尽可能与法律的规定相符，涉及合同名称、约定的条款、术语等方面，目的主要是要避免合同里的这些内容与法律规定相冲突。包括以下内容：
    ①合同名称是否与合同的性质相符，是否会引起对合同性质的误解；
    ②合同条款中的约定是否与法定强制性义务相冲突；
    ③合同所用术语的涵义是否与相关法条、司法解释、技术规范等完全相符；
    ④引用的法规或技术规范是否仍旧有效、是否有效的最新版本。
    ⑶合同条款实用性的审查
    条款实用性强的合同，不仅具备交易所必须的基本条款，还包括结合合同标的、合同性质、合同目的、对方特点、合同背景等因素制订的条款,这些条款是合同基本条款的细化和延伸。是前瞻性地预见可能发生的问题并事先加以约定的实用条款,主要包括以下内容：
    ①审查有无针对交易特有风险而设立的实用性条款；
    ②审查有无根据违约特点而设立的实用性条款；
    ③审查有无根据标的特性而设立的实用性条款；
    ④审查有无根据交易对象的特点而设立的实用性条款；
    ⑤审查有无提高争议管辖地点实用性的条款。
    ⑷权利义务明确性的审查
    权利义务不明确是合同的隐患，严重影响交易的安全性。因此必须审查条款间的配合性，务使权利义务的表述、违约的范畴、违约制裁、归责方式等条款明确且配合得当。主要侧重审查以下要点：
    ①条款间的配合是否良好，即是否有冲突及衔接不良；
    ②表述的内涵外延是否得当，以及是否有没有实际法律意义的条款；
    ③推理中的假设是否已经穷尽所有可能、没有遗漏；
    ④权利义务、违约是否有可识别性，即可以通过简单判断得出结论；
    ⑤附件能否将正文中的权利义务补充明确。
    ⑸交易需求满足性的审查
    合同条款不仅要满足交易本身的需要，还要在更为宏观的高度上为交易的目的服务。不仅要便于顺利地得到想要得到的产品或服务，还要便于达到企业的宏观交易目的，从更高层面维护当事人的利益。虽然这一要点已经部分超出常规审查的范围，但这一要点也是必须考虑的问题。这一审查要点主要包括：
    ①从合同标的物的技术细节层面判断交易能否达到交易目的；
    ②从合同条款看交易能否达到交易目的。
    ㈡合同外在质量的审查
    合同的外在质量主要是合同的表述质量，这些质量基本上与法律规定没有太大的关系，而是语言文字功底、逻辑推理能力、整体思维能力的综合体现。它是合同内容的载体和外在体现形式，虽然不是直接的法律问题但同样会直接产生不利的法律后果。主要包括结构体系、功能模块、思维逻辑、表述精度、版面安排五个方面：
    ⑴结构体系清晰度的审查
    这类审查不是合同审查工作中所必需的审查，但在面对篇幅较大的合同或以“条款罗列”方式制作的合同时，以及合同审查后还需要加以修改时，往往首先要看清或重新整理其结构体系，然后才能在理解了其结构的基础上进行高质量的审查。主要包括以下内容：
    ①看清合同的较大组成部分，并判断这些组成部分的划分是否合理；
    ②将较大的组成部分划分为较小的组成部分，直到划分为具体条款；
    ③将不同层级的内容按一定秩序标出不同层级的标题，形成标题体系。
    ⑵合同条款完备度的审查
    ①合同中的各层标题是否恰如其分、各层标题的体系是否清晰合理；
    ②合同法中所列举的八个合同基本条款是否已经具备；
    ③规范合同本身秩序的外围条款是否完备，如是否便于通知、送达。
    ⑶整体思维严谨度的审查
    合同的严谨程度与当事人的要求、合同的重要程度、合同风险高低有关，并不是所有的合同都要按最高的标准进行严谨度审查，但应了解其原理。否则不严谨的合同可能会导致非常严重的后果，也容易产生执业风险。
    ①是否存在衔接不当而引起的话题丢失，或根本无可衔接；
