非遗公约实施评析.doc

特色• 优势• 挑战
———《保护非物质文化遗产公约》实施评析

摘要：《保护非物质文化遗产公约》实施十年来已形成了一系列富有特色的非物质文化遗产保护机制，在突出保护的针对性、加强保护的完整性、发挥公众的保护作用方面具有明显的优势。同时在新形势下，公约的实施也面临一系列新的挑战，需要在扩大社区保护权限、制止非物质文化遗产非法利用、强化公约执行力等方面予以完善。
关键词：《保护非物质文化遗产公约》；公众参与；多元保护方法；强制性的实施机制

Characteristic• Superiority• Challenge
--------Comment on implementation of the Convention for the Safeguarding of Intangible Cultural Heritage.

TANG Hai-qing
(School of Social Management , Guiyang University, Guiyang 550005 China )

Abstract With the implementation for ten years, the Convention for the Safeguarding of Intangible Cultural Heritage has formed a series of characteristic of intangible cultural heritage protection mechanism, and has displayed obvious superiorities in strengthening pertinence and integrity as well as public role in protection of intangible cultural heritage. At the same time in the new situation, the implementation of the Convention is also facing a series of new challenges. So it is necessary to improve the Convention in expanding the community authority, hold ing backs the illegal use of intangible cultural heritage, and strengthening the compulsory implementation mechanism.
Key words Convention for the Safeguarding of Intangible Cultural Heritage ; Public participation ; Multiple protection method; Compulsory implementation mechanism.

《保护非物质文化遗产公约》自2003年生效以来已实施十周年。公约是目前非物质文化遗产国际保护最重要的法律文件，标志着非物质文化遗产国际保护制度的重大创新。公约在非物质文化遗产保护中的重要地位和作用得到了国际社会的广泛认同。正如教科文组织总干事松浦晃一郎所言，“公约为遭受现代生活方式和全球化进程大大削弱的各种传统文化提供了恰当的保护手段，从而填补了一个重大的司法空白”。参考文献：

