法条串讲杨雄刑诉讲义(整理版).doc

2009年刑事诉讼法授课提纲（刑事诉讼法20专题90表）杨 雄第一部分刑事诉讼的基本理念和原则专题一：刑事诉讼的基本理念一、刑事诉讼法与刑法的关系（表1）区别刑法（实体法）犯罪与刑罚的问题；刑事诉讼法（程序法）追诉犯罪的程序、追诉机关、审判机关的权力范围、当事人以及诉讼参与人的诉讼权利以及相互的法律关系。联系两者有共同的目的（惩罚犯罪、保障人权、维护社会秩序、限制国家公权为目的）；刑事诉讼法保障刑法的实现；刑事诉讼法有其独立的价值。二、刑事诉讼目的与价值（表2）惩罚犯罪与保障人权惩罚犯罪犯罪嫌疑人、被告人；保障人权犯罪嫌疑人、被告人等诉讼参与人。两者是是既对立又统一的矛盾。发生冲突时，应当侧重保障人权。程序公正与实体公正程序公正是指过程的公正，具体内容包括：程序参与、程序遵守、程序救济、程序公开、程序中立、程序平等、程序安定、程序保障；实体公正是指结果的公正。两者是是既对立又统一的矛盾。发生冲突时，程序公正优先。诉讼效率严格控制审前行为的期间，要求被告人不被拖延地带到审判官面前；对羁押的期间进行严格限定；庭审中奉行不间断审理原则；广泛建立简易程序加速刑事案件的处理。三、刑事诉讼职能与主体（表3） （一）刑事诉讼职能审判 控诉 辩护（二）刑事诉讼主体国家专门机关：主要的诉讼主体刑事诉讼主体诉讼主体当事人：主要的诉讼主体诉讼参与人其他诉讼参与人：一般诉讼主体般诉讼主体专题二：刑事诉讼原则一、侦查权、检察权、审判权由专门机关依法行使（刑诉法第3、4条）（表4）权力类型权力主体职权内容侦查权公、检、国安、监狱、军队保卫部门、海关走私犯罪侦查部门侦查、拘留、执行逮捕、预审检察权人民检察院检察、批准逮捕、检察机关直接受理案件的侦查、提起公诉审判权人民法院审判特别注意：除法律特别规定的以外，其他任何机关、团体和个人都无权行使这些权力。世界上许多国家的诉讼活动实行“审判中心主义”，我国公检法三机关分工负责、相互配合、相互制约。二、严格遵守法律程序（刑诉法第3条第2款）（表5）含义违背法定程序，将导致程序无效。这里所说的“其他法律”，是指所有与刑事诉讼程序有关的法律。体现（程序违法的后果）我国目前仅有的对程序违法后果的规定：非法言词证据的排除规则（高法解释第61条）；二审对于程序违法的，裁定撤销原判，发回重审（刑诉法第191条）；死刑立即执行案件复核后，最高院认为原审人民法院违反法定诉讼程序，可能影响公正审判的，裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判。因符合法定回避理由而回避的检察人员，在回避决定作出以前所取得的证据和进行的诉讼行为是否有效，由检察委员会或者检察长根据案件具体情况决定（高检规则第30条）。三、人民法院、人民检察院依法独立行使职权（刑诉法第5条）（表6）谁独立？人民检察院人民法院独立于谁？不受行政机关、社会团体和个人的干涉。独立的程度？上下级是“领导关系”，检察一体，集体独立。上下级监督关系，不能“请示、汇报”，上级只能通过审级监督四、人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督（刑诉法第8条）（表7）监督种类监督方式立案监督要求公安机关说明不立案的理由，理由不成立的，要求立案。侦查、审查起诉监督通过审查批捕和审查起诉监督侦查工作；对侦查过程中的违法情况提出纠正意见。审判监督对审判过程的监督：庭后以检察院整体名义提出；（高法解释185条）对审判结果的监督：抗诉。执行监督对刑罚执行活动的监督；对刑罚变更活动进行监督。（对暂予监外执行、减刑、假释的监督）五、未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪（刑诉法第12条）（表8）含义确定被告人有罪的权力由人民法院统一行使，其他任何机关、团体和个人都无权行使。人民法院的判决必须依法作出。体现区分犯罪嫌疑人和被告人（以提起公诉为界限）；明确由控诉方负举证责任，被告人不负证明自己无罪的义务；疑案作无罪处理：不起诉（审查起诉阶段）或者无罪判决（第一审阶段）。