    ②是否存在假设范围过窄而影响严谨度的问题；
    ③是否存在权利义务重叠而引起的条款间冲突，以及叠加后产生的歧义。
    ⑷语言表达精确度的审查
    合同条款中语言表达的精确度，涉及到从词汇选择到句法、语法、语体、语言歧义等多个方面。从职业形象及必备素质考虑，这方面的审查要点包括：
    ①语体是否正确、标点符号的使用是否规范；
    ②术语是否精确、表述的范围是否精确、措词表示的程度是否可客观衡量；
    ③行为主体是否明确、句间指代是否明确；
    ④用句是否专业且规范，句间关系的表述是否精确，表述方法是否简练。
    ⑸版面质量满意度的审查
    版面质量问题大部分不属于律师合同审查的工作范围，一般是合同业务中的“额外工作”。但版面质量影响着人们对于合同、合同制作人员的主观印象。为了体现律师行业的整体专业素质，应从以下方面审查合同：
    ①排版是否符合中文的版式要求；
    ②字体、字号、字间距、行间距是否合理、美观大方；
    ③不同层级的标题是否符合传统、是否便于识别。
    三、合同的质量层面
    根据长期以来对企业所用合同的观察，现实中企业所使用的合同可以大致分为四个质量层面，在此将其分为业务级、商务级、专业级、专家级。之所以存在不同质量层面的合同并存的现象，主要是由于各个级别的市场需要不同，而合适的质量才是最好的质量。更高的合同质量，需要企业有更高素质的管理人员、更强的管理能力，而这些都会增加企业的管理成本。
    ⑴业务级的合同：
    这是合同质量的最低境界，往往仅针对简单的或标的很小的交易，其档次仅相当于经常使用的业务表单，基本上只具备合同法中所规定的基本合同条款，以锁定交易内容以及交易的时间、地点等，往往以表单的形式出现。
    这类合同的重要性一般不强、金额不大，但一旦出现诉讼基本可以保证胜诉。此类合同非常适合标准化程度高、标准确定的产品或服务。此类合同一般无需复杂化，因为太复杂了不便操作，因而约定都十分笼统。
    ⑵商务级的合同：
    这是合同通常达到的境界，一般由业务部门起草，具有一定经营或技术层面的专业性，条款也比较详细，一般用于相对正式的经常性交易。这类合同往往具备一定的违约制裁等条款但不系统。
    这一质量水平的合同往往出自企业业务人员或企业法务人员，通常会考虑到对自己较为有利的条款。这类合同一般能够满足通常的商务活动需要。
    ⑶专业级的合同：
    这是以律师为主制作出的合同，往往是涉及金额比较大或比较复杂的合同，以及经常要发生且总金额非常大的合同。此类合同的质量取决于律师对当事人业务的了解程度，或来源于对当事人合同的修改。合同中的法律专业条款细致、周到、逻辑性强。
    这一层面的合同，其质量水平高于前者，但仅限于发挥法律专业的能力，一般不涉及企业的战略意图和经营需要等问题。
    ⑷专家级的合同：
    专家级的合同是合同中的最高境界。这一层面合同，不仅要达到前一层面的质量水平，还要考虑到经营中的细节和合同的可操作性、使用的使得程度、决策者意图的实现等问题，其工作成果足以让企业负责人不经审核而直接签署。这个质量级别的合同，属于既懂法律、又懂企业的专家才能达到的水平。
    要达到这一层面，既要对法律熟悉，还要熟悉企业所经营的业务并与企业有良好的沟通，其内容往往非常实用。
    以上还只是理论上的、大致的合同质量分类，在具体操作中不同质量级别的合同可能会存在界限不清的问题，某些细节也还可以进一步细化。
    四、合同的质量标准
    根据前面的分析，当事人对于合同的终极目标就是律师审查合同时的要点，通过有效的审查确保这些要点到位，就能从根本上保障当事人终极目的的实现。因此，律师审查合同时的要点也是评价合同质量的基础，由不同内在、外在要点细分后所共同组成的要素体系，也就构成了合同质量的全面评价体系。
