退休返聘, 受了工伤谁负责.doc

退休返聘， 受了工伤谁负责？
退休了，被单位返聘。返聘期间，因公受伤，却无法被鉴定为工伤，无法享受工伤保险待遇。像这样的退休返聘人员，他们的劳动权益谁来保护？

  返聘后，工作中受了伤却不能算工伤
  今年62岁的张士林在我市一家国有企业做了20年的总账会计。两年前退休后，他被单位返聘，仍做退休前的工作。
  “我退休时，单位做财务的全是大学刚毕业的小年轻，他们工作经验不足，对单位的账务也不熟悉。于是单位领导提出让我再干两三年，把年轻人带一带。”张士林说。
  本来一切很顺利。每月除退休金，还能再拿2000元工资，福利待遇和企业正式员工一样。张士林觉得自己还能继续干下去。但上个月，张士林在给领导送财务报表时，在单位过道里摔了一跤，手臂骨折，住院了。
  在单位因为工作受了伤，张士林觉得这无可厚非应属于工伤。但在向单位申请工伤时，却被打了回票。理由是：退休返聘人员，不在工伤保险调整范围内，不能享受工伤待遇。张士林询问了市劳动和社会保障局工伤鉴定中心，得到了同样的答复。
  “同样是劳动者，做同样的工作，为什么退休返聘人员就不能享受工伤待遇了？”张士林想不通。
   不缴五险，不能享受工伤保险待遇
  “《工伤保险条例》规定，享受工伤保险待遇的人群是，单位为其缴纳工伤保险费用的职工。退休返聘人员领取退休金，不再缴纳五险，自然也不能享受工伤保险待遇。但他可以通过司法程序，以民事纠纷向法院起诉，维护自己的权益。”市劳动和社会保障局工伤保险处处长张晓慧说。
  “新《劳动合同法》规范了企业用工制度，唯独没对企业聘用退休人员做出规范。”市劳动和社会保障局劳动争议仲裁处处长马连章说，“这意味着，和正式员工相比，退休返聘人员少的已不仅仅是工伤保险。”
  “企业无需和退休返聘人员签订劳动合同，无需为他们缴纳社保。一旦出现工伤、企业拒付加班费、不让休年假等情况，返聘人员无法到劳动保障部门投诉，要想维护权益，只能打官司，将企业告上法庭。”马连章说。
事先约定，让单位买份意外保险
  由于退休返聘人员不签劳动合同，不在劳动部门备案，我市究竟有多少退休人员再上岗，谁也说不清。
  2005年市统计局曾做过一次调查，2005年末南京市共有被聘用的离退休人员6500人，比2004年增加900人。“目前肯定不止6500人。”市劳动部门有关人士称。
  “不签合同、不缴保险，又是熟练工，单位当然愿意用退休返聘人员。”这位人士说，“但岗位资源有限，如果太多退休人员占着岗位，对新生劳动力显然不公平，也不利于解决就业问题。劳动部门对企业聘用退休人员并不提倡。因此，《劳动合同法》的实施对象中没有加入返聘人员。”
  “尽管不在《劳动合同法》的‘保护伞’下，但返聘人员应该尽量维护自己的权益。”马连章说，返聘时，退休人员应与单位签一份就业协议或短期聘用合同，把必要的情况约定好，比如享受不了工伤待遇，就让单位买一份意外保险，可以避免很多可能发生的劳动纠纷。
冯云律师：返聘职工受工伤不享受工伤保险

人民网北京5月6日电　今天下午，中国民主建国会会员，法学士，经济学硕士，力行律师事务所主任冯云做客人民议事厅，就维权问题与网友进行交流。

　　对于退休职工返聘，工作期间出事故受伤，是按工伤保险条例的有关规定，还是按人身伤害事故处理这个问题，冯律师说：退休职工返聘，和单位是聘用关系，已经不是劳动者，和单位不存在劳动关系，不适用工伤管理条例，按双方的聘用合同的有关条款执行。聘用合同没有约定的，按人身伤害损害赔偿的相关法律执行。因为劳动者是指年满18岁，男至60岁、女至50岁的有劳动能力的中国公民。国家根据宪法对劳动者有保障劳动者就业的义务。超过退休年龄，不属于劳动者，所以，不能按有关劳动法处理和用人单位的关系。
[网友IP：121.9.212]:我是一名企业工会干部，需要质询的是，退休职工返聘，工作期间出事故受伤，是按工伤保险条例的有关规定，还是按人身伤害事故处理。我们的意见是既然是职业行为，应该比照工伤保险条例的有关规定处理。需要法律有关规定的支持。 

    返聘职工受工伤不享受工伤保险

    [冯云]:退休职工返聘，和单位是聘用关系，已经不是劳动者，和单位不存在劳动关系，不适用工伤管理条例，按双方的聘用合同的有关条款执行。聘用合同没有约定的，按人身伤害损害赔偿的相关法律执行。因为劳动者是指年满18岁，男至60岁、女至50岁的有劳动能力的中国公民。国家根据宪法对劳动者有保障劳动者就业的义务。超过退休年龄，不属于劳动者，所以，不能按有关劳动法处理和用人单位的关系。

