破解“商事通则”立法迷局的开放式新进路.doc

破解“商事通则”立法迷局的开放式新进路
官欣荣  华南理工大学  副教授

上传时间:2011-3-28
浏览次数:2262
字体大小：大 中 小

关键词: 商事通则；比较；开放；包容；民主立法
内容提要: 制定“商事通则”是继“民法通则”之后的又一次“法律革命”，当下该如何从学术话语转向立法作业，无疑是一个亟待解决的问题。应以一种开放式的立法进路破解“商事通则”制定之困局：首先，以比较法的目光把握国外商事立法的改革趋势，增强出台“商事通则”的紧迫感、使命感；其次，以包容的精神吸收外来优秀成果，如借鉴美国商法典立法技术上的“卢氏起草风格”和新兴市场国家商法典现代化的立法内容；最后，组成开明、民主的预备立法作业共同体，尽快将其纳入人大立法议程，满足我国商事法律适用的需要。

      所谓“商事通则”是指商法学界酝酿制定的一部有关商法适用一般性规则的相当于《民法通则》之类的国家基本法律文件，它将对其他已有的商事单行法未曾规定而又非常必要的商事领域的一般原则和制度进行规定（如商法原则、商法适用、商法时效、商人标准、商事登记、商事代理、商事账簿、商号及商誉、营业及转让等），但又不是各个商事单行法（如《公司法》、《保险法》、《证券法》、《合伙企业法》、《独资企业法》）的“总汇编”；而且它将对目前商法领域已有法律规定不足的一些制度进行补充规定。 [1]那么，如何将制定“商事通则”的学术话语 [2]尽快纳入我国立法规划的议事日程？在全球化的视野下如何应对商事立法模式的改革难题？“商事通则”的条文设计应遵循哪些商事交易的规律，怎样充分满足司法适用的需求？组织起草工作又该如何展开？诸如此类的问题使得“商事通则”的立法作业困难重重，为破解我国“商事通则”立法迷局，笔者试以一种“开放式”的进路在此作一探讨，冀望推动“商事通则”立法早日“动工”。
    一、以比较法的视野把握商事立法的改革动向，探寻适合我国本土的商法发展之路，增强出台“商事通则”的紧迫感、使命感
    随着当今世界经济的多元化、外向型发展，任何国家和地区的商事活动都不可能游离于其外，由此决定了一国的商事立法不能自我封闭而是在对外开放中寻求自我发展之路。纵观世界，在私法发展史上，自19世纪民商分立体制确立以来，备受民商合一思潮和立法实践的挑战，1865年魁北克省在其民法典中对某些商事内容作了规定，开了民商合一立法之先河，1881年瑞士制定了囊括民事规范与商事规范的债法典，荷兰从1934年起实现了民法与商法实质上的统一，规定商法典的条款适用于所有的人，意大利1942年民法典亦包括了民法与商法的内容，自兹民商分立还是合一，孰优孰劣，难分高低。从20世纪90年代起到21世纪，世界上有以下两种立法潮流值得注意。
    一种潮流是完全独立化的商法典运动。如在东欧剧变、苏联解体后社会主义法系中的大多数国家如格鲁吉亚、保加利亚、捷克斯洛伐克（后分立为捷克、斯洛伐克）、阿尔巴尼亚、波兰、匈牙利、罗马尼亚等，为适应转轨经济的市场发展急需，在民法之外纷纷颁布了独立的商法典，汇成一股强大的商法现代化改革潮流。 [3]特别是处于波罗的海沿岸的国家爱沙尼亚，在德国的技术合作局（GTZ）的帮助下，于1995年9月1日颁行了《爱沙尼亚商法典》，有效地推动了该国的经济改革，2006年1月1日又实施了商法修订案，对公司制度部分（管理层的责任、薪酬、私人有限公司的股份质押）作了一些创新。 [4]
    而另一个经济较活跃的波罗的海沿岸国家拉脱维亚曾有汉萨同盟的传统，位于首都里加的“罗兰德”塑像被视为商业保护神，代表了司法公正、城市自由和独立。拉脱维亚1991年正式独立后，在颁布一系列单行法的基础上（如1991年1月23日颁布“有限责任公司法”;1991年2月5日颁布“合伙法”;1991年11月5日颁布“外国投资法”;1995年8月23日颁布“票据法”），于2000年4月13日的议会上通过了独立的商法典，自2002年1月1日起正式实施。该法典共有379个条文，分为商事行为通则和商人两大篇。第一篇对商人和商事行为作了一般界定，强调了营业的报酬性和风险性，对商事登记、商号、代理等作了规定；第二篇对商自然人、商合伙（有限合伙）、资本公司等作了规定，极大地适应了该国向市场经济转型之需求。