六、具有法定情形不予追究刑事责任（刑诉法第15条）（一）一般情形及其处理（表9） 阶段情形立案侦查审查起诉审判情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪不立案/不受理撤销案件不起诉宣告无罪犯罪已过追诉时效期限的不立案/不受理撤销案件不起诉终止审理经特赦令赦免的不立案/不受理撤销案件不起诉终止审理告诉才处理的，没有告诉或者撤回告诉不受理终止审理犯罪嫌疑人、被告人死亡的不立案/不受理撤销案件不起诉终止审理或者宣告无罪其他免予刑事责任的不立案/不受理撤销案件不起诉终止审理（二）程序倒流（高检规则第262、263条）（表10）案件类型法定情形人民检察院对于公安机关移送审查起诉的案件人民检察院审查起诉部门对于本院侦查部门移送审查起诉的案件发现犯罪嫌疑人没有违法犯罪行为的应当书面说明理由将案卷退回公安机关处理应当退回本院侦查部门建议作出撤销案件的处理。发现犯罪事实并非犯罪嫌疑人所为的应当书面说明理由将案卷退回公安机关并建议公安机关重新侦查第二部分刑事诉讼制度专题三：刑事诉讼主体一、当事人的诉讼权利比较（表11）诉讼参与人共有的诉讼权利提出控告；（刑诉法第14条）有权使用本民族语言、文字。（刑诉法第9条）当事人共有的诉讼权利提出控告；（刑诉法第14条）有权使用本民族语言、文字；（刑诉法第9条）申请回避；（刑诉法第28条）委托诉讼代理人或者辩护人；参加法庭调查、辩论，提供证据；上诉（公诉案件被害人除外）、申诉。每种当事人享有的特殊权利被害人无刑事上诉权，有权请求检察机关对判决提起抗诉自诉人有刑事上诉权，承担举证责任犯罪嫌疑人、被告人犯罪嫌疑人有下列特殊诉讼权利：聘请律师提供法律帮助；对于侦查人员提出的与案件无关的问题，有权拒绝回答。被告人有下列特殊诉讼权利：最后陈述权；自诉案件中的被告人有权提出反诉。附带民事诉讼当事人附带民事诉讼原告人的特殊诉讼权利：有权提起附带民事诉讼；有权申请诉讼保全和先予执行。附带民事诉讼被告人的特殊诉讼权利：有权就附带民事诉讼进行答辩；进行反诉。附带民事诉讼原告人和被告人共有的诉讼权利：有权委托诉讼代理人；有权进行和解或者请求人民法院进行调解。二、其他诉讼参与人的诉讼权利比较（表12）其他诉讼参与人的类型特别提示产生被代理人或者委托人代理人诉讼权利法定代理人法律规定限制行为能力人和无行为能力人被代理人的父母、养父母、监护人和负有保护责任的机关、团体的代表权利基本同于被告人（尤其注意申请回避权、独立的上诉权），但人身性质的权利不能代理诉讼代理人委托公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属；自诉案件的自诉人及其法定代理人；附带民事诉讼的当事人及其法定代理人。（刑诉法第40条）律师；人民团体或者被代理人所在单位推荐的人；被代理人的监护人、亲友。委托人授权范围内辩护人注意与诉讼代理人的区别，参见“辩护与代理”专题主体对象是否回避特点权利证人（刑诉法第48条）凡是知道案件情况的人（注：自然人），都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人（注意：见证人不是证人。）一般性事实问题（诉讼外了解案件事实）否人身不可替代性；优先性。查阅证言笔录；控告权；经济补偿；要求公安司法机关保证其本人及其近亲属的安全。鉴定人具有专门知识的人（注：自然人），经过聘请或指派专门性事实问题（诉讼内了解案件事实）是翻译人员公、检、法机关指派或聘请，为参与诉讼活动的外国人、少数民族人员、聋人、哑人等进行语言、文字或手势翻译的人员。翻译人员应当是与本案没有利害关系的人，否则，当事人有权申请其回避。专题四：管辖一、立案管辖（一）人民检察院直接受理的刑事案件（表13）高检规则第8条）种类（四种）具体罪名和特征贪污贿赂罪行贿罪和介绍贿赂罪的主体为一般主体，其他罪均为特殊主体。渎职罪渎职罪的主体为国家机关工作人员国家机关工作人员利用职权实施的危害人身权利和民主权利的犯罪（7 种）非法拘禁案；非法搜查案；刑讯逼供；暴力取证；体罚、虐待被监管人案；报复陷害案；破坏选举案。