自考00247《国际法》授课笔记.doc

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第一章导论
第一节国际法的概念
一、国际法的定义：
国际法是一个与国内法相对应的法律体系。主要调整国家之间关系的、有拘束力的原则、规则和制度的总称。与国内法一起构成当代人类社会完整的法律秩序。国际法与国内法对应而非与国际私法对应。
1、国际法通过国家本身单独或集体行动实现
2、国际法的主体主要是国家，国家享有主权，这就决定了国际法是平等者之间的法律。除国家之外，争取独立的民族和政府间的国际组织也是国际法的主体。国内法的主体则主要是自然人和法人，但自然人和法人都不是国际法的主体。
3、国际法主要是国家之间的法律，而不是国家之上的法律，也不是国家之内的法律。
4、国际法调整的对象主要是国家之间的关系，而国内法调整的对象主要是自然人、法人相互之间及其与国家之间的关系。
5、国际法是各国通过协议共同制订的。
6、国际法的实施主要依靠国际法主体自身的行为。
二、国际法与国内法的区别：
国际法的特点：主权平等
（1）强制力的依据有所不同
A．国内法是国内统治阶级的意志
B．国际法是意志协议或者说协议意志
（2）立法方式不同
A．国内法是国家立法机关依一定程序制定
B．国际法是国家之间平等的基础上协议制定。可以是成文法也可是习惯法。
（3）法律关系的主体和调整对象不同
（4）强制方式不同
三、国际法的演进和范围：
英国法学家边沁最早引入。
1643－1648《威斯特伐利亚和约》，标志着近代主权独立国家的出现，成为近代国际关系的起点；同时它确认了国家主权、主权平等的基本原则，标志着近代国际法的开始。
荷兰人格老休斯（近代国际法之父）发表了《战争与和平法》（1625），为近代国际法学奠定了基础。
我国最早运用国际法的人：林则徐
国际法最重要的发展在二战结束和联合国成立以后。

第二节国际法渊源
国际法作为有效的法律规范所以形成的方式或程序。
（一）主要渊源
1、条约：国际法主体之间就权利和义务关系所缔结的一种书面协议。
一般条约：又称造法性条约，其内容主要是确立一般国际法规范。
特别条约：又称契约性条约，少数国家参加以处理特定事项为目的。
2、国际习惯：各国在国际交往中不断重复的一致实践，并被认为具有拘束力的惯例的总和。
国际习惯的两个要素：（1）惯例（2）法律确信
3、一般法律原则
（二）辅助资料
1、司法判例2、各国权威最高的公法学家学说

第三节国际法的主体
国际法的主体又称国际法律人格者或国际人格者，指能够直接享受国际法上的权利和承担国际法上的义务，有能力独立参加国际法律关系的实体。1、国家2、国际组织3、民族解放运动组织

