工时、加班类劳动争议处理技巧.docx

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通过学习本课程，你将能够：
● 掌握预防工时、加班类劳资纠纷的方法；
● 了解值班类人员劳动争议的处理方法。

工时、加班类劳动争议处理技巧
在工时、加班类劳动争议中，占比例较大的是解雇纠纷和工资争议。其中，在解雇纠纷中，最常见的是关于解雇、解除合同，以及引起解雇是否合法的相关补偿和赔偿；在工资争议中，最常见的是加班问题。
一、案例分析

【案例】
由加班引起的劳动争议
陈凡，1948年10月13日出生。2007年4月，陈凡到北京某软件技术开发公司工作，担任该公司夜间的值勤工作，双方签订了劳务聘用协议。
协议中规定陈凡的工作时间为：周一至周六每天下午17：30至次日上午8：30，周日休息。周一至周六夜间可以休息、睡觉，公司提供值班间，内有电视机、床等物件。
协议中规定陈凡的工作内容为：第一，检查下班后各办公室卫生、安全状况，检查电灯、电器是否关闭，门窗是否锁紧；第二，夜间办公室的值班工作，确保财产物品的安全；第三，接待下班后及周六来访的客人，接听夜间电话；第四，打扫楼层卫生，保证上班前清洁的卫生状况。劳动报酬为每月工资1800元整。
2008年4月，双方续订了劳务聘用协议，每月劳动报酬调整为2000元整，其他维持不变。2009年1月，软件公司以陈凡表现不佳、在公司内部散布谣言影响其他员工为由，解除了劳务聘用协议。
2009年6月，陈凡向仲裁院提起申诉，要求公司：第一，支付其2007年4月至2009年1月每天超时的加班工资及双休日、法定节假日的加班工资；第二，支付违法解除劳动合同的赔偿金；第三，补缴2007年4月至2009年1月的社会保险。

上述案件中的核心问题就是加班。企业在处理与值班人员劳动争议时，一定要确定企业与员工的关系，掌握相应的司法口径，弄清协议的约定。
1.确定企业与员工的关系
解雇赔偿只存在于企业与员工是劳动关系时，劳动关系取决于工作时间、工作内容、上下级管理、劳动者主体的合法性四个条件。
在上述案例中，工作时间、工作内容、上下级管理都符合属于劳动关系，而2008年10月13日陈凡60岁，达到法定退休年龄，所以这一天以前陈凡与公司属于劳动关系，这一天之后陈凡与公司属于劳务关系。劳务关系不涉及经济赔偿问题，可以通过《民法》来解决，但《民法》中对赔偿问题没有明确规定，且双方的聘用协议中也未提及“公司提前解除聘用协议要支付违约金”，所以陈凡得不到解雇赔偿。
对于2007年4月至2008年10月的社会保险，公司有义务补交，而社会保险能否补交要看各地的规定，有些地方在退休时不允许补交，且如果补交，公司和个人都需承担补交额。所以陈凡的社会保险请求双方可以私下调解。
对于加班问题，2007年4月至2008年10月13日，这段时间的加班问题适用于《劳动合同法》，法律中工资问题的诉讼时效是从离职之日起一年，陈凡对这一时段的加班工资诉讼时效没过，可以提及诉讼；2008年10月13日至2009年1月这段时间，陈凡已与公司无劳动关系，适用《民法》，《民法》强调双方的契约，陈凡与公司的协议中已明确规定了工作时间和工资额，所以这个时段的上班时间是合法的。
2.掌握相对应的司法口径
值班概念在司法解释中的界定有两个司法口径：一是劳动者从事非本职工作，如法定节假日内，员工因消防或保安等的需要而去单位工作；二是劳动者从事本职工作，但在工作过程中可以休息，如上夜班时可以睡觉等。
上述案例中，陈凡的工作时间是下午5点到第二天早上8点半，在这段时间内，他是一边工作一边自由安排休息时间，如睡觉、吃饭、看电视等，这些在正常的加班过程中是不被允许的，所以陈凡的这段时间上班并不是加班，而是值班。
值班员工不能领取加班费，但是可以领取值班补贴。因此陈凡的第一条关于加班工资的请求不符合司法解释。
3.明确协议中的约定
双方签订协议时，公司已明确规定了陈凡的工作内容、工资报酬等问题，并约定在工作过程中可以休息，因此陈凡无权要求经济赔偿，只能要求公司支付值班补贴。但公司已经将补贴以过年费、福利费的形式打到了陈凡的工资卡内，因此最后公司获胜毋容置疑。
上述案例从另一方面反映出了一些问题，如加班问题、公司与员工的沟通解释问题。如果陈凡全面了解法律和公司的政策，或者签订协议之初公司能把这些问题解释清楚那么发生劳动争议的概率将会大大降低。

二、预防措施
为预防工时、加班类劳动争议的发生，需要注意下面几点：
1.灵活设计工作时间
 标准工时制＋加班审批＋绩效考核
法律规定的标准工时是：劳动者每天的工作时间不超过8小时，每周工作时间不超过40小时，且每周至少有一天的休息日。在标准工时内，员工星期六上班无需支付加班费。企业在规定工时时，要把制度做好，并与员工有效地沟通，从而避免相应的劳动争议。
为了保证员工在标准工时内完成相应的工作额度，不降低工作效率，企业还需制定一个严格的加班审批、绩效考核制度。将加班审批制度与标准工时配套使用，既可以让公司掌握主动权，又可以在发生劳动争议时将举证责任转移给对方。
加班审批主要解决两个问题，一是员工想要加班必须得到管理者的审批，二是管理者可以根据实际情况确定是否有加班的必要，没有必要加班，管理者可以拒绝批准。
企业可以配套做一个绩效考核制度，如果员工在标准工时内不能完成规定业绩，那么绩效奖金会受到影响，多次完不成业绩，公司可以以“不胜任”为由来进行相应处理。
另外，员工出差期间遇到需要加班的特殊情况，仍需要得到公司的审批，以免引起加班纠纷。企业应该告诉员工三点：一是法律没有规定在外地出差就不能休息，二是出差期间和正常的工作时间一样，下班也可以休息，三是加班工作时间必须由公司安排，事先得到公司的批准。为了体恤员工出差的辛苦，公司可以给予适当出差补贴，但绝不能作为加班处理。