国家机关工作人员利用职权实施的其他重大犯罪，经省级以上人民检察院决定。主体：国家机关工作人员行为特征：利用职权程序：省级以上人民检察院决定（二）人民法院直接受理的刑事案件（表14）（高法解释第1条）种类（三种）具体罪名和特征纯自诉：告诉才处理的（四类五罪）侮辱、诽谤案（危害社会秩序和国家利益的除外）；暴力干涉婚姻自由案（致人死亡的除外）；虐待案（致人重伤或死亡的除外）；侵占案。自诉与公诉交叉：被害人有证据证明的轻微刑事案件（8 种，高法解释第1条2 款）故意伤害案（刑法第234 条第1 款规定）；非法侵入住宅案（刑法第245 条规定）；侵犯通信自由案（刑法第252 条规定）；重婚案（刑法第258 条规定）；遗弃案（刑法第261 条规定）；生产、销售伪劣商品案（刑法分则第3 章第1节规定的，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外）；侵犯知识产权案（刑法分则第3 章第7 节规定的，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外）；属于刑法分则第四章、第五章规定的，对被告人可能判处三年有期徒刑以下刑罚的案件。对上列八项案件，既可公诉又可自诉：被害人直接向人民法院起诉的，人民法院应当依法受理。对于其中证据不足、可由公安机关受理的，或者认为对被告人可能判处三年有期徒刑以上刑罚的，应当移送公安机关立案侦查。公诉转自诉被害人有证据证明；侵犯人身权利、财产权利；公检作出不予追究的书面决定。（三）公安机关直接受理的刑事案件（表15）（六机关规定第14条）分工与国家安全机关、军队保卫部门、监狱、海关走私侦查部门的分工特殊案件的受理破坏社会主义市场经济秩序案（非国家工作人员受贿案、对非国家工作人员行贿案）；涉税案件（并非全部）；伪证案；拒不执行判决裁定案由公安机关管辖。（四）交叉案件的管辖（表16）（六机关规定第6条）原则分别管辖：公安机关侦查刑事案件涉及人民检察院管辖的贪污贿赂案件时，应当将贪污贿赂案件移送人民检察院；人民检察院侦查贪污贿赂案件涉及公安机关管辖的刑事案件，应当将属于公安机关管辖的刑事案件移送公安机关。提示主罪原则：在上述情况中，如果涉嫌主罪属于公安机关管辖，由公安机关为主侦查，人民检察院予以配合；如果涉嫌主罪属于人民检察院管辖，由人民检察院为主侦查，公安机关予以配合。二、级别管辖（一）各级法院管辖的案件范围（表17）（刑诉法第1922条）法院管辖的范围最高人民法院全国性的重大刑事案件高级人民法院全省（自治区、直辖市）性的重大刑事案件中级人民法院危害国家安全；可能判处死刑、无期徒刑的；外国人犯罪的刑事案件基层人民法院除上级人民法院管辖的以外（二）上下级法院之间管辖的流转（表18）原则表现上可审下上级人民法院在必要的时候，可以审判下级人民法院管辖的第一审刑事案件；下级人民法院认为案情重大、复杂需要由上级人民法院审判的第一审刑事案件，可以请求移送上一级人民法院审判。（刑诉法第23 条）人民检察院认为可能判处无期徒刑、死刑而向中级人民法院提起公诉的普通刑事案件，中级人民法院受理后，认为不需要判处无期徒刑以上刑罚的，可以依法审理，不再交基层人民法院审理。（高法解释第4 条）下不可审上对于第一审刑事案件，依法应当由上级人民法院管辖的，不能再指定下级人民法院管辖。（六机关规定第5条）就高不就低一人犯数罪、共同犯罪和其他需要并案审理的案件，只要其中一人或者一罪属于上级人民法院管辖的，全案5 条）由上级人民法院管辖。（高法解释第三、地域管辖（一）一般地域管辖（表19）（刑诉法第2425条）（高法解释第2条）原则注意事项以犯罪地人民法院管辖为主，被告人居住地人民法院管辖为辅。犯罪地指犯罪行为发生地；非法占有为目的财产犯罪，包括行为发生地和实际取得财产的结果发生地。以最初受理的人民法院审判为主，主要犯罪地人民法院审判为辅。民事诉讼（最先立案）行政诉讼（最先收到起诉状）（二）指定管辖（表20）（高法解释第1719条）情形管辖不明、有管辖权但客观上不能行使管辖权程序管辖不明：协商共同的上一级人民法院指定有管辖权但客观上不能行使管辖权：报请上一级人民法院指定指定后的案卷的移送公诉案件（退回检察院）；自诉案件（直接移送有管辖权的法院）。