    再看越南，为了推进社会主义取向的由市场驱动的经济改革，早在1997年5月10日颁布了商法典，该法典基本承袭了法国商行为主义立法模式，又添加了许多关于“特许经营”、“商品展销”规制的现代内容，颇具特色；而且为了迎合加入世贸组织和与国际接轨的需要，2005年6月14日越南对商法典作了进一步修订，特别强调了其修改是根据1992年《宪法》第103条和第106条而为，表明其立法位阶与民法“平起平坐”，是作为市场经济基本法来对待。
    此外，非洲加纳的商法改革也引人注目。早在2002年就由司法部牵头开始酝酿商法制定计划，并集中于破产、知识产权和非政府组织等方面的重大革新，加大私营经济领域中的反腐败力度。2006年颁布的商法守则（Ghana Business Code）是依据联合国全球公约十项原则而制定，力求将加纳的商业活动融入世界商业活动并使其在劳动标准、人权、反腐败和商业活动上的可持续性发展达到国际标准。2008年4月1日加纳又成立了商法改革专家委员会（Committee of Experts onBusiness Law Reform)，委员会主席Date Baah大法官宣称，提供并维持一个为私人企业在对投资及其他经济事宜作出自主决策时所必需的法律框架，这对于该国经济增长和发展来说至关重要。政府干预应当在促进企业运营和管制之间取得恰当的平衡，委员会成员为修缮商业法律基础和提供高质量的立法产品各尽其能，向政府提供意见。 [5]实践证明，加纳的商法改革比较成功，根据世界银行、国际金融公司（IFC)2009年的报告，在过去3年，加纳在注册登记、财产保护、投资等方面有显著改善，成为世界上商业环境最便利的国家之一，名冠西非之首。 [6]
    最后把目光投向横跨欧亚的具有伊斯兰教传统的土耳其。作为世界“十大新兴市场国家”之一，土耳其为了实现其2050年成为第12大经济强国的目标，也进行了“脱亚入欧”进程中的“新商法改革”。土耳其于2008年成立了一个委员会筹划新的商法典草案（Draft of the new TurkishCommercial Code)，该草案由企业法、公司法、证券法、运输法、海商法和保险法六章组成，其中将运输法单列一章为一大亮点。新的商法典总的精神及主要规则是向瑞士法和欧盟法看齐，目标是建立公平竞争、信用至上的市场秩序，奠定以透明度和信息化为特征的现代社会的法制基础，提供公司治理的原则，确立一般公认的会计和审计标准以及实现股东民主。 [7]
    另一种潮流是有限度的私法统一。在拉美国家，受葡萄牙、西班牙殖民政治和文化的影响，南美洲诸国如巴西、阿根廷、乌拉圭都颁布独立的商法典，但以巴西为首的拉美国家进入21世纪后“让美洲发现自己”（乌拉圭小说家加莱亚诺之语）的声音日涨，掀起了努力摆脱葡萄牙、西班牙民商分立的立法传统，向意大利私法统一立法模式靠拢的修法运动。例如，巴西2002年1月10日通过了新民法典（2006年2月16日又作了最新修改），专设第二编用来规定企业法，将企业主的规定、商业企业登记、名称、账簿及商业抵押等以前在商法典中规定的内容并入民法典中。 [8]阿根廷、智利也提出了重新编纂商法、将其合并到民法中的草案、计划。但值得注意的是，即便如此，拉美国家也并没有去追求私法的完全统一，如巴西商法典的第二部分海商法，以及没有被新民法典废除的所有关于商人、商业公司和商行为的法律都保留了下来，破产、票据的部分也得以维持。
    在日本，为顺应20世纪晚期以来国际上的民法典修订潮流，成立了民法修订研讨委员会，着手民法总则和债权法的修改，将传统民法作为“人与人的法”扩大到“商人与消费者的法”，将商行为法总则的大部分内容、买卖法的部分内容纳入民法（债权法）中。不过，民法修订研讨委员会的担当者认为，日本有百年商法历史，不可能轻易将商人交易的全部内容都纳入民法典，更不可能像荷兰那样将所有商法的规则统统编入民法典。 [9]
