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薰衣草无“香”反惹蜂蜇

北京市高级人民法院于日前维持了北京市第一中级人民法院认定湖南恒安纸业有限公司使用“薰衣草”不构成商标侵权的判决。至此，备受媒体和公众关注的湖南恒安纸业有限公司商标侵权案终于落下了帷幕。
背景情况
本案被诉侵权方湖南恒安纸业有限公司为造纸行业的龙头企业恒安集团的下属公司，自2000年起恒安集团使用“心相印”商标的生活用纸连续多年在全国市场占有率位居第一，2005年“心相印”商标被国家工商行政管理总局认定为驰名商标。这样一个在国内首屈一指的大型生活用纸生产企业被诉商标侵权，在社会公众中引起了很大的反响。同时由于在生活用纸产品上使用“薰衣草”极为普遍同为大型生活用纸生产企业的维达纸业有限公司等公司也采用同样的方式在产品上使用“薰衣草”，一旦恒安被判侵权，这些企业也会相继被诉。因此，本案的审理结果也受到了行业内的高度重视。同时由于此案是典型的正当使用案例，在知识产权界也引起了广泛的关注，还被北京市第一中级人民法院选为面向香港大学的观摩法庭。
案情简介
近年来，随着人们生活水平的提高，消费者在购买生活用品时除了注重这些产品的基本功能外，更加看重产品的附加功能，如芳香功能等。作为大型生活用纸生产企业的恒安公司为了适应市场需求，开发并生产了“薄荷”、“薰衣草”、“柠檬”等多个芳香系列的手帕纸、面巾纸产品。其中2003年底推出的“宁静的香氛天堂—一薰衣草”产品，由于在外包装上使用了“薰衣草”，因而成为了本案中的被诉侵权产品。
2004年9月28日，李逢英取得第16类手帕纸等商品上的“薰衣草及图”商标专用权。李逢英认为恒安公司在其生产的手帕纸、面巾纸产品上标示“薰衣草”文字侵犯了其“薰衣草及图”商标专用权，于2006年11月向北京市第一人民法院提起诉讼，要求判令恒安公司承担停止侵权、消除影响并赔偿经济损失人民币200万元的法律责任。
焦点问题 本案争议焦点为在涉案产品上使用“薰衣草”标识的的行为是正当使用还是商标侵权，主要涉及以下三个问题：
一，商品外包装上所标字是否都具有商标的性质?
李逢英认为涉案产品外包装上只要标示了“薰衣草”，就具有识别作用属于商标使用，而恒安公司认为“薰衣草”文字在涉案产品外包装上起到的作用是说明产品芳香特点而不是标示产品来源，因此不属于面标的使用。
分析恒安公司使用“薰衣草”文字是否属于商标的使用，要看其在涉案产品上具体的使用方式：
(一)从产品包装本身看：
1、从“薰衣草”出现频率看，恒安集团的驰名商标“心相颖在产品的正面、侧面、包装开口处以及联包的外包装上均有标示，消费者无论从任何角度都能看到包装上的“心相颖商标，而“薰衣草”仅出现在产品正面或侧面且在“心相颖商标的正下方。故从产品外包装的任何角度看均不会出现仅有“薰衣草”文字而没有“心相颖商标的情况。
2、“心相印”右侧加注了注册商标标识“R”，而“薰衣草”并无其他标注。
3、从字号上看“心相印”的字号数倍于“薰衣草”字号。
4、从排列位置上看，“心相颖标示在产品外包装右上角的位置，占据了整个版面的近四分之一，其位置十分显著。而“薰衣草”位于“心相颖商标正下方，由于字体较小，不显著。
可见，恒安公司已经尽最大可能将“心相印”商标以加注“R”标识、选用大字体、多次在显著位置标注等方式予以明确，在涉案产品外包装上起到商标作用的是“心相颖而非“薰衣草”。
(二)从产品给消费者的印象看：
1．“薰衣草”香型手帕纸、面巾纸是恒安公司系列香型生活用纸产品之一。
恒安公司生产的纸手帕、面巾纸等生活用纸制品有柠檬、薄荷、绿茶、薰衣草等多种芳香味，在这些带有香味的产品外包装上均标注“柠檬”、“薄荷”、“薰衣草”文字，以体现不同的香味。
2、产品包装上和产品促销现场都向消费者表明了“薰衣草”是香味。
在2003年12月8日，“薰衣草”商标获准注册之前，恒安公司推出“薰衣草”味手帕纸、面巾纸，在产品促销现场四周喷洒“薰衣草”香水，烘托薰衣草香氛氛围，印证产品包装上表述的“宁静的香氛天堂”。且涉案产品上只要有“薰衣草”文字出现的地方，旁边必有薰衣草图形，同时均标注“宁静的香氛天堂”(薰衣草香味有镇静、安神的作用)文字。
法院认定：一种商品的包装上通常标示有各种用于区分商品不同特征的标识，用以向消费者传递不同的信息，供消费者在选购商品是判断取舍。商标作为其中的一种，起到的作用是区别商品来源，而其他诸如表示原料、功能、用途、数量及其它说明描述商品本身特点的标示传递给消费者的区别信息不会造成消费者对商品来源的混淆，即使这些标识与注册商标近似，注册商标专用权人也无权禁止他人正当使用。
二，单独使用“薰衣草”而未标明“薰衣草香”或“薰衣草香型”是否构成侵权?
