工商行政调解分析及操作.doc

工商行政调解分析及操作

徐志雄

2011年1月1日《中华人民共和国人民调解法》(下称《人民调解法》)正式施行后,旨在通过便捷灵活、成本低廉方式定争止纷的社会纠纷大调解机制在我国得到正式确立和积极推崇。作为一个法律概念，大调解主要包括三种类型的调解，即人民调解、行政调解和司法调解。行政调解是指由行政机关主持组织开展的调解活动。其中，工商行政调解是指在工商行政管理机关主持下，以争议双方当事人自愿为基础，以国家法律、法规及政策为依据，以社会公德和惯例为参照，通过对争议双方的说服与劝导，促使双方当事人互让互谅、平等协商、达成协议，以解决有关争议而达成和解协议的活动。

一、工商行政调解的效用

从《消费者权益保护法》、《合同法》、《商标法》、《特殊标志管理条例》、《奥林匹克标志保护条例》和《中华人民共和国行政复议法实施条例》等法律法规的规定来看，依申请（请求）对相关争议纠纷进行行政调解，是工商行政管理部门应当履行的法律义务。毫无疑问，注重并着力做好工商行政调解工作有着重要的现实意义和作用：

（一）做好工商行政调解工作有益于构建和谐社会。《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》指出，要“完善矛盾纠纷排查调处工作制度，建立党和政府主导的维护群众权益机制，实现人民调解、行政调解、司法调解有机结合，把矛盾化解在基层、解决在萌芽状态”。成功的调解确实具有定纷止争、维护稳定、促进和谐的功效，它既能从事实上，也能从思想上、心理上较好地化解矛盾，解决纠纷。工商行政管理机关处于市场监管执法第一线，天天要和广大经营者、消费者打交道，经常碰到经营者和经营者之间、经营者和消费者之间、行政相对人和工商行政管理部门之间产生这样或那样的纠纷。根据法律规定，其中较多且十分常见的消费争议纠纷、合同争议纠纷、知识产权侵权纠纷等，工商行政管理部门都可以依职权进行调解。因此，工商行政管理可以通过及时有效的调解，将为数不少的消费争议纠纷、合同争议纠纷、知识产权侵权纠纷化解在基层、解决在萌芽状态，减缓、消除大量的社会个体之间存在的对抗，从而有助于完善社会管理、维护社会稳定、促进社会和谐。

（二）做好工商行政调解可以以快捷、低廉、尊重意思自治的方式解决当事人之间的冲突。首先，与各类诉讼程序相比，工商行政调解不需要烦琐的手续、漫长的程序和严格的质证，即时性也很强，无论是达成调解协议还是达不成调解协议而转到诉讼程序，效率都比较高。其次，工商行政调解作为政府服务职能的一种体现，能在很大程度上降低当事人解决纠纷的成本和风险。如当事人接受调解解决纠纷，则其花费与法院相对较高的诉讼费用、高昂的律师代理费相比要低廉得多。因此，从成本与收益上考虑，当事人可能更愿意选择成本较低的行政调解方式解决纠纷。此外，由于诉讼对证据和程序的要求都很高，而普通经营者、消费者平时并不具备较强的证据意识和程序意识，有理打不赢官司的情况还比较多见。而行政调解对证据和程序的要求并不很严格，主要是追求实体上的公平和争议双方的相互体谅妥协，在多数情况下，有理的一方并不会因证据或程序方面的缺失而吃亏。其次，工商行政调解尊重当事人的意思自治，以双方当事人参与为其必要条件，这既有利于当事人了解法律，也有利于减少后续的执行成本。

　　（三）做好工商行政调解可以树立工商行政管理机关良好的部门形象。做好行政调解工作既是工商行政管理部门的法律义务，也是工商行政管理部门的社会责任。如果行政调解工作做好了且做到位，则说明工商行政管理部门履行了职责，发挥了工商行政管理部门应有的作用。反过来，则说明工商行政管理怠于履行职责，行政不作为，部门形象就会大打折扣。事实上，通过做耐心、细致、全面、具体的行政调解工作，可以培养工商行政管理部门工作人员亲民、便民和为民的工作作风，发扬为人民群众服务的精神，并由此增强人民群众对工商行政管理部门的信任和好感，提高工商行政管理部门的执法权威，进一步建立与人民群众密切融洽、协调、信赖的关系。