（三）特殊地域管辖（表21）（高法解释第714条）情形管辖的法院国际公约规定的罪行抓获地中级外国人在中国领域外针对中国、中国人犯罪入境地中级领域外的中国船舶内的犯罪最初停靠地领域外的中国航空器内的犯罪最初降落地国际列车上的犯罪按协议最初停靠站或目的地铁路运输法院中国公民在驻外的中国使领馆内的犯罪主管单位所在地或原户籍所在地中国公民在中华人民共和国领域外的犯罪离境前的居住地或原户籍所在地漏罪：原则上为原审法院；如果服刑地或新发现罪的主要犯罪地管辖更为适宜的，由该地法院管辖；新罪：服刑期间又犯罪的，由服刑地的法院管辖。正在服刑的罪犯在脱逃期间的犯罪，若犯罪地捕获并发现的，由犯罪地的法院管辖；若被缉捕押解回监狱后发现的，由罪犯服刑地的法院管辖。四、专门管辖军事法院管辖的刑事案件（表22）（高法解释第20、21 条）分别管辖现役军人（含军内在编职工）和非军人共同犯罪的，分别由军事法院和地方人民法院或者其他专门法院管辖（目前为铁路法院）；涉及国家军事秘密的，全案由军事法院管辖。地方法院或者军事法院以外的其他专门法院管辖的案件非军人、随军家属在部队营区内犯罪的；军人在办理退役手续后犯罪的；现役军人入伍前犯罪的（需与服役期内犯罪一并审判的除外）；退役军人在服役期内犯罪的（犯军人违反职责罪的除外）。专题五：回避一、回避的适用对象和理由（表23）（刑诉法第28、29、31条、最高人民法院关于审判人员严格执行回避制度的若干规定第1、3条）回避对象审判人员、检察人员、侦查人员、书记员、鉴定人和翻译人员；证人、律师不适用回避。回避理由是本案的当事人或者是当事人的近亲属的；本人或者他的近亲属和本案有利害关系的；担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的；与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的；接受当事人及其委托的人的请客送礼，违反规定会见当事人及其委托的人的；（应提供有关证明材料）（高法解释第27条）凡在本诉讼阶段以前参与办理本案的人员不得再参与该案的办理。（高法解释第31条）二、回避的种类与程序（表24）（刑诉法第28、30条）种类自行回避、申请回避、职权（指令）回避申请主体当事人及其法定代理人申请期间诉讼的任何阶段决定主体院长：审判人员、法庭书记员、翻译人员、鉴定人；检察长：检察人员、检察院书记员、以及检察院聘请或指派的鉴定人、翻译人员；侦查机关负责人：侦查人员以及由其指派或聘请的翻译人员、鉴定人；机关决定：审委会决定院长、检委会决定检察长和侦查机关负责人。申请的效果申请复议一次的主体：被驳回回避申请的当事人及其法定代理人（当庭）、被决定回避的人员（恢复庭审前）；（高法解释第28条）非法定情况的，法庭当庭驳回，并不得复议。（高法解释第29条）提出回避申请（审查期间）作出回避与否的决定，申请复议一次（复议期间）复议决定。审查期间原则上程序停止；但侦查程序例外；复议期间，诉讼活动不停止。因符合法定情形而回避的检察人员，在回避决定作出以前所取得的证据和进行的诉讼行为是否有效，由检察委员会或者检察长根据案件具体情况决定。（高检规则第30条）专题六：辩护与代理一、辩护人的范围和人数（表25）（刑诉法第32条、高法解释第33条）正面范围律师；人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人；监护人、亲友。禁止范围绝对禁止被宣告缓刑和刑罚尚未执行完毕的人；依法被剥夺、限制人身自由的人；无行为能力或者限制行为能力的人；相对禁止人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关、监狱的现职人员；本院的人民陪审员；与本案审理结果有利害关系的人；外国人或者无国籍人。第项规定的人员，如果是被告人的近亲属或者监护人，由被告人委托担任辩护人的，人民法院可以准许。此处近亲属的范围（刑诉法第82 条6款）人数一名被告人委托辩护人不得超过两人。