第四节国际法与国内法的关系
一、国际法和国内法的关系
A、一元论：第一种看法是认为国际法与国内法属于同一个法律体系，这是所谓的一元论观点
1、一派认为国际法从属于国内法，国内法优先说：耶利内克、佐恩、考夫曼
2、以国际法优先，国内法受制于国际法，这是所谓的国际法优先说：狄冀、波利提斯
B、两元论或平行说：国际法与国内法分别属于不同的法律体系，这两种体系是对立的，不相隶属的。：特里佩尔、斯特鲁普、奥本海、安茨洛蒂、费茨摩里斯、卢梭
C、一元与二元这间：目前多数学者持这种观点。
我国学者认为国际法和国内法是不同的法律体系，但由于国内法的制定者和国际法的制定者都是国家，这两个体系之间有着密切的联系，彼此不得相互对立而是互相紧密联系，互相渗透和互相补充的。
1、国际在制定国内法时，应考虑国际法的原则和规则，不应违背所承担的国际义务；国家在参与制定国际法时应考虑到国内法的立场不能干预国内法，国际法的原则和规则可以从各国的国内法得到补充和具体化，国内法可以从国际法的原则和规则得到补充和发展
2、两者相互补充，互相渗透，但不得互相干扰和排斥：国际法不得干预国内法，国内法不得改变国际法，两者的关系应该是协调一致的。
二、国际法与国内法关系的实践
A．除了牵扯到由此产生的因违背国际法义务而承担国家责任的情况外，原则上处理这个问题是一国国内法事项。
B．国际法包括成文条约，也包括不成文的国际习惯
C．条约一般地只对缔约国具有拘束力
D．国际法与国内法冲突的解决也包括习惯和条约两个方面。
三、国际法在我国国内的适用问题
A．在宪法中将坚持和遵守作为国际法基本原则核心的和平共处五项原则写入其中
B．条约的直接适用、条约与相关国内法并行适用、条约须经国内立法转化才能适用三种情况
C．民商事范围内中国缔结条约与国内法有不同规定的部分在国内可以直接适用。保留条款除外。
D．民商事以外的条约能否在中国国内直接适用需要根据与该条约相关的法律规定，结合条约本身的情况进行具体考察才能作出恰当结论。
E．民商事范围内条约与国内法冲突时条约可以优先适用。
F．宪法未规定国际习惯在国内法中的地位。
G．排除WTO协议文件在中国法院的直接适用，在WTO协议在国内的实施方面我国将倾向于主要采取“转化”的方式。

第五节国际法基本原则
一、基本原则的概念(基本原则的特征基本原则的内容来源)
强行法，指在国际社会中公认为必须绝对遵守和严格执行的法律规范，它不得被任意选择、违背或更改。
基本原则的特征：
A．各国公认B．适用于国际法律关系所有领域C．构成国际法体系的基础D．具有强行法性质
二、基本原则的内容来源
A．1945年《联合国宪章》
B．中国、印度、缅甸首倡的和平共处五项原则。
C．其他国际文件。
三、基本原则的主要内容：
1．国家主权平等原则；
（1）国家主权对内最高权，对外独立权，自保权。（2）主权最早由法国博丹提出
2．不干涉内政（建立国家政权体制和建立社会、经济、教育、文化等制度，处理其立法、行政、司法事务，以及制订对外政策、开展对外交往等所有方面的措施和行动）原则；
3．不使用威胁或武力原则：指不非法使用武力，合法使用武力包括对对方侵略行为作的反击，联合国的授权。
4．和平解决国际争端原则
5．民族自决原则，自决原则只严格适用于殖民地民族的独立，对于民族分离主义活动，民族自决原则没有为其提供法律根据。
6．善意地履行国际义务原则
四、项侵略行为
（1）武装部队侵入或攻击他国领土；由侵入或攻击造成的军事占领；使用武力吞并别国的任何领土；
（2）以另一国的领土为对象使用任何武器；
3）封锁另一国的港口或海岸；
（4）武装部队攻击他国的陆海空军、商船或民航机；
（5）一国违反协定使用在别国驻扎的军队或违约延期驻扎；
（6）提供领土由他国使用进行侵略行为；
（7）以国家名义派遣武装团体、非正规军或雇佣军等。

第二章国际法上的国家
第一节国家的概念和类型
一、国家的构成要素：
居民、领土、政权组织、主权
二、国家的主要类型：
单一国（如我国）；复合国；永久中立国；附属国

第二节国家的基本权利和义务
一、国家的基本权利和义务：
独立权，平等权，自保权，管辖权
二、国家的管辖权与国家主权豁免
1．国家的管辖权：
（1）属地管辖，（2）属人管辖，（3）保护性管辖（基于两个条件：外国人在领土外的行为侵害的是该国或其公民的重大利益，构成该国刑法规定之罪行或规定应处一定刑罚以上的罪行，该行为根据行为地法律同样构成应处刑罚的罪行；实现的两种方式：行为人进入受害国境内被拘捕和管辖，国家间的引渡）；
（4）普通性管辖，战争罪、破坏和平罪、违反人道罪、海盗罪；灭绝种族、贩卖毒品、贩卖奴隶、种族隔离、实施酷刑、航空器劫持。
2．管辖权的冲突和解决
A．国内立法中采用多种管辖权相互配合制定冲突适用规则
B．通过多边国际公约划定缔约国之间某此管辖权或协调管辖权冲突，包括确立有关国家专属管辖权。
C．通过有关国家间的协商调整。
3．国家主权豁免（国际法明确规定不得豁免的情况除外，如前述的罪行）