    上述国外商事立法改革的动向带给我们的启示很多。我国改革开放以来颁行的“民法通则”和商事单行法，从立法体制上看是选择了形式上的民商合一，在司法审判上也采用了“大民事”的裁判体制。 [10]在笔者看来，此种大民事法制格局在私权解放上起到过一定的历史作用，但随着市场经济的深入发展却显得越来越捉襟见肘。首先，私法一元化的法制格局不利于我国新兴市场经济条件下商事纠纷的妥善处理，如在一起保管纠纷案中，由于我国缺乏“凡商事必取酬”的一般原则和商法规则，法官仅能在“大民事”思维下找法、用法，因而难免出现“合法不合理”、“有功不受禄”的“错判”。 [11]其次，巴西、日本有限度的私法统一改革模式也不符合我国国情，因为我国几千年来没有经历商法意识的洗礼，我们遇到的问题不是民商合一的共同属性强调不够，需要立法上谋求适用规则的统一（如将民商事合同统摄于债权法中，其实我国实行民商合一的合同法已经做到了），而是商法独立的、特有的原理和规则挖掘不深、发现不多，因而亟待从各单行法中抽象出更一般的商事规则， [12]并能填补现代商事活动总则性规定（如营业、商号、商事责任及追诉时效等）的“缺漏”。再次，一些新兴市场国家（包括越南等社会主义法系国家在内）推行的商法典改革中强调商法独立化、体系化的精神因其亲缘性、相似性、挑战性（要么存在意识形态传统的纽带联系，要么处于转轨经济的同一水平线上，要么面临振兴民族经济的共同挑战）具有特别重要的可移植性和可借鉴性价值，需要我们好好总结和深思，而这恰恰是以往我们偏重发达国家民商立法的研究所造成的疏忽之处。在比较法律经济学看来，全球化竞争日趋激烈，法律已经成为影响其成败的内生变量。降低交易成本、满足本土商业需求、改善投资环境、提升国际竞争力是“法律胜出”最重要、最实在的“硬道理”。特别是越南、土耳其、加纳等国的图强变法很大程度上是为了节约交易费用、提高市场运行效率、参与国际竞争而展开的，这也决定了我们更要以开放的姿态参与全球竞争、把握发展机遇，从优化我国商法环境（如简化并统一商事登记制度）、提高综合国力的目标出发， [13]推动商事法律体系的早日完善。最后，商法的发展究竟采何种立法模式取决于市场实践的需要和改革路径的抉择，其中对传统的依赖和变法的压力是影响商法走向的重要参数。国外私法的当代实践证明，千篇一律的立法模式已难复制，发现自我，摆脱模仿，“走自己的路”，此乃一国商法现代化改革的真谛。在笔者看来，在我国这样一个具有大陆法系传统的国度，偏重于形式理性的路径依赖有其合理之处， [14]但是一味追求商法典的鸿篇巨制，从现实性来看，的确有些不合时宜，而转向制订一部旨在为市场活动提供一般性规则、发挥“通、统、补”作用的商事通则，在立法策略上不能不说是一个较为明智的变通。此一方案的提出被证明是解开了民商合一还是分立的争论“死结”，赞同者也越来越多，其立法价值与实践意义不亚于当初《民法通则》的问世，是继“民法通则”之后的又一次“私法领域的法律革命”，也是自大清商律颁行一百多年后的伟大复兴。总之，百舸争流，不进则退，趁潮而出，才能满载而归。我们应增强“商事通则”立法作业的时代紧迫感和历史使命感，将其定位于调整市场经济的基本法，并作为商法的龙头法、一般法来对待，以满足日益复杂化的交易需求。
    二、以开放包容的学习精神吸收那些符合现代商事交易规律的外来文明成果，实现从立法技术到制度内容的创新
    商业无国界，商法重开放。正如施米托夫所言：“从实质上看，商法是或者至少应该是有理智的商人们的共识。这个法律部门相对来说不受政治和其他感情方面压力的影响。这也许就是为什么商法能够比其他法律能更加从容地面对惊涛骇浪，在瞬息万变的风浪中始终把握其航向的原因。” [15]我国“商事通则”的制定应谨遵“取法乎上，有容乃大”的训导，以开放包容的学习精神移植那些符合现代商事交易规律、反映经济发展要求的外来文明成果，既要对发达国家先进的立法技术、语言风格、交易规则予以借鉴，也要对新兴市场国家商法典现代化的合理成分做到兼容并蓄。