（高法解释第35条）在共同犯罪的案件中，一名辩护人不得为两名以上的同案被告人辩护。（高法解释第35条）二、辩护人的诉讼权利（表26）（一）辩护人的诉讼权利之比较辩护人的诉讼权利辩护律师非律师辩护人独立辩护权依据事实和法律，不受法、检，其他团体和个人的干涉。阅卷权（刑诉法第36条）可查阅的范围：刑事诉讼法的规定：审查起诉阶段（诉讼文书和技术性鉴定材料）、审判阶段（所指控的犯罪事实的材料）（刑诉法第36条）新律师法的规定：审查起诉阶段（与案件有关的诉讼文书及案卷材料）、审判阶段（与案件有关的所有材料）（律师法第34条）无需检察院、法院许可须经检察院、法院许可会见、通信权（刑诉法第36条）无需检察院、法院许可须经检察院、法院许可受委托的律师凭“三证”（律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函），即可行使会见权。（律师法第33条）审查起诉阶段和审判阶段，辩护律师和其他辩护人会见在押的犯罪嫌疑人、被告人时，人民检察院、人民法院不派员在场。（六机关规定第12条）律师会见犯罪嫌疑人、被告人，不被监听。（律师法第33条）调查取证权主体：只有辩护律师才能享有。（刑诉法第37条）调取的方式：亲自收集；或者申请检察院、法院收集。律师自行调查取证的，凭“两证”（律师执业证书和律师事务所证明），可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。（律师法第35条）提出意见权审查起诉阶段应当听取辩护人的意见（刑诉法第139条）获得通知权开庭3日之前（刑诉法第151条）参加法庭调查、辩论权辩护人有权参加法庭审理，并享有发问、辩论、发表意见以及申请通知新的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或勘验的权利。经授权的上诉权近亲属也需获得同意，被告人及其法定代理人有独立上诉权。（刑诉法第180条）申请解除超期羁押的权利犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者犯罪嫌疑人、被告人委托的律师及其他辩护人均享有此权利（刑诉法第75 条）。拒绝辩护权条件：委托事项违法、利用委托从事违法活动、隐瞒事实真相。（律师法第32条）庭审言论豁免权律师在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究。（例外：发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论除外）（律师法第37条）人身保障权律师在参与诉讼活动中因涉嫌犯罪被依法拘留、逮捕的，拘留、逮捕机关应当在拘留、逮捕实施后的二十四小时内通知该律师的家属、所在的律师事务所以及所属的律师协会（律师法第37条）。注意：律师与其他辩护人诉讼权利的区别：（1）会见权 （2）阅卷权 （3）无调查取证权（二）辩护权与侦查阶段法律帮助权的区别（刑诉法第96条）（表27）辩护权侦查阶段法律帮助权时间公诉案件：审查起诉之日起；自诉案件：随时。犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起身份参见（表25）必须是律师权利参见（表26）提供法律咨询；代理申诉、控告；申请取保候审；了解涉嫌罪名；会见并了解案情律师会见权：受委托的律师凭“三证”即可行使会见权。侦查阶段会见的安排：48 小时；5 天（黑社会、恐怖活动、走私、毒品、贪污贿赂重大复杂的2人以上的共同犯罪）（六机关规定第11条）。会见的在场：会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关可以派员在场（审查起诉和审判阶段，不能），但不被监听。