走出虚假仲裁司法救济的盲区.doc

走出虚假仲裁司法救济的盲区
字号
评论 邮件 纠错 2013年09月26日06:40 来源：检察日报 作者：张伯晋　程丁

　　本期研讨话题:虚假仲裁的救济与制裁

　　编者按　9月22日，由检察日报理论部与方圆律政杂志社共同举办的第五期尚法论坛—“虚假仲裁的救济与制裁”法律研讨会在京召开，来自刑法、刑诉法、民商法研究领域和司法实务部门的专家学者共聚一堂，透过“上海瑞证案”折射出的虚假仲裁司法救济盲区现象，研讨虚假仲裁救济与制裁体系构建，以期为解决虚假仲裁日渐多发的问题提供对策建议与理论支撑。

　　“虚假仲裁把公司和股东们都坑苦了，我们损失了价值4亿元的地块!”面对参与虚假仲裁的救济与制裁”法律研讨会的专家学者和记者，深圳市即达行国际投资有限公司(下称即达行公司)的刘先生诉说了八年来心中的苦恼和疑问。

　　2004年，王某利用其同为上海瑞证投资有限公司(即达行公司设立的用于开发浦东地块的项目公司，下称瑞证公司)和上海龙仓置业有限公司(瑞证公司的股东之一，下称龙仓公司)的法定代表人和实际控制人的身份便利，向瑞证公司的其他股东隐瞒事实，以瑞证公司名义与龙仓公司签订了一份《协议书》，约定超过损失25倍的天价违约金，然后通过仲裁员吴某独任仲裁，将瑞证公司的地块转归龙仓公司所有。在仲裁裁决生效后，刘先生等股东才知道事实真相。刘先生等人虽然身为瑞证公司的股东，但是由于不是仲裁关系中的当事人，无法救济自身受损的合法权益，只能眼睁睁看着公司资产被侵占(下称“上海瑞证案”)。

　　法定代表人利用虚假仲裁侵犯其他股东利益的现象，违反了哪些法律的规定，对此应如何依法维权?刘先生遭遇的个案其实具有普遍性法律意义。透过这一案件，仲裁领域的司法救济盲区浮出水面。与会专家学者围绕虚假仲裁的界定、危害、救济、制裁等问题展开深入研讨，不仅为个案解惑，更为根治虚假仲裁这一司法前沿问题开出对症良方。

　　虚假仲裁的界定与危害

　　目前，我国共设有200余家仲裁机构，2009年仲裁案件标的额超过1000亿元人民币，从仲裁机构数量与案件数量上说，中国已经成为世界第一仲裁大国。

　　“仲裁体现了市场经济契约自由的精神，与诉讼程序相比具有六个方面的竞争优势。”中国人民大学商法研究所所长、教授刘俊海说，仲裁“一裁终局”，其服务性、民间性、专业性、独立性、自治性、包容性更强，与司法裁判相比更具优势。

　　然而有利则有弊，由于仲裁程序缺乏了诉讼程序的透明度和公开性，在社会诚信体系不健全的情况下，仲裁制度的漏洞和盲区凸显出来，出现了“虚假仲裁”等新型犯罪手段。

　　如何界定虚假仲裁?中国人民大学刑事法律科学研究中心教授谢望原认为，可以比照虚假诉讼对虚假仲裁予以界定，即虚假仲裁应当是虚构仲裁案件事实，出于某一种非法或者不正当的目的提起仲裁程序。如果仲裁中有部分的案件事实是属实的，当事人只是为了取得胜诉的结果，伪造了相关的证据，这种情况不属于虚假仲裁。如果当事人和相关仲裁人员串通，存在行贿受贿行为，应受刑法枉法仲裁罪的规制。

　　武汉大学刑事法研究中心主任、教授莫洪宪赞同谢望原对虚假仲裁的界定，并提出借鉴“诉讼欺诈”在实践中以诈骗罪处理的情形，虚假仲裁实际上是枉法仲裁罪的行为方式之一，因此将虚假仲裁作为枉法仲裁罪处理是无疑问的。

　　在刑事诉讼中可将虚假仲裁纳入“违法仲裁”的范围进行考量。北京师范大学刑事法律科学研究院教授左坚卫认为，因为“虚假”无外乎主体虚假或内容虚假，都已经违背了法律的基本要求。仲裁员在明知仲裁内容虚假的情况下仍然进行仲裁，显然属于枉法仲裁的范围。

　　刘俊海说，虚假仲裁危害明显，具体而言:一是对于当事人合法财产权利的损害，二是对仲裁机构公信力的损害，三是增加市场交易成本。此外，虚假仲裁还极大挫伤了社会公众对法治的信心。

　　作为国际、国内多家仲裁机构的资深仲裁员，北京大学法学院教授刘凯湘赞同刘俊海的观点，并提出虚假仲裁的危害还在于腐蚀了一批仲裁员，损害了仲裁行业的健康发展。因此，完善与创新对虚假仲裁的救济与制裁体系，是维护当事人及利害关系人合法权益、维护市场经济健康发展、维护社会和谐稳定的客观需要。