第三节国家豁免
一、概念：国家根据国家主权和国家平等原则不受他国管辖的特权。
二、国家豁免的放弃：必须自愿、特定和明确。
国家或其授权代表为主张或重申国家的豁免权，国家在外国领土从事商业行为，对外国法院的管辖作出反映，出庭或作证，或要求法院宣布判决或裁决无效，不构成豁免的默示放弃。
国家在外国起诉意味着放弃豁免，但没有放弃执行的豁免。
管辖豁免的放弃，并不意味着对执行豁免的放弃。

第四节国际法上的承认
一、概念：国际法上的主体对新国家、新政府或其他情势的出现表示接受，并表明愿意与有关实体发展正常关系的单方面行为。
二、承认的表示形式：法律承认和事实承认；
三、新国家的承认和新政府的承认
①特征：
A．国家之间、政府间国际组织、新国家新政府、交战团体和叛乱团体
B．单方行为
C．政治法律行为
②表示形式：
A．明示。正式通知、函电、照会、声明等单方表述
B．默示。建立正式外交关系、缔结正式政治条约、接受和支持。
③法律承认和事实承认
A．法律承认：正式的，不可撤销
B．事实承认：权宜做法，不完全、非正式和暂性，模糊并可随时撤销
④新国家的承认和新政府的承认
A．新国家承认：独立、合并、分立、分离四种情况
B．新政府承认：单方行为，建立或保持正常关系。
国家承认发生的情形：合并、分离、分立、独立
国家承认的法律效果：
1、奠定了承认国与被承认国交往的基础，但承认不等于建交。
2、双方可以缔结政治、经济、文化等各方面的条约。
3、承认被承认国的法律、发令的效力及政府行为的效力。

第五节国际法上的继承
一、概念：国际法上的权利和义务由一个承受者转移给另一个承受者所发生的法律关系。
二、国家继承的条件：
1、必须符合国际法。
2、国家继承的权利和义务必须与所涉领土有关联。
三、国际法上的继承
（1）条约的继承：
与领土有关的非人身条约，如有关领土边界、河流交通、水利灌溉等条约，属于继承的范围；与国际法主体人格有关的所谓人身性条约以及政治性条约，如和平友好、同盟互助、共同防御等条约，一般不予继承。
不同领土变更情况，条约继承的情况不尽相同：国家合并时，对任一被合并国有效的条约，对于继承国继续有效，原则上只适用于继承发生时其有效的那部分领土范围；分离或分立的情况下，不论被继承国是否存在，原来对被继承国全部领土有效的条约，对于所有继承国继续有效的条约，仍只对与该部分领土有关的继承国的相应部分有效；领土部分转移的情况，出让国的条约对该部分领土失效而受让国的条约对所涉领土发生效力；殖民地独立而成的新国家的条约继承，原则上自主决定。
（2）条约以外事项的继承
国家财产的继承：被继承的财产应与领土有关联；
国家档案的继承：除新独立国家外一般协议解决，没有协议将所涉领土有关档案转属继承国
国家债务的继承：国债指一国对国际法主体（国家、国际组织或其他国际法主体）所负的财政义务。国家继承的债务包括国家整体所负的债务，也包括以国家的名义承担而事实上仅用于国内某个地方的债务。国家对外国法人或自然人所负之债或国家的地方当局自己承担的对他国所负之债(地方债务)，不在国家继承范围之内。恶债原则上不继承。

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