三、辩护的种类比较、拒绝辩护（表28）种类特点自行辩护贯穿与整个诉讼始终委托辩护公诉案件与自诉案件都存在，但是有不同的时间限制指定辩护（高法解释第36、37条）（1）前提被告人未委托辩护人；（2）存在的阶段审判阶段；（3）指定的主体承担法律援助义务的律师；（4）被指定的对象：“应当”指定（四种情形：死刑；盲、聋、哑人；限制行为能力人；开庭审理时不满十八周岁的未成年人）；“可以”指定拒绝辩护：一般两次（无需理由），结果是自行辩护；应当指定辩护的案件只能一次（拒绝法院指定的辩护人辩护的，需要正当理由），结果必须有辩护人辩护（高法解释第38、165条）四、诉讼代理人与辩护人之比较（表29）区别点诉讼代理人辩护人地位非独立诉讼参与人独立的诉讼参与人代理的依据被代理人的意思事实和法律职能控诉（除附带民事诉讼被告人之外）辩护资格三类（注意绝对禁止和相对禁止人员）（参见表25）委托人公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属，附带民事诉讼的当事人及其法定代理人，自诉人及其法定代理人犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人或者近亲属产生的时间公诉案件：审查起诉之日起；自诉案件：随时诉讼权利二者基本相同（参见辩护人的诉讼权利）专题七：刑事证据一、证据的基本特征（表30）特点含义客观性客观存在的事实，不是人的主观猜测和虚假的东西。关联性诉讼证据与案件的待证事实之间存在客观的联系。不具有关联性的证据（类似行为、品格事实、表情）合法性按照法定程序提供、收集和审查；诉讼证据的形式应合法。（刑诉法第42条）高法解释第61条的非法证据排除规则，注意排除的方式和种类：以刑讯逼供或威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述（有罪、罪重）、被害人陈述、证人证言二、证据的法定形式（表31）证据的法定形式提 示物证、书证物证：物质属性和外部特征；书证：思想和内容证人证言形成过程：感知记忆表述形式：书面或者口头被害人陈述对案件事实的陈述、分析判断、诉讼请求犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解供述（有罪、罪重）；辩解（无罪、罪轻）重证据，重调查研究，不轻信口供；仅有口供不能定案，没有口供也能定案。（刑诉法第46条）鉴定结论对象：专门性事实问题勘验、检查笔录主体：办案人员；勘验对象：现场、物品、尸体；检查对象：人身方式：文字记录、绘图、照相、录像等。视听资料录音、录像和计算机数据（特别注意光盘：判断其种类时要和具体的证明对象联系）三、证据的理论分类（表32）划分标准种类证据的来源原始证据传来证据能否单独证明案件主要事实直接证据间接证据证据的表现形式言词证据实物证据与证明被告人有罪的关系有罪证据无罪证据四、证明对象（表33）证明对象表现需要证明的事项实体法事实：犯罪构成要件的事实，包括定罪与量刑两个方面。程序法事实：回避、采取强制措施、期间的耽误、违反法定程序的事实等。免证事项（高检规则第334 条）为一般人共同知晓的常识性事实。人民法院生效裁判所确认的并且未依审判监督程序重新审理的事实。法律、法规的内容以及适用等属于审判人员履行职务所应当知晓的事实。在法庭审理中不存在异议的程序事实。法律规定的推定事实。五、证明责任（表34）主体责任检察院公诉案件由检察院承担证明被告人有罪的责任被告人被告人不承担证明自己无罪的责任，但有例外：巨额财产来源不明罪、持有型犯罪（如持有假币罪、非法持有毒品罪等）。自诉人自诉案件由自诉人承担证明责任人民法院人民法院不负证明责任，但可以调查核实证据。（高法解释第154条）六、证明要求（证明标准）（表35）各诉讼阶段的证明标准阶段证明标准立 案有犯罪事实发生需要追究刑事责任（刑诉法第86条）逮 捕有证据证明有犯罪事实（刑诉法第60条）侦查终结犯罪事实清楚，证据确实充分（刑诉法第129、141、162条）审查起诉有罪判决疑罪从无阶段处理审查起诉作出不起诉的决定（刑诉法第140条）一审程序作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决（刑诉法第162条）二审程序如果发现原判决事实不清楚或者证据不足的,可以查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。