【案例】
由篡改工作时间引起的劳动争议
某家工厂距市区较远，为了方便员工上班，公司派厂车接送。公司规定的上班时间是9点，一般情况下员工只要在7:30厂车发车前坐上就不会迟到，但遇到交通问题，员工不能准时上班打卡，就会出现迟到现象。
出于人性化考虑，公司将打卡机移到了厂车上，并规定7:30不到厂车打卡，将视为迟到。
规定一出台便引起员工的强烈抗议，员工认为这种做法变相地将自己的工作时间（考勤时间）提前了1.5小时。

上述案例中，不严谨的制度设定会激起双方的矛盾，因此企业要控制加班的风险，就一定要注重制度的制定。企业可以换为另外一种制度，考勤时间不变，凡是坐厂车因交通问题导致迟到的员工都可以免于处罚，但需要厂车提供堵车证明，并详细记录厂车上的人员名单；未坐厂车且迟到的，按照正常的迟到制度进行处罚。
 不定时工时制＋工作汇报＋考核工资
有些岗位设置需要采用不定时工时，如从事高管、销售、外贸、质检等工作的人员，可以在结合公司制度的前提下，根据各自的工作需要灵活安排工作时间。
采用不定时工时的工作无加班费。通常不定时工时的工作薪资有一部分属于绩效工资，而绩效工资中包含与个人业绩相应的激励和补偿。同时，采用不定时工时，要按照法定的程序来实施。
另外，为了避免采用不定时工时的员工出现业绩下滑或业绩为零的情况，企业在管理上需要配套使用一些制度。

【案例】
不定时工时的漏洞
一家日资企业，在欧美、日本的业绩都很好，但到了中国后业绩一直原地踏步。
经了解后，企业发现原因所在：第一，在中国市场的所有销售员工都采用的是不定时工时；第二，员工底薪过高、提成过低；第三，绩效考核不明确，只有业绩奖励标准，没有处罚标准；第四，员工与公司签订的都是无固定期限劳动合同。此外，最关键的是没有界定什么情况下是不胜任。

针对案例中的情况，可以制定两个配套的条款进行解决：
第一，工作汇报。规定采用不定时工时的员工在某些特定时间按时到公司开会，并每周提交一份详细的工作报表，告知其现在负责的业务内容、进度等。对于某些不按时向公司提交工作报告的员工，企业要制定相应的责罚措施。此外，还要用绩效对员工进行考核，绩效工资与业绩、工作汇报、工作成果是挂钩的。
第二，对于不能胜任本职工作的员工企业有权调岗或进行培训，如果经过调岗、培训后仍不能胜任工作，企业可以对其做出解聘。
只有把不定时工时与工作汇报、绩效考核等制度相结合，企业才能有效地预防工时类劳动争议的发生。不管是从个人发展角度来看，还是从法律、管理角度来看，员工和企业都应该灵活运用不定时工时制度。
 综合计算工时制
在不同的时间段内，公司的业务量不同，需要的劳动资源也不一致，比较适合综合计算工时。比如，冰淇淋行业，在夏天需要员工加班，按标准工时计算公司将要支付大笔加班费；冬天业务少，不需要员工干太多工作，按标准工时计算，公司仍要支付一笔费用，从而导致工资成本打量增加。
为了有效节省成本，特殊行业可以去劳动局报批综合计算工时。平时不算加班工资，等到了一个周期之后再综合计算工时，根据平均数进行调休。只有企业向员工解释清楚，让员工理解认可，才会避免因工时引发劳动争议。
2.严格控制加班风险
针对工时、加班的劳动争议，要严格控制加班风险。企业需要做一个专业化、精细化的设计，从而有效避免和预防与员工发生的争议。
针对工时、加班的劳动争议，企业要严格控制加班风险，需要掌握以下思路：
第一，建立健全工时管理、假期管理、加班管理制度。
第二，尽量安排休息日加班，以调休替代支付加班工资。
第三，加班工资计算基数及加班工资的控制——约定为主。对加班工资基数以约定为主，同时要因地制宜，加班工资基数要按照双方劳动合同约定的工资计算，不能根据员工的实际工资额计算，公司可以采用调高年终奖、降低月基本工资的方法控制加班基数。为了避免发生因加班工资基数引起的争议，企业最好直接对加班工资做一个约定。
第四，风险高的业务外包。企业要求员工大量加班，按照我国法律规定，每个月加班超过36个小时，就会引发新问题，因此，对于短期、周期性的工作，最好的方式就是外包出去，从而使企业的预算和风险都成为可控因素。
第五，举证责任与时效的控制。企业在涉及加班类争议纠纷时，一定要及时控制加班的考勤记录与工资支付的明细单，它们是官司能否获胜的有力证据。
针对加班工资的争议有些地方对举证已有一些具体界定，如两年之内的企业举证，两年之前的员工举证等。
需要注意的是，关于时效，法律已明确规定：对工资的诉讼时效是从离职之日起一年。在这之前的追诉保护期，各地有不同的界定。