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专利优先权厦门多诺专利代理部李强 2017-3-25专利优先权的概念国外优先权国内优先权CONTENTSCONTENTS专利优先权的概念-专利法第二十九条 申请人自发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起十二个月内，或者自外观设计在外国第一次提出专利申请之日起六个月内，又在中国就相同主题提出专利申请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照相互承认优先权的原则，可以享有优先权。申请人自发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请之日起十二个月内，又向国务院专利行政部门就相同主题提出专利申请的，可以享有优先权。专利优先权的概念-专利实施细则第十一条 除专利法第二十八条和第四十二条规定的情形外，专利法所称申请日，有优先权的，指优先权日。本细则所称申请日，除另有规定的外，是指专利法第二十八条规定的申请日。专利法：第二十八条 国务院专利行政部门收到专利申请文件之日为申请日。如果申请文件是邮寄的，以寄出的邮戳日为申请日。专利法：第四十二条 发明专利权的期限为二十年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为十年，均自申请日起计算。专利优先权的概念-专利实施细则第三十二条 申请人在一件专利申请中，可以要求一项或者多项优先权；要求多项优先权的，该申请的优先权期限从最早的优先权日起计算。申请人要求本国优先权，在先申请是发明专利申请的，可以就相同主题提出发明或者实用新型专利申请；在先申请是实用新型专利申请的，可以就相同主题提出实用新型或者发明专利申请。但是，提出后一申请时，在先申请的主题有下列情形之一的，不得作为要求本国优先权的基础：(一)已经要求外国优先权或者本国优先权的；(二)已经被授予专利权的；(三)属于按照规定提出的分案申请的。？申请人要求本国优先权的，其在先申请自后一申请提出之日起即视为撤回。专利优先权的概念-专利实施细则第一百零三条 国际申请的申请人应当在专利合作条约第二条所称的优先权日(本章简称优先权日)起30个月内，向国务院专利行政部门办理进入中国国家阶段的手续；申请人未在该期限内办理该手续的，在缴纳宽限费后，可以在自优先权日起32个月内办理进入中国国家阶段的手续。专利优先权的概念-专利审查指南初步审查时，审查优先权时，如果发现专利局已经对在先申请发出授予专利权通知书和办理登记手续通知书，并且申请人已经办理了登记手续的，审查员应当针对在后申请发出视为未要求优先权通知书。初步审查中，审查员只审查在后申请与在先申请的主题是否明显不相关，不审查在后申请与在先申请的实质内容是否一致。当其申请的主题明显不相关时，审查员应当发出视为未要求优先权通知书。专利优先权的概念-专利审查指南 视为撤回在先申请的程序 申请人要求本国优先权的，其在先申请自在后申请提出之日起即视为撤回。申请人要求本国优先权，经初步审查认为符合规定的，审查员应当对在先申请发出视为撤回通知书。申请人要求两项以上本国优先权，经初步审查认为符合规定的，审查员应当针对相应的在先申请，发出视为撤回通知书。被视为撤回的在先申请不得请求恢复。专利优先权的概念-专利审查指南（）作为要求优先权的基础的在先申请是否涉及与要求优先权的在后申请相同的主题：进行上述第（）项核实，即判断在后申请中各项权利要求所述的技术方案是否清楚地记载在上述在先申请的文件（说明书和权利要求书，不包括摘要）中。为此，审查员应当把在先申请作为一个整体进行分析研究，只要在先申请文件清楚地记载了在后申请权利要求所述的技术方案，就应当认定该在先申请与在后申请涉及相同的主题。审查员不得以在先申请的权利要求书中没有包含该技术方案为理由，而拒绝给予优先权。所谓清楚地记载，并不要求在叙述方式上完全一致，只要阐明了申请的权利要求所述的技术方案即可。但是，如果在先申请对上述技术方案中某一或者某些技术特征只作了笼统或者含糊的阐述，甚至仅仅只有暗示，而要求优先权的申请增加了对这一或者这些技术特征的详细叙述，以致于所属技术领域的技术人员认为该技术方案不能从在先申请中直接和毫无疑义地得出，则该在先申请不能作为在后申请要求优先权的基础。专利优先权的概念-专利审查指南由于对在先申请中的发明作进一步的改进或者完善，申请人在其在后申请中，可能会增加在先申请中没有的技术方案。在这种情况下，审查员在核实优先权时，不能以在后申请增加内容为理由断定优先权要求不成立，而应当对在后申请中被在先申请清楚记载过的相同主题给予优先权，即给予部分优先权。