(刑诉法第189条)再审程序或按一审、或按二审 （高法解释第312条）死刑复核程序如果认为原判认定事实不清、证据不足的，应当裁定撤销原判，发回重新审判。（高法解释第278条、关于复核死刑案件若干问题的规定第3、6、7条）专题八：强制措施一、拘传与传唤的区别（表36）（刑诉法第92、151条）区别拘传传唤对象未被羁押的犯罪嫌疑人、被告人当事人强制力具有强制性，是强制措施不具有强制性主体公检法机关负责人批准，执行人员不得少于2 人。（口诀：“一人为私、二人为公”）地点犯罪嫌疑人、被告人所在的县、市时间12 小时，不得以连续传唤、拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人注意：传唤并非拘传的必经程序二、取保候审与监视居住（一）取保候审的适用条件、保证方式（表37）正面条件（高检规则第37条）可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险的；应当逮捕但患有严重疾病的，或者是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女；需要逮捕但又证据不足的被拘留人；不能在法定期限内处理完毕，但又需要继续查证、审理的；持有有效出境证件，不需要逮捕但又可能逃避侦查的。禁止性条件累犯、犯罪集团的主犯，以自伤、自残办法逃避侦查的犯罪嫌疑人，危害国家安全的犯罪、暴力犯罪，以及其他严重犯罪的犯罪嫌疑人，不得取保侯审。（公安部规定第64条）取保候审的保证方式方式注意事项财产保数额：1000 元以上人民币；只能是人民币，不能是外币或者物。人保保证人的条件与本案无牵连；有能力履行保证义务；享有政治权利，人身自由未受到限制；有固定的住处和收入。保证人义务监督；报告保证人的责任行政责任：罚款刑事责任民事责任：连带赔偿责任。如果取保候审的被告人同时也是附带民事诉讼的被告人，保证人还应当承担连带赔偿责任，但应当以其保证前附带民事诉讼原告人提起的诉讼请求数额为限。（高法解释第73条）（三）取保候审与监视居住的区别（表38）区别取保候审监视居住适用条件见表37与取保候审相同是否可以申请可以申请；申请的主体：犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属、律师（六机关规定第20条）不能申请决定机关公检法（且决定保证金的数额）执行机关公安机关和国家安全机关（保证金的收取、保管、确定是否违反规定）应遵守的规定（刑诉法第56、57条）未经执行机关批准不得离开所居住的市、县；在传讯的时候及时到案；不得以任何形式干扰证人作证；不得毁灭、伪造证据或者串供。未经执行机关批准不得离开住处，无固定住处的，未经批准不得离开指定的居所；未经执行机关批准不得会见他人；（注：除聘请的律师和同住的家属以外）在传讯的时候及时到案；不得以任何形式干扰证人作证；不得毁灭、伪造证据或者串供。违反规定的后果（刑诉法第56、57条、关于取保候审若干问题的规定第12条）已交纳保证金的，没收保证金，并且区别情形，责令犯罪嫌疑人、被告人具结悔过，重新交纳保证金、提出保证人或者监视居住、予以逮捕。注意：取保期间重新犯罪的：暂扣保证金；故意犯罪的，没收；过失犯罪的，退还。违反上述规定，情节严重的，予以逮捕期间12个月，可分别计算。6个月，可分别计算。三、拘留与逮捕（表39）适用对象如果有下列情形之一的，可以先行拘留：（现行犯或者重大嫌疑分子）正在预备犯罪、实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的；被害人或者在场亲眼看见的指认他犯罪的；在身边或者住处发现有犯罪证据的；犯罪后企图自杀、逃跑或者在逃的；有毁灭、伪造证据或者串供可能的；不讲真实姓名、住址，身份不明的；有流窜作案、多次作案、结伙作案重大嫌疑的。（刑诉法第61条）证据要件：有证据证明有犯罪事实；刑罚要件：可能判处徒刑以上刑罚；社会危险性要件：有逮捕必要的。