【1】 资料来源：http://typo38.unesco.org/zh/unesco-home/services/pressservices.html, visited on December 5, 2012.
公约实施十年来，形成了自身的特色，在非物质文化遗产国际保护中发挥明显的优势和作用。但是随着非物质文化遗产国际保护实践的发展，公约也暴露出一些不足，面临着较大的挑战。
一、《保护非物质文化遗产公约》的主要特色
《保护非物质文化遗产公约》的主要特色在于其创设了一系列富有特色和成效的非物质文化遗产保护机制这些机制主要有：
（一）名录制度
《保护非物质文化遗产公约》建立了两个名录制度——人类非物质文化遗产代表作名录和急需保护的非物质文化遗产名录。建立名录制度的对于保护面临消失威胁的亟需保护的非物质文化遗产、扩大非物质文化遗产的影响具有重要的意义。国际社会对于在公约中建立名录制度有着广泛的共识。在公约起草的过程中，政府间专家委员会对于建立非物质文化遗产名录制度的意见基本上是赞同和认可的。其实，《保护非物质文化遗产公约》建立的名录制度并不是该公约的独创，而是借鉴了《世界遗产公约》的相关规定。但这种借鉴并不是对于《世界遗产公约》的照搬照抄。《保护非物质文化遗产公约》将《世界遗产公约》名录入选标准中“杰出的”或“独特的”标准改为“代表性”标准，以适应非物质文化遗产特殊保护的需要。
（二）非物质文化遗产基金
公约建立了稳固的金融机制——非物质文化遗产基金，这是公约的重要的机制之一，为公约的实施奠定物质基础。公约第25—28条规定了基金的性质、来源、缔约国对基金的纳款、基金的自愿补充捐款、国际筹资运动等内容。
（三）国际合作与援助
公约建立了国际合作与援助制度。公约第20—24条规定了援助的申请、条件、受援助的缔约国的任务等。国际援助的范围包括列入《急需保护的非物质文化遗产名录》的遗产以及非物质文化遗产的计划、项目和活动等。国际合作包括三个层次：国家层面合作、分地区层面合作、地区层面合作。非物质文化遗产具有全球性，非物质文化遗产的保护往往不止涉及一国利益，保护非物质文化遗产符合人类的整体利益。因此，国际合作与援助机制的构建对于保护非物质文化遗产具有重要意义。
（四）公众参与
公约建立了公众参与保护非物质文化遗产的机制，这是公约最鲜明的特色之一。公约的总则、分则都规定了公众参机制。如公约第11条、第15条规定，在国家一级的非物质文化遗产保护中，要求缔约国确保“各社区、群体和有关非政府组织参与”，努力确保“社区、群体，有时是个人的最大限度的参与”，让他们“积极地参与有关的管理”。在国际一级的非物质文化遗产保护中，公约允许确有专长的任何公营或私营机构、以及个人参加保护非物质文化遗产的会议，同时允许这些机构和个人向有关非政府组织咨询。但是，公约所规定的公众参与是具有一定的限制性。如，根据公约的规定，由缔约国而不是任何机构或个人提名非物质文化遗产代表作名录的列入；由缔约国而不是任何机构或个人提名急需保护的非物质文化遗产代表作名录的列入（在特别紧急情况下，政府间保护非物质文化遗产委员会可与有关的缔约国协商将有关遗产列入名录）。
二、《保护非物质文化遗产公约》的优势
《保护非物质文化遗产公约》实施十年来的实践表明，公约在非物质文化遗产保护中体现了明显的优势。这些优势主要体现在以下几个方面：
（一）多元保护方法突出保护的针对性
公约要求缔约国采用多元保护方法保护非物质文化遗产。如，公约第13条规定，缔约国应采取“适当的法律、技术、行政和财政措施”，以保护其领土上的非物质文化遗产。非物质文化遗产保护项目应该包含不同类型的行动，如清单登记、文献记录、促进传播、提高认识等等。 [2] UNESCO, UNESCO／Japan Funds-in-Trust for the Preservation and Promotion of theIntangibleHeritage,http://portal.unesco.org/en/ev.php-URL_ID=29008&URL_DO=DO_TOPIC&URL_SECTION=201, html, visited on December 5, 2009.
正如教科文组织所指出的，公约的多元方法不仅具有全方位性，而且具有很强的针对性。多元方法要在很大程度上根据非物质文化遗产的形态、所在区域以及所面临的危险的原因和等级而变化。也就是要在非物质文化遗产保护中，要根据保护项目的特殊需要、保护项目所面临的特殊危险来开展非物质文化遗产的保护工作。正如国际文化遗产保护学者Erin K. Slattery所言，“这种针对性强的非物质文化遗产保护项目，更适合每个国家的特殊情况，因而在非物质文化遗产保护中更有成效”。 [3] Erin K. Slattery, Perserving the United States’Intangible Cultural Heritage: an Evalution of the 2003 UNESCO Convention for the Safeguarding of the Intangible Cultural Heritage as a Means to Overcome the Problens Posted by Intellectual Property Law, Depaul J. Art. ＆Ent. Law, 2006, Vol. XVI: 201, p. 258.