二、工商行政调解的范畴

工商行政调解是一种具有法律意义的行政行为，其范畴必须由法律、行政法规或规章规定，而不能由工商行政管理部门自行或随意确定。从现行法律制度看，工商行政调解的范畴主要包括以下六个方面：

一）消费争议调解。《消费者权益保护法》第34条规定：“消费者和经营者发生消费权益争议的，可以通过下列途径解决：---（3）向有关行政部门申诉---。”如果消费者就消费权益纠纷向工商行政管理机关提起申诉，工商行政管理如何处理，国家工商总局制定的《工商行政管理机关受理消费者申诉暂行办法》（下称《暂行办法》）进行了细化和明确。《暂行办法》第7条规定：“工商行政管理机关在其职权范围内受理消费者申诉的案件属于民事争议的，实行调解制度。”到目前为止，工商行政管理部门争议处理的行政调解主要集中在消费争议方面。

（二）合同争议调解。《合同法》第127条规定：“工商行政管理部门和其他有关行政主管部门在各自的职权范围内，依照法律、行政法规的规定，对利用合同危害国家利益、社会公共利益的违法行为，负责监督处理---。”第128条则规定“当事人可以通过和解或者调解解决合同争议。”从这两条规定的内容来看，工商部门有权对合同行为实施监管，可以对合同争议进行调解。《江苏省合同监督管理办法》则明确规定：“工商行政管理机关可以根据当事人的申请，对合同争议进行调解。”

（三）商标侵权赔偿调解。《商标法》第53条规定：“有本法第五十二条所列侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的，由当事人协商解决；----，也可以请求工商行政管理部门处理。---。进行处理的工商行政管理部门根据当事人的请求，可以就侵犯商标专用权的赔偿数额进行调解；调解不成的，当事人可以依据《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。”由此可见，对因商标侵权引起的赔偿纠纷，工商行政管理机关可以依当事人申请进行调解。

（四）特殊标志侵权赔偿调解。《特殊标志管理条例》第17条规定：“特殊标志所有人或者使用人发现特殊标志所有权或者使用权被侵害时，可以向侵权人所在地或者侵权行为发生地县级以上人民政府工商行政管理部门投诉；也可以直接向人民法院起诉。工商行政管理部门受理特殊标志侵权案件投诉的，应当依特殊标志所有人的请求，就侵权的民事赔偿主持调解；调解不成的，特殊标志所有人可以向人民法院起诉。”

（五）奥林匹克标志侵权赔偿调解《奥林匹克标志保护条例》第10条规定：“未经奥林匹克标志权利人许可，为商业目的擅自使用奥林匹克标志，即侵犯奥林匹克标志专有权，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，奥林匹克标志权利人或者利害关系人可以向人民法院提起诉讼，也可以请求工商行政管理部门处理。---。进行处理的工商行政管理部门应当事人的请求，可以就侵犯奥林匹克标志专有权的赔偿数额进行调解；调解不成的，当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院提起诉讼。”

（六）行政复议调解。《中华人民共和国行政复议法实施条例》第五十条第一款规定：“有下列情形之一的，行政复议机关可以按照自愿、合法的原则进行调解：（一公民、法人或者其他组织对行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权作出的具体行政行为不服申请行政复议的；（二）当事人之间的行政赔偿或者行政补偿纠纷。”需要指出的事，和前五种类型调解不同的是，行政复议调解的双方当事人中的一方为被复议的工商行政管理部门，但调解的原则、方式、主要流程基本相同。

此外，《世界博览会标志保护条例》也规定，应当事人的请求，工商行政管理部门可以就侵犯世界博览会标志专有权的赔偿数额进行调解。但由于2010年中国上海世界博览会已经结束，所以有关这方面的行政调解也相应消失了。