　　虚假仲裁的民事救济

　　根据仲裁法与民事诉讼法，虚假仲裁的民事救济一般包括申请撤销裁决制度、法院裁定不予执行制度。然而这两项制度存在救济盲区。

　　刘俊海认为，上述两项制度都是对于虚假仲裁、不公正仲裁裁决书的防备措施和救济制度，主要在于发挥当事人(被执行人)的主动性，但是某些虚假仲裁案件中受害人往往不是本案的当事人，或者虽然是本案的当事人，但是法定代表人的权利不在他手中(如上海瑞证案)。

　　因此，刘俊海主张借鉴公司法第152条的股东代表诉讼制度，创设“股东代表仲裁制度”，即当公司法定代表人“失灵”的时候，或当其严重违反了对于公司和股东承担的忠诚义务和勤勉义务的时候，由其他股东代表代为提出撤销裁决或裁定不予执行的申请。

　　对于虚假仲裁，检察机关民行检察部门能否予以监督?最高人民检察院民事行政检察厅检察员、法学博士孙加瑞提出，检察机关是国家法律监督机关，必须恪守职权法定的原则，不能任意拓展、扩大其检察职能。民事诉讼法规定的民事检察对象是民事诉讼活动，不包括仲裁活动，因此在民事检察工作中不能直接对仲裁行为进行监督，否则就是超越了职权。

　　不过，民事检察部门在某种意义上有可能对仲裁活动进行“间接监督”，即通过对于法院审判、执行活动的监督来实现对仲裁活动的监督。孙加瑞说，仲裁的裁决最后有可能要进入法院执行程序，对于执行程序的检察监督虽然表面上是对法院的监督，但是实际影响达到了仲裁活动。当事人申请撤销仲裁或者申请不予执行，如果法院违法裁定不予撤销或者违法裁定准许执行，检察机关通过对于违法裁定的监督，可以达到“间接地”监督仲裁活动的效果。

　　对于虚假仲裁的民事救济离不开对仲裁协议民事效力的认定。刘凯湘认为，仲裁协议或者仲裁条款有效是仲裁机构受理案件并且制作一个有效的裁决书的前提条件。根据仲裁法，无效仲裁协议包括三种情形:一是当事人无民事行为能力的，二是意思表示不真实的，三是仲裁机构超过了受理案件范围的。刘凯湘建议，可以引入“恶意串通”导致仲裁协议无效的规定，弥补制度漏洞，让虚假仲裁无空子可钻。

　　对于如上海瑞证案的情形，如何实现民事救济?刘凯湘提出，法院可以通过借鉴合同法第74条关于债权人行使撤销权的规定，赋予债权人申请撤销裁决权，对此种情形予以救济。

　　中国政法大学诉讼法学研究院教授肖建华认为，尊重当事人意思自治和保障仲裁案件外的第三人合法民事权益同等重要。目前法律仅规定了当事人可以向法院申请撤销裁决或申请不予执行裁决，案外人并不能使用这一制度。为保障第三人利益，应当在实体法和程序法中规定相关的救济制度。实体法上，可以赋予第三人因虚假仲裁受到损害时提起侵权诉讼的权利，把侵权行为的概念扩及到虚假仲裁。程序上，应当规定第三人因虚假仲裁受到损害的，可以对仲裁裁决申请撤销或不予以执行。这需要在修改仲裁法时予以明确。

　　虚假仲裁的刑事处罚

　　与会专家认为，实践中虚假仲裁存在不同情形，可能构成枉法仲裁罪、诈骗罪、职务侵占罪等不同犯罪，进而出现竞合犯、牵连犯等罪数形态。理顺对虚假仲裁的刑事处罚分歧，有利于提高虚假仲裁行为人的违法成本，遏制虚假仲裁现象的发生。

　　在仲裁员与当事人串通实施虚假仲裁的情形下，是否成立枉法仲裁罪?谢望原提出，此种情形下，如果一方当事人伪造虚假的仲裁事实，进而串通仲裁员进行虚假仲裁，可能构成枉法仲裁罪。但是，如果在虚假仲裁过程中，仲裁人员收受贿赂或主动索取贿赂，此时应成立非国家工作人员受贿罪和枉法仲裁罪的竞合犯。

　　莫洪宪对上述情形构成犯罪并无异议，但不认同谢望原的竞合犯观点，并提出应按牵连犯处罚。她认为，虚假仲裁是手段行为，受贿、职务侵占等是目的行为，二者之间具有牵连关系，应按照牵连犯的处罚原则，从一重罪处断。

　　中国社科院法学所刑法室主任、教授刘仁文进一步分析，若仲裁员与当事人串通实施虚假仲裁，是否成立枉法仲裁罪，还需要判断枉法裁决是否属于“情节严重”。对于“情节严重”的程度，法条及司法解释目前并没有明确的规定。他认为，枉法仲裁罪与民事、行政枉法裁判罪都规定在刑法第399条，且二罪构成要件具有很大的相似性，因此判断是否“情节严重”可以参考民事、行政枉法裁判罪的相关标准。

　　故意通过虚假仲裁非法占有他人财产的，构成何种犯罪?