（二）清单制度凸显保护的完整性
教科文组织早在1997年就已运用了清单制度《保护非物质文化遗产公约》继承和发展了教科文组织所创设的清单制度。公约第12条规定：“为了使其领土上的非物质文化遗产得到确认以便加以保护，各缔约国应根据自己的国情拟订一份或数份关于这类遗产的清单，并应定期加以更新”，并规定各缔约国在提交报告时应提供这些清单的有关情况。清单制度对于促进非物质文化遗产全面的、完整的保护具有重要意义。Erin K. Slattery认为，“清单制度已经在联合国教科文组织以及有关国家文化遗产保护项目中得到成功运用，已经在提高人们对于非物质文化遗产重要性的认识以及研究、保护非物质文化遗产方面取得了明显成效。 [4] Erin K. Slattery, Perserving the United States’Intangible Cultural Heritage: an Evalution of the 2003 UNESCO Convention for the Safeguarding of the Intangible Cultural Heritage as a Means to Overcome the Problems Posted by Intellectual Property Law, Depaul J. Art. ＆Ent. Law, 2006, Vol. XVI: 201, p. 251.
如，日本在对于其无形文化财的保护中已成功运用了清单制度，美国已在其“保护美国珍宝项目”中成功运用了清单制度。
（三）发挥公众保护的作用
公约是世界上第一个明确规定公众在保护和管理文化遗产方面发挥主要作用的文件。 [5] Janet Blake, Safeguarding Intangible Cultural Heritage: Challenges and Approaches: an Introduction, in Safeguarding Intangible Cultural Heritage: Challenges and Approaches, A Collection of Essays, Edited By Janet Blake, the Institute of Art and Law Ltd, 2007, p7.
公众尤其是社区与非物质文化遗产之间具有密不可分的关系。社区往往是非物质文化遗产的来源。社区、群体、个人是非物质文化遗产的权利主体。公众参与非物质文化遗产的保护具有重要意义。一方面，公众参与体现了公众对于非物质文化遗产的所有权和文化权利。公众是非物质文化遗产的权利主体，其对非物质不仅享有所有权而且享有文化认同权、文化参与权等文化权利。另一方面，公众参与有利于非物质文化遗产保护取得实效。社区是非物质文化遗产的主要来源，公众熟晓非物质文化遗产，社区习惯法非常适合非物质文化遗产的保护。由此可见，公众参与在非物质文化遗产保护中具有重要的作用和独特的优势。
三、《保护非物质文化遗产公约》所面临的挑战
“全球化背景下，人类文明与多元文化的猛烈冲击，民族传统文化以前所未有的速度变迁，面临严峻的挑战。” [6] 刘慧群. 全球化语境下民族文化的传承问题[J]. 吉首大学学报：社会科学版，2010，(2)：70.
随着全球化趋势的加快，非物质文化遗产所面临威胁的日益加剧，非物资文化遗产保护的困境加大，因而《保护非物质文化遗产公约》的实施面临一系列新的挑战。这些挑战主要表现为如下几方面：
一、社区作用的加强与社区参与权限受限之间的矛盾进一步突出
社区在非物质文化遗产的传承与保护中具有重要的地位、发挥着主导作用。当今国际社会已普遍认为，社区在非物质文化遗产传承与保护中的作用不断增强。
而《保护非物质文化遗产公约》尽管规定了公众参与机制，但是公约规定的的公众参与机制还存在不少局限性。主要表现为：其一，缺乏主动参与。除非接受国家或国际机构的邀请，社区特别是土著群体不能主动参与参与非物质文化遗产的保护。 [7] Paul Kuruk, Commentary Cultural Heritage, Traditional knowledge and Indigenous Rights: An Analysis of the Convention for the Safeguarding of Intangible Cultural Heritage, MqJICEL (2004) Vol. 11, p.128.
如主动参加有关会议、主动向有关机构质询等。其二，缺乏否决权。当国家支持某一非物质文化遗产项目，而社区特别是土著群体即使反对这一项目，也不能阻止这一项目的实施。其三，权限较少。公约授予了国家对于其领土上的非物质文化遗产的专有权利，而在很大程度上忽视了社区、群体对于非物质文化遗产的权利。尽管公约第12条规定了设立国内非物质文化遗产保护的主管机构，允许公众参与机构的管理和运作。但是公约并没有规定该机构的权利和责任，从而使这一公众参与的渠道发挥不了应有的作用。 [8] Paul Kuruk, Commentary Cultural Heritage, Traditional knowledge and Indigenous Rights: An Analysis of the Convention for the Safeguarding of Intangible Cultural Heritage, MqJICEL (2004) Vol. 11, p.126.