三、工商行政调解的操作

和人民调解相类似，工商行政调解虽然对证据、程序并没有什么严格的要求，但作为一项法律活动，其操作也要遵循一定的规定和要求。目前，在工商行政管理部门可以开展的六种行政调解活动中，只有消费争议调解有具体而明确的操作规程。《暂行办法》确立了处理消费者申诉实行行政调解制度，并规定了具体的操作规程，如管辖、受理程序、时限要求等，因此，各级工商行政管理部门在对消费争议进行行政调解是有章可循的，也比较规范。而其他五种类型的行政调解则不然，相应的法律、法规仅简单原则规定可以（应当）进行调解，但并没有规定如何进行调解，使得工商行政管理部门在处理这五种类型行政调解案件时普遍感到心中无数，比较难操作，是当前工商行政管理部门做好行政调解工作的一大难题。考虑到行政调解和人民调解的高度类似性和消费争议行政调解的相对成熟性，笔者认为，在国家或者国家工商总局没有制定出台统一的行政调解规范之前，工商行政管理部门可以参照《人民调解法》和《暂行办法》的有关规定组织开展行政调解，重点做好以下六个环节的工作：

（一）尽快建立行政调解组织机构和行政调解人员队伍。很显然，在党和国家高度重视大调解机制建设、大力构建和谐社会的新形势下，行政调解已上升为工商行政管理的部门一项重要职能，并且将会显得越来越重要，需要相应的组织机构和人员队伍来保障。参照《人民调解法》的要求，各级工商行政管理机关可成立行政调解委员会，专门负责本机关行政调解工作的组织、指挥、协调、监督和考评。委员会一般由委员3至9人组成，设主任一人，由机关负责人（含分管）担任。调解委员会委员主要从消保（协）、合同、商标、法制机构中推选产生。所在机关应当为调解委员会开展工作提供办公条件和必要的工作经费。同时要建立一支开放且富有弹性的行政调解员队伍。行政调解员队伍主要由调解委员会委员和调解委员会聘任的有关人员组成，其中需要包括基层工商所（分局）法制员。另外，根据调解纠纷个案的需要，在征得当事人同意的前提下，调解委员会或调解员可以邀请当事人的亲属、邻里、同事等参与调解，也可以邀请具有专门知识、特定经验的人员或者有关社会组织的人员参与调解。

（二）科学合理地确定行政调解的管辖。和工商行政处罚、行政许可一样，行政调解同样面临管辖问题。首先，根据法律、法规和规章规定，工商行政管理部门只能对消费争议、合同争议、商标侵权赔偿、特殊标志侵权赔偿、奥林匹克标志侵权和行政复议案件进行行政调解。其次，要根据不同争议纠纷案件的类型确定行政调解机关。其中，消费争议的调解由经营者所在地的工商行政管理机关管辖。合同争议的调解由被申请人所在地的工商行政管理机关管辖；合同争议双方同为申请人的，则由合同履行地的工商行政管理机关管辖。侵犯商标、奥林匹克标志、特殊标志专用权赔偿的调解，由侵权行为发生地的工商行政管理机关管辖。行政复议案件的调解，由复议机关管辖。第三，工商行政管理机关的派出机构管辖其上级机关授权范围内的行政调解案件。

（三）规范行政调解申请的提出和受理。从法律、法规和规章的规定来看，工商部门是依申请（请求）实施行政调解，因此这就涉及到申请（请求）的提出和受理问题。争议一方或双方要求工商行政管理部门进行行政调解时，一般要求采用书面形式，并载明下列事项：申请人的姓名、住址、电话号码、邮政编码；被申请人的名称、地址；申请调解的要求、理由及相关的事实根据。申请人如委托代理人进行调解活动的，应当向工商行政管理机关提交授权委托书。工商行政管理机关应当自收到调解申请书之日起5日内，对符合规定的予以受理，并书面通知双方当事人，征求被申请人是否愿意接受调解的意见。对不符合规定的，应当书面通知申请人，并告知其不予受理的理由。受理调解申请后可以立案，立案应当填写立案报告表，同时附上有关材料，由调解委员会主任批准。需要注意的是，下列五种类型的调解请求应不予受理：一是争议事项法院、仲裁机构或者其他行政机关已经受理或者处理的；二是争议事项已超过其对应的诉讼时效；三是申请方无法证实自己权益受到侵害的，如没有基本的证据和事实材料；四是争议事项不符合国家法律、行政法规及规章的，如因违法合同产生的争议；五是已达成调解协议并已执行，且没有新情况、新理由的。