退休返聘人员发生事故伤害不能按工伤处理
2009年3月22日，退休职工王某上访反映：他原是西安某建设工程有限公司的职工，2005年退休后被返聘到该单位继续从事原工作。2009年2月11日，在下班回家途中不幸被一辆私家车撞伤，后经医院诊断为左肱骨干骨折，他想知道：他受到的事故伤害能否被认定为工伤？单位是否应承担赔偿责任？该怎么索赔？
针对王某反映的情况及提出的问题，信访工作人员作出以下答复：
根据《工伤保险条例》第六十一条“本条例所称职工，是指与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的各种用工形式、各种用工期限的劳动者”。你的事故伤害要被认定为工伤，须同时满足以下两个条件：（一）你必须具有劳动法意义上劳动者的主体资格，并与单位之间存在劳动关系；（二）你受到的事故伤害符合《工伤保险条例》第十四条、第十五条规定的情形之一。
根据《劳动合同法》第四十四条“有下列情形之一的，劳动合同终止：……（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；……”、《劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”、 劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》(劳部发〔1996〕354号)第十三条“已享受养老保险的离退休人员被再次聘用时，用人单位应与其签订书面协议，明确聘用期内的工作内容、报酬、医疗、劳动保护待遇等权利、义务”、劳动部办公厅《关于实行劳动合同制度若干问题的请示的复函》(劳办发〔1997〕88号)第二条“离退休人员与用人单位应当按照聘用协议的约定履行义务……”等规定，劳动者达到法定退休年龄时，必须办理退休手续，履行退出劳动岗位的义务。同时也意味着从劳动者办理退休手续，开始享受基本养老保险待遇后，不再具有劳动法意义上劳动者的主体资格，不能再与用人单位建立劳动关系。所以，你与返聘单位未形成劳动关系，而是存在平等主体之间的劳务关系，你受到的事故伤害不能被认定为工伤。
关于单位是否承担赔偿责任的问题，由于你与单位之间存在劳务关系，即雇主与雇员的雇佣关系，如果要单位承担民事赔偿责任，必须是：你受到的事故伤害是在从事雇佣活动中因履行雇佣事务而发生的。从本案看，你是在“下班”后回家途中受到机动车事故伤害的，所以单位不承担民事赔偿责任。
对于怎么索赔的问题，应根据《道路交通安全法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，你可以先和对方（本案中的车主或司机）协商或通过公安机关交通管理部门调解解决，如果协商、调解不成，可依照《民事诉讼法》的规定通过民事诉讼的途径解决。
退休返聘人员的工伤保险
安律师： 
    叶先生原是某服装公司的会计师，退休后一直赋闲在家。２００３年５月的一天，老朋友聚会时，得知朋友的儿子所在的某现代建筑材料公司急缺一名会计，叶先生觉得在家闲着，还不如找个力所能及的事做。叶先生表示愿意干会计这个职位，当时就联系了对方，双方同意。同年６月，叶先生正式到该现代建筑材料公司财务部上班，双方签订了为期１年的聘用合同。合同期满后，叶先生与该现代建筑材料公司均未提出续签合同和解除合同的要求，他一直在该公司财务部工作。２００４年１１月６日，叶先生到工地给领导送会计报表时摔倒致使右腓骨骨折，花掉医药费４２１５元。随后，叶先生一直要求该现代建筑材料公司按工伤对待，报销医药费并补发治疗期间的工伤津贴，但该公司不予认可。双方因此而发生争议。请问，叶先生作为退休后的返聘人员，在工作中受伤也可以享受工伤保险待遇吗？
湖 南 李 卓
李卓同志：
    叶先生能否享受工伤保险待遇，首先要看其是否符合国家享受工伤保险待遇范围内的人员。根据《工伤保险条例》第二条第一款关于：“中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。”和该条第二款：“中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。”的规定，该现代建筑材料公司应当为本单位全部职工缴纳工伤保险费职工。职工只要与工作的企业建立了劳动关系，包括事实劳动关系，发生符合条例规定的工伤认定情形就应当认定为工伤，并享受规定的工伤保险待遇。至于受雇的职工是否为退休返聘人员，与工伤保险范围无关。本案中，叶先生虽然是退休返聘人员，但退休返聘的因素并不影响其享受规定的工伤保险待遇。叶先生虽是退休人员，但他与该现代建筑材料公司的劳动关系同样适用《劳动法》调整，在一年聘用期满后，双方虽没有续签任何合同，但已形成事实上的劳动关系。因此，叶先生因工摔倒致使受伤，应当认定为工伤，并享受规定的工伤保险待遇。
栏目主持人 周华中
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《劳动法》在劳动者资格上，除禁止使用童工外，并无其他限制条件。从宪法规定看，有劳动能力的人都有参加劳动的权利。《劳动法》未禁止５０周岁以上公民从事劳动和单位建立劳动关系。按《劳动法》规定，我国男性５５周岁，女性５０周岁为退休年龄。但现在科技发达，劳动强度逐渐降低，人们身体衰老速度也在减缓，事实上，目前中国正在步入老龄社会，退休老人重新返岗、发挥余热的现象越来越多。《劳动法》既然仅对使用童工一项作出限制，禁止单位招用未满１６周岁的未成年人。其他非劳动者从事与自己智力、能力相适应的工作，用人单位招聘超过１６周岁的人，都没违反禁止性规定，是合法行为。另外，是否招用超过法定退休年龄的人，完全属企业自主权范围，由单位自己决定，法律并不干涉。既然法律规定，劳动既是权利也是义务，有劳动能力的人都应参加劳动，劳动者有劳动能力可与用人单位建立劳动关系，年龄就不应作为是否有劳动关系的衡量标准。年满１６周岁的年轻人和超过法定退休年龄的老人，只要具有劳动能力，就都具备劳动法律关系的主体资格。自然一视同仁，一样享有同等的劳动保护权利和工伤保险待遇，而不能因老人超过退休年龄而予以剥夺。由于目前我国退休返聘人员大量存在这一群体的利益应该得到法律的保障而目前相关法律法规还不完善，因此，笔者在这里建议政府相关部门应制定退休返聘人员工伤保险待遇的具体办法以便具体操作。