（二）非物质文化遗产的不当利用加剧与法律保护缺失之间的矛盾进一步突出
当今世界，非物质文化遗产的不当利用已成为非物质文化遗产保护实践中面临的突出问题，主要表现为未经授权使用、不正确使用未经授权使用非物质文化遗产有两种情况：其一，对于不能开发利用的非物质文化遗产的未经授权使用。有些非物质文化遗产一旦开发利用，不仅将使该遗产的价值面临丧失的危险，而且将使拥有该遗产的传统社区处于不利境地。 [9] Paul Kuruk, Commentary Cultural Heritage, Traditional knowledge and Indigenous Rights: An Analysis of the Convention for the Safeguarding of Intangible Cultural Heritage, MqJICEL (2004) Vol. 11 p.130.
其二，对于可以开发利用的非物质文化遗产的未经授权使用。有些非物质文化遗产，如传统知识，是可以开发利用的，但要征得这些非物质文化遗产所有人的同意。而在实践中，未经授权使用这些非物质文化遗产的情况是比较多的，如西方国家的一些公司盗用发展中国家传统社区生物资源，这就是日益猖獗的“生物海盗”现象。不正确使用非物质文化遗产，是指对经过授权开发利用的非物质文化遗产未按照原真性原则和约定的方式使用，主要表现为对于土著艺术的开发利用违背了土著艺术所体现的价值理念。
而《保护非物质文化遗产公约》并没有涉及非物质文化遗产的不当利用这一重要的非物质文化遗产保护问题，这削弱了公约对于非物质文化遗产保护的效力。
（三）执行力的强化要求与缺乏强制性的实施机制之间的矛盾进一步突出
当今世界，非物质文化遗产所面临的威胁日益增多，加强非物质遗产国际法保护已成为国际社会面临的重要课题。而强化非物质遗产国际法保护的关键在于增加国际法的执行力。
《保护非物质文化遗产公约》最大缺陷就在于其没有规定对于未遵守公约的处罚措施，因而缺乏强有力的执行手段，法律约束力差，使得保护非物质文化遗产的保护措施特别是国内措施难以落实。 [10] Paul Kuruk, Commentary Cultural Heritage, Traditional knowledge and Indigenous Rights An Analysis of the Convention for the Safeguarding of Intangible Cultural Heritage, MqJICEL (2004) Vol. 11, p.134.

面对上述挑战，《保护非物质文化遗产公约》有必要在如下方面予以完善：其一，扩大社区参与非物质文化遗产保护的权限。这些权限包括：专有权、咨询权、建议权、否决权等。其二，增设关于非物质文化遗产不当利用的法律保护措施。这些措施包括惠益分享机制和道德权利。惠益分享机制为《生物多样性公约》所创设，用以解决基因资源的利益分配问题。惠益分享机制的核心是基因资源所有者事先的知情同意。惠益分享机制可以适用于某些非物质文化遗产的开发利用。道德权利是指权利人所享有对于权利客体的来源和完整性的保护。道德权利能够防止和救济非物质文化遗产的不当利用。 [11] Paul Kuruk, Commentary Cultural Heritage, Traditional knowledge and Indigenous Rights: An Analysis of the Convention for the Safeguarding of Intangible Cultural Heritage, MqJICEL (2004) Vol. 11, p.131-133.

《保护民间文学艺术表达、防止不正当利用及其他侵害行为的国内法示范条款》、《关于发展中国家版权的突尼斯示范法》等国际文件规定了道德权利。其三，规定强制性的实施机制。相关国际文件，如《保护民间文学艺术表达、防止不正当利用及其他侵害行为的国内法示范条款》已经规定了强制性的实施机制。根据该示范条款第6—8条的规定，“对于下列行为可实施刑事处罚：未经事先书面同意获取他人已经受保护的民间文学的；未承认民间文学来源的；错误代表民间文学表达来源的；以给民间文学的荣誉、尊严或来源社区的文化利益带来偏见的任何方式歪曲民间文学著作的。”这些刑事处罚措施还可以与民事处罚措施并用。公约可借鉴《保护民间文学艺术表达、防止不正当利用及其他侵害行为的国内法示范条款》制定强制性的实施机制，规定刑事、民事处罚措施以促进非物质文化遗产的保护。

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