　　谢望原认为，应依据不同情况分别处理。第一种情况是公司负责人与仲裁员串通进行虚假仲裁、非法占有本公司财物的，可能成立职务侵占罪与枉法仲裁罪的竞合。第二种情况是公司负责人虚构案件事实、具有非法占有他人财物的目的，但仲裁人员并没有参与共谋的，公司负责人应成立诈骗罪的间接正犯。

　　针对谢望原提到的第二种情况，刘仁文提出不同观点。他认为虚假仲裁与诉讼诈骗的情形类似。有学者认为诉讼诈骗构成诈骗罪，也有学者认为诉讼诈骗认定成诈骗罪较为牵强，有违罪刑法定的原则。

　　对于上述争议，最高人民检察院法律政策研究室2002年发布的《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》(下称答复)称:“以非法占有为目的，通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为所侵害的主要是人民法院正常的审判活动，可以由人民法院依照民事诉讼法的有关规定作出处理，不宜以诈骗罪追究行为人的刑事责任。”

　　刘仁文认为，在刑法没有明文对诉讼诈骗或者虚假仲裁设定罪名，且没有相关司法解释的情况下，高检院的答复应是对司法实务有约束力的规定。相应地，该答复对仲裁诈骗的认定也具有参考价值。在诉讼诈骗都不宜以诈骗罪追究刑事责任的前提下，对于虚假仲裁更不宜直接以诈骗罪论处。

　　左坚卫则认为，该答复并非由高检院发布，而是由高检院的法律政策研究室发布，因而对司法机关只具有指导和参考意义，而不具有法律约束力。从法理上看，将诉讼诈骗和虚假仲裁型诈骗排除在诈骗犯罪之外，难以自圆其说。从司法实务来看，在该答复发布后，对某些诉讼诈骗行为，司法机关仍然是以诈骗罪定罪处罚。因此，对于符合诈骗罪构成特征的虚假仲裁行为，完全可以而且应当以诈骗罪定罪处罚。

　　肖建华也认为，借鉴日本刑法中“诉讼欺诈”的规定，完全可以用诈骗罪来处理虚假仲裁中当事人串通非法占有他人财产的情形。无论是仲裁当事人涉嫌妨碍公正仲裁、涉嫌作伪证还是向仲裁员行贿，或者仲裁员和当事人故意串通，非法损害第三人利益，这些手段的最终目的都是实施诈骗，以诈骗罪规制虚假仲裁行为就是保障诚信，这是解决虚假仲裁的治本之道。

　　完善伪证罪是通过维护司法公正进而破解虚假仲裁的另一条思路。孙加瑞提出，目前刑法规定的伪证罪仅限于刑事诉讼，而伪证罪的立法目的是为了保证司法程序正常进行;民事诉讼、行政诉讼都是属于司法程序，在民事、行政诉讼中作伪证也应构成犯罪。他建议扩大伪证罪的适用范围，将民事、行政诉讼中的伪证行为纳入其中，加大虚假诉讼、虚假仲裁等现象的违法成本。

　　构建阶梯式的虚假仲裁救济与制裁体系

　　防治虚假仲裁，要靠好人，更要靠好制度。

　　在现有法律制度之外，左坚卫建议建立仲裁员的诚信档案记录制度，将故意进行违法仲裁或者屡次出现仲裁结果违法情形的仲裁员纳入诚信档案黑名单。此外，应完善现有法律制度，建立起从行业谴责到民事追责，直至追究刑事责任的阶梯式责任追究制度，并在实践中严格执行对虚假仲裁的问责。

　　“司法实践中，非司法或者准司法的案件缺乏监督制约，这就产生了很多问题。”肖建华认为，当事人申请仲裁如果以意思自治形式来进行欺诈，仲裁员有时候并不能审查清楚，虚假仲裁有时候不容易发现。但仲裁员如果故意和当事人串通，达到欺诈的目的，则需要法律给予最严厉的制裁。制度上，有必要建立阶梯式的救济与制裁体系。应当以诚信为基础，从民事侵权制度入手打击虚假仲裁，通过追究行为人的侵权责任来对受损害的第三人利益进行救济。这可以作为虚假仲裁救济与制裁体系的第一阶梯。

　　该体系的第二阶梯是利用刑法关于诈骗罪的规定对虚假仲裁进行规制。诉讼诈骗、合同诈骗与仲裁诈骗，都是诈骗罪。重视诚信建设，首先应打击不诚信行为，严厉惩罚虚假仲裁这种诈骗方式。诚信问题看似道德问题，但如果缺乏健全的法律保护机制，商业诚信无法真正建立与长久维护。

　　刘俊海认为，建构虚假仲裁的救济与制度体系，包括刑事责任、民事责任甚至还有行政责任之间如何衔接、有机地协调。其中，应建立仲裁员的准入制度，仲裁员一旦实施虚假仲裁等失信行为，即不能再担任任何司法与准司法性质的职位，包括仲裁员、陪审员、审判员等。当然，这已经超出了民诉法、仲裁法的范畴，需要立法机关通盘考虑。
5