具体地说，在在后申请中，其技术方案已在在先申请中清楚记载的权利要求可以享有优先权；而其技术方案未在在先申请中记载的权利要求则不能享有优先权，应当视为是在在后申请的申请日提出的。就整个申请而言，这种情况称为部分优先权，即该申请的部分主题享有优先权，也就是说部分权利要求所限定的技术方案享有优先权。外国优先权CONTENTSCONTENTS外国优先权的作用例如，中国在后申请中，记载了两个技术方案和，其中，是在法国首次申请中记载的，是在德国首次申请中记载的，两者都是在中国在后申请之日以前十二个月内分别在法国和德国提出的，在这种情况下，中国在后申请就可以享有多项优先权，即享有法国的优先权日，享有德国的优先权日。如果上述的和是两个可供选择的技术方案，申请人用“或”结构将和记载在中国在后申请的一项权利要求中，则中国在后申请同样可以享有多项优先权，即有不同的优先权日。但是，如果中国在后申请记载的一项技术方案是由两件或者两件以上外国首次申请中分别记载的不同技术特征组合成的，则不能享有优先权。例如，中国在后申请中记载的一项技术方案是由一件外国首次申请中记载的特征和另一件外国首次申请中记载的特征组合而成的，而包含特征和的技术方案未在上述两件外国首次申请中记载，则中国在后申请就不能享有以此两件外国首次申请为基础的外国优先权。案例分析例如，中国在后申请中，记载了两个技术方案和，其中，是在法国首次申请中记载的，是在德国首次申请中记载的，两者都是在中国在后申请之日以前十二个月内分别在法国和德国提出的，在这种情况下，中国在后申请就可以享有多项优先权，即享有法国的优先权日，享有德国的优先权日。如果上述的和是两个可供选择的技术方案，申请人用“或”结构将和记载在中国在后申请的一项权利要求中，则中国在后申请同样可以享有多项优先权，即有不同的优先权日。但是，如果中国在后申请记载的一项技术方案是由两件或者两件以上外国首次申请中分别记载的不同技术特征组合成的，则不能享有优先权。例如，中国在后申请中记载的一项技术方案是由一件外国首次申请中记载的特征和另一件外国首次申请中记载的特征组合而成的，而包含特征和的技术方案未在上述两件外国首次申请中记载，则中国在后申请就不能享有以此两件外国首次申请为基础的外国优先权。案例分析例如中国在后申请中除记载了外国首次申请的技术方案外，还记载了对该技术方案进一步改进或者完善的新技术方案，如增加了反映说明书中新增实施方式或实施例的从属权利要求，或者增加了符合单一性的独立权利要求，在这种情况下，审查员不得以中国在后申请的权利要求书中增加的技术方案未在外国首次申请中记载为理由，拒绝给予优先权，或者将其驳回，而应当对于该中国在后申请中所要求的与外国首次申请中相同主题的发明创造给予优先权，有效日期为外国首次申请的申请日，即优先权日，其余的则以中国在后申请之日为申请日。该中国在后申请中有部分技术方案享有外国优先权，故称为外国部分优先权。案例分析例如，中国在后申请中，记载了两个技术方案和，其中，是在法国首次申请中记载的，是在德国首次申请中记载的，两者都是在中国在后申请之日以前十二个月内分别在法国和德国提出的，在这种情况下，中国在后申请就可以享有多项优先权，即享有法国的优先权日，享有德国的优先权日。如果上述的和是两个可供选择的技术方案，申请人用“或”结构将和记载在中国在后申请的一项权利要求中，则中国在后申请同样可以享有多项优先权，即有不同的优先权日。但是，如果中国在后申请记载的一项技术方案是由两件或者两件以上外国首次申请中分别记载的不同技术特征组合成的，则不能享有优先权。例如，中国在后申请中记载的一项技术方案是由一件外国首次申请中记载的特征和另一件外国首次申请中记载的特征组合而成的，而包含特征和的技术方案未在上述两件外国首次申请中记载，则中国在后申请就不能享有以此两件外国首次申请为基础的外国优先权。国内优先权CONTENTSCONTENTS本国优先权的作用（1）在符合单一性要求的条件下，申请人可以通过要求本国优先权，将若干在先申请合并到一份在后申请中，从而减少以后需要缴纳的专利年费，达到节约开支的目的。（2）申请人可以在优先权期限内实现发明和实用新型专利申请的互相转换。（3）申请人可以利用本国优先权制度延长保护期限。即便没有上述需要，申请人也可以在首次申请后，在优先权期限届满前，重新提出一个与首次申请完全一致的申请，要求首次申请的优先权，从而起到将其专利权的保护期限延长一年的作用。本国优先权的作用（4）可以挽救视为撤回的发明或实用新型专利申请：根据专利法的有关规定，申请人提交的专利申请，应该在两个月内缴纳申请费用，如果申请人没有在规定时间内缴纳，就被视为撤回，或者申请人没有在规定的时间内回答审查意见或者进行补正，该申请也将被视为撤回；如果申请人想恢复权利，必须办理恢复手续，缴纳恢复手续费1000元，这对申请人为自然人的来说，是一笔不小的开支。而利用本国优先权制度，该视为撤回的申请就可以得到补救，只需缴纳优先权费即可。