（刑诉法第60条）决定主体公安机关、人民检察院批准主体：人民检察院决定主体：人民检察院、人民法院执行主体公安机关讯问、通知除有碍侦查或者无法通知的情形以外，应当把拘留（逮捕）的原因和羁押的处所，在24小时以内，通知被拘留（逮捕）人的家属或者他的所在单位。对于被拘留（逮捕）的人，应当在拘留后的24小时以内进行讯问。（刑诉法第64、65、71、72条）（口诀：谁办案、谁讯问、谁通知）对特殊人的使用对县级以上人大代表的拘留：现行犯：先拘留后报告；重大嫌疑分子：先批准后拘留。县级以上人大代表：先批准后逮捕（高检规则第93条）外国人（涉及国家安全、政治外交的案件市级检察院层报最高检，征求外交部的意见；其他的案件省检征求省级外事部门）（高检规则第94条）异地拘留、逮捕应当通知被拘留、逮捕人所在地的公安机关，被拘留、逮捕人所在地的公安机关应当予以配合。（刑诉法第62条）适用程序自己决定；公安机关执行审查后的处理：批捕与不批捕（没有补充侦查）（刑诉法第68条、六机关规定第27条）；公安机关对不批捕的救济：复议与复核；必须将被拘留的人立即释放或者变更强制措施（刑诉法第70条）期限拘留期限（刑诉法第69条）：3777：特殊情况的，可延长14 天307：多次、结伙、流窜。检察机关不可采用。身份不明的：查清之日起重新计算。批捕的期限：已经被拘留的：7日；没有被拘留的：15天，最长不得超过20 天专题九：附带民事诉讼一、附带民事诉讼成立的条件（表40）以刑事诉讼成立为前提刑事诉讼成立是指案件进入立案、侦查、起诉、审判程序中（刑诉法第77条）附带民事诉讼的请求权人（高法解释第84、85条）被害人；已死亡的被害人的近亲属；无行为能力或者限制行为能力的被害人的法定代理人；人民检察院：国家、集体财产遭受损失的，且受损失的单位未提起附带民事诉讼时，才有权提起附带民事诉。（但是不能调解）有明确的被告人及具体的要求和事实依据刑事被告人（公民、法人和其他组织）及没有被追究刑事责任的其他共同致害人；未成年刑事被告人的监护人；已被执行死刑的罪犯的遗产继承人；共同犯罪案件中，案件审结前已死亡的被告人的遗产继承人；取保候审的保证人；其他对刑事被告人的犯罪行为依法应当承担民事赔偿责任的单位和个人。（高法解释第86条）被害人的损失是由被告人的犯罪行为造成的（最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定第15条）赔偿范围因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失；因财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的。（实际损失和必然遭受的物质损失）不予赔偿的范围精神损失不赔偿（刑案审结后，另行提起民诉，也不受理）；今后可能得到的或通过努力才能争得的物质利益；引起犯罪行为的民事纠纷，不能在刑事诉讼过程中解决；犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。二、附带民事诉讼程序（表41）附带民事诉讼的提起提起的期间立案到一审宣判之前，二审可增加诉讼请求。（高法解释第89条）附带民事诉讼的审理程序（高法解释第90102条）（1）刑民一并审理为主，先刑后民为辅（同一审判组织审理）。（2）除检察院提起外，可调解。（3）举证责任由原告人承担。（4）人民法院在审理附带民事诉讼过程中，可查封、扣押，但不能冻结；不能查封或者扣押被告人享有所有权以外的他人的财产。（5）被告人已赔偿的，可以作为量刑情节考虑。（6）附带民事诉讼的原告人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，应当按自行撤诉处理。（7）人民法院认定公诉案件被告人的行为不构成犯罪的，对已经提起的附带民事诉讼，经调解不能达成协议的，应当一并作出刑事附带民事判决。（8）不收取诉讼费。（9）在第二审案件附带民事部分审理中，第一审民事原告人增加独立的诉讼请求或者第一审民事被告人提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。（10）适用法律：除适用刑法、刑事诉讼法外，还应当适用民法通则、民事诉讼法的有