    首先，在立法技术上，1952年的《美国统一商法典》(UCC)作为一个开放的体系，最早采用了各编单独编号的方式。各编单独编号可以确保各编的相对自治，容易增加新条文而不影响全法典的编号，此一做法为1992年的《荷兰民法典》的立法者所效仿，他们放弃了将民法典当作相对封闭体系的观念，改为将其理解成一个开放的体系。这一容易被忽略的改变恰恰是一个动态的社会取代一个相对静止的社会的明证。 [16]另外，1994年的《国际商事合同通则》也采用了这种编号方式。我国立法习惯于从头至尾按序数编排，草拟“商事通则时不妨打破此一传统做法，在“商事通则”的总则、商主体、商行为、商业账簿等各篇中实行自治、单独编号，这看似是细节，实则更符合商法作为开放的制度体系日新月异、不断演进的规律。
    其次，在立法语言上，《美国统一商法典》根源于卢埃林对制定法解释之司法过程的现实主义理解，促使其以原则式的语言进行起草，并以政策、目的和理由来传达（法典用语的）含义，是现实主义法理学和彰显理由之技术的运用相得益彰的一篇杰作。 [17]我们在草拟“商事通则”的过程中，也可借鉴“卢氏起草风格”，使法条更有弹性和适应性。譬如，针对“商事通则”之基本原则的条文表述就大有用武之地，虽然大陆法系的法国、德国、日本的商法典中并无基本原则”之明文规定，但是，我国立法中都有此一惯例和传统，各商事单行法中针对其调整领域也都有原则规定，作为基本法律的“商事通则”应对各商事单行法中的原则规定作一归纳、提炼，对商事交易的普遍法则作一概括和总结，是必不可少的。因而“商事通则”运用卢氏语言风格起草促进交易迅捷、保障营业自由、适用外观主义等条款，可以起到锦上添花、相得益彰的作用。
    最后，在内容规定上，对于那些反映了资本市场交易规律的先进制度应大胆移植，主要包括：(1)移植发达国家商法典中代表了商法未来重心转移的一些规则。如《美国统一商法典》之所以被认为胜出法国、德国的商法典，在于其大大突出了金融法的地位，规定了信用证、投资证券、担保交易等内容； [18]联合国的一个法律专家小组在对《美国统一商法典》进行研究后指出，《美国统一商法典》作为一个基础可以适用于任何一个市场经济的国家，其第九篇（即担保篇）无疑代表了当今世界各国中最为现代化、最为合理和最为完整的担保制度。 [19]基于此，我国“商事通则”的制定应立足于商事活动（资本交易）的前沿，将查漏补缺与高瞻远瞩相统一，尽早移植相应制度以济本土之需，如我国《担保法》、《物权法》由于受民法思维的禁锢未解决好流质担保条款效力问题，我国“商事通则”制定时应考虑为商事交易领域的流质担保有条件地提供许可的制度空间；(2)对于新兴市场国家商法典中属于商法现代化的合理内核的内容也应参照、借鉴。在这方面，越南商法典有关特许经营的立法经验对我国有一定的参考价值。我国的商业特许经营自20世纪80年代末、90年代初传入后，特许体系数量和加盟店数量猛增，一举成为世界上特许体系最多的国家。但至今相关立法落后，2007年2月6日国务院发布了《商业特许经营管理条例》并于2007年5月1日起实施，但其立法位阶尚低，属于管理性法规。譬如，《商业特许经营管理条例》所规定的法律责任主要是违反管理性要求所应当承担的行政责任，对当事人应当承担的私法上的法律后果留有空白。进而言之，若商业特许经营合同中的特许方违反了《商业特许经营管理条例》中关于“两店一年”（即拥有至少2个直营店和经营时间超过1年）的规定，除了规定其接受行政处罚外，对于合同的私法效力如何未有明文规定，从而导致司法审判遭遇困惑。笔者建议，可学习越南的相关做法，将特许经营的规范提高到基本法律的高度，列入“商事通则”的“商行为篇”作出规定。针对不具备上述资质（即“两店一年”的要求）的市场主体以特许人身份签订特许经营合同，从事商业特许经营活动的，应明确规定该特许经营行为无效，以达整饬市场秩序之目的。 [20]
    总之，制定“商事通则”应该大胆参照、吸收外来商法的优秀成果，为己所用。在这方面长期扮演向外输出法律技术角色的法国树立了更好的榜样，近年来其在全球经济一体化大环境的压力下，也扬弃了以往那种相对自满、封闭的文明体姿态，注重对外界先进知识因素的吸收。“其法律上开放的精神带给我们的启迪，正如西方践行了几百年的市场规则下的法律技术的操作本性带给我们的启发一样深刻。” [21]那么，我们又有何理由不去力争超越、后来者居上呢？
    三、组建开明、民主的预备立法作业共同体，既要发挥立法官员、专家的主导作用，也要调动律师、商人及消费者代表等广泛参与、建言献策的积极性