李逢英认为如果涉案产品标注“薰衣草”是为了描述产品的芳香类别，那么应当在“薰衣草”后加“香”或“香型”。涉案产品单独使用“薰衣草”就构成了商标侵权。
恒安公司认为，薰衣草是香料植物的固有名称，近年来被广泛地应用在香皂、化妆品、生活用纸制品上，消费者在上述产品的包装上看到“薰衣草”唯一想到的就是该种产品有薰衣草香味。而且，在带有香味的产品上标注“茉莉”、“柠檬”等植物名称都是为了说明产品为哪种香型，消费者对此是熟知的，这也是商业惯例。涉案产品标注“薰衣草”消费者不会认为是商标。
争议的关键在于不加注“香”或“香型”是否会引起消费者的混淆、误认。保护注册商标专用权是为了避免消费者对产品来源的混淆、误认，因此，“足以造成相关公众的混淆、误认”是构成商标侵权的必要条件。在判断是否存在“混淆”的可能时，需要结合商标的显著性、知名度等因素综合考虑。
1、“薰衣草及图”商标显著性弱
“薰衣草及图”商标中的文字部分“薰衣草”是植物的固有名称(见于《中国植物志》第65卷二分册第249页)，熏衣草素有“芳香药草之后”的称誉。目前是世界上最流行的香草植物之一。由於她的香气浓郁，具有令人感到安宁镇静的功效，被加工成天然精油，广泛用于香皂、化妆品、生活纸制品上，起到使产品发出薰衣草的芳香气味的作用。“薰衣草”非臆造文字，且是被普遍使用的香料，“薰衣草”商标显著性很弱，应当给予弱保护。
2、 “薰衣草及图”商标缺乏知名度
“薰衣草及图”商标2004年9月28日才被核准注册，李逢英没有将“薰衣草及图”商标的产品投入市场，也没有通过广告宣传使消费者对该商标认知。李逢英未在消费者心中建立“薰衣草”与其商品之间唯一、特定的联系，也没有通过使用取得与商品来源联系在一起的显著性、知名度和市场信誉。消费者在见到“薰衣草”文字时不会认为其是商标。
结合“薰衣草”显著性差和缺乏知名度的事实，消费者看到涉案产品时，基于薰衣草是被广泛用在生活用纸中的植物香料这一常识性的认识，唯一想到的是涉案产品为“薰衣草”香味。可见，无论涉案产品是标示“薰衣草”，还是“薰衣草香”、“薰衣草香型”，均不会造成消费者的混淆、误认。
法院认为；“薰衣草”是一种带有特殊香味的植物，其提取物可作为香料被用于纸巾的生产制造是众所周知的常识。“薰衣草”代表了该植物所特有的香型，而且作为一种香型的表述方式时“薰衣草”和“薰衣草香”并无本质区别。恒安公司在涉案产品上标示“薰衣草”，是直接表示该商品本身香型特点的行为，并不会给消费者任何该商品来源的区别信息。
三、涉案产品中是否含有“薰衣草”成分是不是判断涉案产品标示“薰衣草”为正当使用的前提条件?
李逢英认为涉案产品不含有“薰衣草”成分，而其外包装上却标示“薰衣草”不属于正当使用。湖南恒安公司认为是否含有“薰衣草”成分不是认定涉案产品标示“薰衣草”为正当使用的前提条件，这是两个不同的法律问题。
混淆、误认，是指消费者对商品来源产生的误认。涉案产品上标注的薰衣草是指产品有薰衣草香味，即使涉案产品不含有薰衣草成分，却标示了薰衣草文字，消费者也只能认为是虚假宣传，而不会因此对产品来源产生误认。也就是说，消费者不会因为标有“薰衣草”的产品不含有薰衣草成分就当然地认为该产品为“薰衣草”牌。
法院认定：涉案产品上带有的香味是否属于“薰衣草”以及该产品生产过程中是否添加了薰衣草香料仅涉及是否构成虚假宣传的问题，并不能以此判断是否侵犯了注册商标专用权。
审理结果
北京市第一中级人民法院经审理认为，湖南恒安纸业有限公司的使用行为不构成对“薰衣草”商标的侵权，依据《商标法实施条例》第四十九条判决驳回了李逢英的诉讼请求。李逢英不服该判决，提起上诉。北京市高级人民法院驳回上诉，维持了一审判决。
意义
本案的意义在于凸显出对商标专用权的保护仅限于制止对商品的来源产生混淆，其保护程度不能过度，否则将影响公众利益。已经核准注册的商标，如果存在可以正当使用的情形，无权禁止他人正当使用。
同时需要提示的是应尽量避免使用他人注册商标或注册商标的一部分，如果必须使用也要注重使用方式的正当，尽可能地予以说明或按商业惯例使用。如果是作为自己产品的商标使用或者使用并非出于善意描述和说明产品，造成消费者混淆误认，则会构成商标侵权。
作者单位：北京市天驰律师事务所