（5）补充权利要求（说明书记载，但原权利要求并未撰写上）多方位挖掘可获得保护的主题，尽可能要求保护所有可能获得专利保护的技术主题。在先申请可能由于种种原因，权利要求书撰写得不够全面，在后申请在撰写的过程中应当多方位地寻找可受保护的主题，以使得过要求优先权的方式，达到弥补在先申请撰写缺陷，完善和拓展保护主题的目的。本国优先权的作用（6）补充说明书，克服公开不充分的问题：在实践中有时候会遇到这种情况，案子交到专利局了，发现附图差一张，这种缺陷不能靠补正克服（补一张图可能会造成超出原申请文件的保护范围），现在这案子可能会因为公开不充分被驳回，这时候可以重新递交一篇，并且请求优先权，这样能保留申请日，并且不会因为之前的案子公开了，导致技术在未受保护的情况下曝光。同样的，之前的案子被驳回了，也可以用这种方式来克服之前的缺陷。不过这种一般是针对公开不充分之类的缺陷。需要注意的是：一种说法认为，利用本国优先权可以达到补充和完善首次申请的目的。对此应该避免产生混淆，要求本国优先权的在后专利申请中，申请人的确可以增加、补充首次申请中所不包括的内容，但是，如果要求保护含有新增加内容的技术方案，也就是在某项权利要求中写入新增加的技术特征，则该项权利要求不能享受优先权，只能以实际申请日为准。所以，当我们说利用本国优先权可以补充完善首次申请时，其意义仅仅在于允许在后申请的说明书中写入新的内容。（增加实验数据以及克服公开不充分的问题）案例分析 （）一件中国在后申请中记载了多个技术方案。例如，记载了、和三个方案，它们分别在三件中国首次申请中记载过，则该中国在后申请可以要求多项优先权，即、分别以其中国首次申请的申请日为优先权日。（）一件中国在后申请中记载了技术方案和实施例、，其中只有在中国首次申请中记载过，则该中国在后申请中可以享有本国优先权，其余则不能享有本国优先权。案例分析（）一件中国在后申请中记载了技术方案和实施例、。技术方案和实施例已经记载在中国首次申请中，则在后申请中技术方案和实施例可以享有本国优先权，实施例则不能享有本国优先权。应当指出，本款情形在技术方案要求保护的范围仅靠实施例支持是不够的时候，申请人为了使方案得到支持，可以补充实施例。但是，如果在中国在后申请提出时已经是现有技术，则应当删除，并将限制在由支持的范围内。案例分析 （）继中国首次申请和在后申请之后，申请人又提出第二件在后申请。中国首次申请中仅记载了技术方案；第一件在后申请中记载了技术方案和，其中已享有中国首次申请的优先权；第二件在后申请记载了技术方案、和。对第二件在后申请来说，其中方案可以要求第一件在后申请的优先权；对于方案，由于该第一件在后申请中方案已享有优先权，因而不能再要求第一件在后申请的优先权，但还可要求中国首次申请的优先权。本国优先权的误区业内一些代理人认为，在后申请通过本国优先权制度可以基于在先申请进行涉及新颖性、创造性内容的补充完善。这种认识是十分有害的。例如有人撰文道：由于文献资料检索手段、语言、经费、时间等方面的限制，申请人经常对自己的发明创造的新颖性、创造性没有很大的把握，不知道到底是否该申请专利，担心不能被授权反而造成自己技术的公开。而利用上述的本国优先权制度，则可以先提交一份初步申请取得申请日，使别人的公开不会影响自己已经取得的成果的新颖性和创造性，然后改进技术进一步提高其新颖性和创造性。在具备条件时可以再提交一份申请，并要求在先申请的优先权；如果因为种种原因而在12个月之内不能提高其新颖性和创造性，达不到专利性的要求，则还可以撤回在先申请，避免其技术的公开。该文章认为：这是优先权制度的最大优点。其他问题CONTENTSCONTENTS优先权与申请人关系对国外优先权的在后申请人：要求优先权的在后申请的申请人与在先申请文件副本中记载的申请人应当一致，或者是在先申请文件副本中记载的申请人之一。对国内优先权在后申请人：要求优先权的在后申请的申请人与在先申请中记载的申请人应当一致；撤回问题申请人要求本国优先权，经初步审查认为符合规定的，审查员应当对在先申请发出视为撤回通知书。申请人要求两项以上本国优先权，经初步审查认为符合规定的，审查员应当针对相应的在先申请，发出视为撤回通知书。被视为撤回的在先申请不得请求恢复。存不存在实质审查时发现不具备优先权，但是初审时把在先申请撤回了如何撰写在先申请和在后申请在先申请：可以乱但是要全 在后申请：对在先申请的权利要求的再调整和对说明书的适当补充视为撤回v我国专利法实施细则第三十二条第三款规定了申请人要求本国优先权的,其在先申请自后一申请提出之日起即视为撤回,即我国法律明确规定了在先申请的视撤制度。但是对要求外国优先权的申请就没有此项规定,导致了针对要求本国优先权与要求外国优先权的审查标准不一致,甚至导致通过不同的申请途径带来了不同的法律效果,已经严重地损害了本国申请人的利益。