    制定“商事通则”是自1984年8月中国经济法研究会召开成立大会谷牧同志（前国务院副总理、时任名誉会长）提出“要制定我国的商法，并让法学界充分研究论证”以来，商事立法进程中无法逾越的“卡夫丁”峡谷，是在我国市场经济转型时期，兼顾国情现实和立法资源的合理配置的一种务实选择，有不少文章就如何设计“商事通则”的框架与结构问题作了有益的构想。 [22]而且，中国商法学研究会2004年、2008年两次年会将此列为中心议题而集思广益地加以大规模研讨，由王保树教授倡导、中国商法学研究会牵头的《商事通则》立法调研与论证工作也已铺开，并曾于2008年8月底在上海召开了首期调研成果交流会，如此“行行重行行”表明制定“商事通则”的呼声受到理论界前所未有的高度重视，但在立法实践上仍是“一盘还没开始下的棋”。就具体的组织工作而言，按照对法典编纂委员会颇有研究的日本近代法学家穗积陈重的意见，立法中需要设置“准备委员”、“起案委员”、“审查委员”，并对其各自的任务范围进行分工，穗积博士这些独具慧眼的提议在当时的立法中并未被全盘接受，却道出了对于建立符合当代民主社会要求的法典编纂组织、程序而言，未雨绸缪是何等至关重要。无独有偶的是，在十分稀少的有关法典编纂组织的讨论中，徐国栋教授对我国第四次民法典起草的组织方法作了专门分析，他指出，该次民法典起草最民主地考虑到了避免起草委员职业单一的问题，实行教授、法官、立法官员的三结合制，三者的比例是6:1:2，力图实现学界、司法界与立法界的沟通。在徐国栋教授看来，这种大思路是正确的，但在细节上仍有可完善之处，在人员构成上法官、律师和公证人都应有适当比例。法官的思维较具体，有利于增强法的可操作性，律师的参与则有利于消除法律漏洞。 [23]
    的确，法律秩序的创造不应仅限于立法机关。近年来我们在专家学者立法上有所进展，勿庸置疑地提升了立法的质量标准，但民主科学的立法还应有最广泛性的讨论与吸纳专业性的意见。笔者认为，“商事通则”的制定更要注重组织工作的科学性，可着手组建起开明、民主的预备立法作业共同体（待时机成熟后正式成立起草小组），在其组成的成员中既要发挥立法官员、专家的主导作用，也要调动律师、商人及消费者代表等广泛参与、建言献策的积极性，以充分保障立法的公开、透明和民主。具体言之，包括：(1)应有资深望重的律师、法官、仲裁员加入进来，为解决商事交易中重要而棘手的法律问题贡献才智。对某些特定工商业的法律问题，具有直接经验及精通商务知识的法律实践者因身处前沿、深知制度冷暖而更有发言权，能表达时代呼声从而推动商法的务实性改革。(2）应有商会代表的参与，多倾听商人基层的声音。商事法律规范主要涉及商人之间的法律关系，保护的是商人的合法权益，而商会是商人之间的自治性经济组织，是商人意志表达的代言人和商人合法利益的维护者，因此商事立法者必然要与商会联系，听取商会的意见，这样的法律才能够受到商人的拥护，从而获得真正的实施。(3）应有消费者代表的参与。商法固然是商人权益保护之法，但也应与维护消费者权益统一起来。其实，商人的严格法律责任之规制很大程度上就是将法律的天平倾向消费者一边，因而消费者代表的声音、意见应在立法中得到反映。此外，可适当邀请国外著名的民商法专家充任顾问或利用因特网与之建立专门联系，以充分听取外脑智慧的意见和建议。如《波多黎各民法典》修订及改革委员会自1997年创设后与德国、阿根廷、巴西、加拿大、西班牙、墨西哥等国的一大群令人尊敬的法律家、学者、律师、议员和个人建立了广泛的联系，集思广益，获益匪浅。 [24]
    以上讨论的重心不在于为我国制定“商事通则”如何进行立法构造与具体设计提供系统而周密的施工图纸，而是在此语境下，对盘活全局的“开放式”立法进路作了若干诠解，以推动编纂“商事通则”的主张从一种学术呼吁尽早转向实际的立法作业。正如有学者指出的：“我们应以开放的心态打造‘商事通则’的理性架构。” [25]这是密切关涉建设中国特色社会主义法律体系的一件大事。笔者衷心期待在我国商事立法由分散走向统一的伟大拐点之际，全国人大立法机关早日将“商事通则”列入立法规划中，这当是服务民生之立法的应有之义。