    合同之所以能够分成不同的质量层面，是因为决定合同最终质量的并不是审查、修改、起草合同的律师，而是市场的需求。四个不同质量层面的合同适用于四个不同的使用环境，只要把律师的合同审查要点与合同的质量层面相结合，就能对每一层面的合同提出一套相对系统的质量评判标准，从而在不同的层面分出不同的质量等级。
    如果通过相对简单的定性化分析的标准来衡量，各层面的合同可以通过下列系统来进行评价：
    ⑴专家级的合同
    这一层面的合同已经堪称完美。合同的内在质量与表述质量均全面达到最高水准，内容及形式、法律问题及业务问题均考虑得滴水不漏。
    内在质量要求：①既符合合同法的要求，也符合合同所涉事务的相关法律要求；②法律规定当事人可以约定的内容已有明确约定；③在主体资格、交易内容、权益保护方面均合法、严谨、明确、周全；④当事人的合法要求已全部在合同中体现；⑤条款能够满足当事人的真正需求；⑥条款中设计了当事人没有想到的一些细节；⑧对于可能发生的争议有前瞻性的预见并设置防止或补救措施。
    外在质量要求：整个合同体系清晰、功能模块完整、思路清晰、条款配合严谨，文字功底上语体标准、语法严谨、用词精确，无任何语言歧义现象存在。
    ⑵专业级的合同
    这一层面的合同质量达到优良比专家级略显粗糙。合同各方面的质量控制均已到位，内容及形式上虽可能有一定的小问题但不会产生实质性影响，法律方面考虑比商务级稍多。
    内在质量要求：①基本符合合同法及其他相关法律的要求；②法律规定当事人可以约定的基本上已有明确约定；③在主体资格、交易内容、权益保护方面略显粗糙；④当事人的合法已在条款中体现；⑤合同目的明确，能够满足需求；⑥条款实用，补充了大部分的细节；⑦预埋了主要争议的防止或补救措施。
    外在质量要求：①除忽略一些发生概率较低的问题外，其他水平与专家级相近；②文字功底各方面比专家级别略显粗糙，无影响实质权利的语言歧义。
    ⑶商务级的合同
    商务级的合同较为规范，其功能模块基本到位、重大问题均有明确约定、内容及形式均较为正式，条款质量能够保证合同当事人主要利益不受损失。
    内在质量要求：①符合合同法及经营活动要求；②重大条款已有明确约定；③在主体资格、交易内容、权益保护等方面能够保护主要权益；④能够满足正常经营需要和解决主要问题需要；⑤最基本的法律问题有所约定；⑥合同仅有少量实用性条款；⑦发生可能性大的问题已经有了约定。
    外在质量要求：①合同条款一般通过列举成文，主要条款齐备，但整体性等方面不太讲究；②大多存在一定文字功底问题，甚至表述会产生一定的歧义。
    ⑷业务级的合同
    业务层面的合同一般只是具备最基本的条款，只能适应完全正常履行的需要，内容粗糙、产生争议的可能性大，争议产生时的举证也比较困难。
    内在质量要求：①合同只有最基本的必备条款，其余均无约定，缺乏法律保护；②客户实用性只能满足完全正常情况下的履行需要，无具体的针对性条款。
    外在质量要求：①以最为简单的“列举式”成文；②合同文字功底差、外在质量粗糙，且许多表述不规范。
    以上仍只是大致的质量等级分类。如果需要，完全可以采用另一类的评价体系，设立这类评价体系需要经过以下程序：
    ①通过逻辑分析及实例分析，得出合同审查要点中的具体评价点；
    ②将评价点按重要程度排列，并一一得出各评价点的重要值；
    ③针对不同层面的合同设定不同的评价点，以便分清质量等级；
    ④根据不同质量等级，确定各级质量的评价点，及各点在整个体系中的权重；
    ⑤评价合同各点并得出评分，结合评分及权重得出具体合同的总分。