（四）灵活机动地进行调解。调解申请（请求）受理立案后，调解委员会应根据调解纠纷的需要，指定一名或者数名调解员进行调解，也可以由当事人选择一名或者数名调解员进行调解。应争议各方的要求，调解可以公开进行或者不公开进行。调解并没有固定模式，需要根据个案案情采取灵活机动的方式方法。调解之前，调解员应充分把握案件信息，了解双方当事人的最低主张。调解过程中，调解员首先要以高度的责任感、良好的敬业精神和扎实的法律素养取得争议双方的信赖和尊重。其次，调解员要会运用娴熟的调解技巧，对争议双方晓之以理，动之以情，释之以法，充分听取当事人的陈述，讲解有关法律、法规和国家政策，耐心疏导，在当事人平等协商、互谅互让的基础上提出纠纷解决方案，帮助当事人自愿达成调解协议。第三，要找准当事人之间的利益平衡点，适时地引导当事人达成共识。第四，要善于利用外部力量对纠纷申请人进行疏导，以达到成功调解的目的。第五，不管调解过程中遇到怎样的情况，调解员都应沉着、冷静，保持良好的情绪状态，一声问候，一杯清茶，体现出工商部门的人文关怀。第六，在调解纠纷过程中发现纠纷有可能激化的，应当采取有针对性的预防措施告。第七，调解不成的，应当立即终止调解，并依据有关法律、法规的规定，告知当事人可以依法通过仲裁、行政、司法等途径维护自己的权利。调解过程中，当事人应当对自己的主张提供必要的证据。申请人提出调解申请后，还可以与被申请人协商和解。达成和解协议的，可以请求工商行政管理机关根据和解协议作出调解书，也可以撤回调解申请。

（五）认真过细地制作调解协议书。经调解达成调解协议的，可以制作调解协议书。调解协议书应当载明下列事项：争议双方的基本情况；纠纷的主要事实、争议事项以及各方当事人的责任；双方达成调解协议的内容，履行的方式、期限。调解协议书自争议各方当事人签名、盖章或者按指印，调解员签名并加盖调解委员会印章之日起生效。调解协议书争议各方当事人各执一份，调解委员会留存一份。当事人认为无需制作调解协议书的，可以采取口头协议方式，调解员应当记录协议内容。口头调解协议自各方当事人达成协议之日起生效。调解协议具有法律约束力，当事人应当按照约定履行。调解委员会应当对调解协议的履行情况进行监督，督促当事人履行约定的义务。
（六）建立行政调解记录和档案制度。调解员应当记录调解情况调解委员会应当建立调解工作档案，将调解登记、调解工作记录、调解协议书等材料立卷归档。

四、工商行政调解的要求

（一）坚持调解通行的原则。工商行政管理部门开展行政调解，应当遵循下列三条通行原则：一是在当事人自愿、平等的基础上进行调解，当事人一方明确拒绝调解的，不得调解。二是调解行为、调解协议不得违背法律、法规和国家政策，不得损害国家利益、社会公共利益和第三人利益。三是必须尊重争议各方当事人的权利，不得因调解而阻止当事人依法通过仲裁、行政、司法等途径维护自己的权利。

（二）严格遵守调解纪律。调解员调解纠纷，应当坚持原则，明法析理，主持公道，严禁下列行为：一是偏袒一方当事人二是侮辱当事人；三是索取、收受财物或者牟取其他不正当利益的；四是泄露当事人的个人隐私、商业秘密。调解人员有上列行为之一的，调解委员会要立即予以制止，责令改正，及时更换，严肃批评。情节严重的，要清除出行政调解员队伍。

（三）认真执行回避制度。调解人员是本案当事人的近亲属或者与当事人有其他利害关系，可能影响公正调解的，应当回避。调解人员的回避，由调解委员会主任决定。

（四）提高行政调解的效率。工商行政管理部门应当在收到调解申请书之日起60日内终结调解；调解不成的应当终止调解。

（四）在行政调解过程中要认真履行监管职责。工商行政管理部门在进行行政调解过程中，对发现的经营者的违法行为，应当依照《工商行政管理机关行政处罚程序规定》处理。