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中国打火机企业应诉337调查案启示
案情简介】
2006年5月16日，美国芝宝制造有限公司(ZIPPO，简称“芝宝公司”)和芝宝商标公司(Zippmark)以“打火机外观设计图形商标”为依据，向美国国际贸易委员会（USITC）提出申请，要求启动“337调查”程序。芝宝公司指控温州恒星烟具公司等4家企业未经其许可或授权而假冒其注册商标，生产、进口和销售袖珍型可充气打火机，误导和欺骗消费者。
据芝宝公司描述，其打火机图形设计的保护特征为“稍呈圆形边和角、顶部稍带弧度呈弯曲形状的打火机”。这一描述基本包含了中国所有中、高档打火机的主流外型，此类打火机占中国出口美国打火机总量的95%。若普遍排除令通过，美国海关可能永久禁止中国类似形状的打火机进入美国市场。
一、打火机背景知识
（一）申请方：美国芝宝（ZIPPO）——“打火机的神话”
提起本次“337调查”的是著名的美国打火机制造商芝宝制造有限公司以及旗下的芝宝商标公司(Zippmark)。1932年，芝宝公司的创始者George G.Blaisdell生产了第一只ZIPPO打火机，10年内其产量即突破百万。1969年，市场上的ZIPPO打火机已超过1亿只。在芝宝公司看来，始终如一的风格和品质缔造了这些神话及口碑，也奠定了它在打火机制造业的傲然姿态和霸主地位——“ZIPPO”理所当然地成了这个行业产品的代名词。时至今日，欧洲、日本等国家仍没有第二者能撼动ZIPPO的市场地位。
（二）我国被申请方：浙江的打火机制造商
此次调查的国内被申请人包括温州恒星烟具有限公司、台州荣时打火机发展有限公司、温州泰利尔烟具制造有限公司和香港东方打火机公司(具有温州合资企业背景)。其中只有温州恒星有限公司（由美国律所Kenyon & Kenyon LLP代理）正式应诉。
恒星烟具前身创立于1988年，现拥有600多名员工。该公司的棉油打火机年产量约为2 100万只，占据中国同类产品70% 以上的市场份额。目前恒星持有多项发明、实用新型和外观专利，以及自主品牌“STAR”。
（三）袖珍型可充气打火机
涉案的可充气式打火机，是相对一次性打火机而言的。一次性打火机制作时充入燃料，不能重复充气，而可重复充气打火机可对其用外部气罐进行重复充气或插入新的燃料气箱。相比较而言，一次性打火机的成本售价相对较低，美国市场对可充气打火机的需求量更大，此类打火机占到中国出口美国打火机总量的95％。目前ZIPPO公司生产的打火机都是可充气式打火机。
（四）我国打火机出口至美国市场的情况
美国是我国打火机出口仅次于欧盟的另一个大市场。以我国打火机出口大省浙江为例，2006年1~4月（此次“337调查”前），浙江省出口打火机(包括一次性和可充气式)价值共6 812万美元，数量为5.54亿只，同比增长32.5%；其中出口美国金额601万美元，占总出口额的8.82%。
二、诉讼过程——恒星不畏霸权积极应诉USITC.Certain Lighters INV. NO.:337-TA-575\[EB/OL\] .\[2009-10-20\].http://www.usitc.gov/secnetary/fed-feg-notice/337-TA-575.1173992163.pdf.
（一）2006年
5月16日，美国芝宝ZIPPO公司向ITC提交打火机“337调查”申请，称3家美国销售商与4家中国生产厂家涉嫌侵犯ZIPPO的打火机“外形商标”，要求ITC发起“337调查”，并且要求ITC发布普遍排除令和禁止令。温州恒星烟具公司率先公开表态要积极应诉到底，并提醒同行：“ZIPPO针对的是与该外形商标有关的所有打火机，如果不引起重视，受损的将会是全球打火机行业利益。”
6月15日，ITC正式发布了ZIPPO打火机“337调查”立案的通知，进入法定调查程序。
6月17日，温州市烟具协会召开理事紧急扩大会议，因应诉费用过高协调无果。迫于应诉答辩时间有限，恒星烟具公司单方应诉。
7月5日，恒星烟具公司向ITC提交应诉答辩。
7月15日，法定应诉答辩期限到期，其他被申请人无一申请应诉。
 8月16日，ITC行政法官签发第6号行政命令,要求其他应诉方在2006年9月1日前提交不应诉的理由，否则将对其作出缺席裁定。

  9月15日，其他应诉方尚未提交不应诉理由，ITC行政法官签发了第8号行政命令,根据ITC规则第16条裁定其他应诉方缺席。
  9月25日，恒星烟具公司与美国芝宝公司签订和解协议,恒星烟具公司成为商标保护范围内惟一能向美国出口的供应商。
11月7日，申请人提出动议，要求以简易程序处理其要求，申请人还要求ITC签发普遍排除令并且在总统复审期间收取100%的保证金。
（二）2007年
2月21日，行政法官裁决满足申请者要求，并认定被申请者违反“337条款”。
7月18日，ITC正式裁决,通过了美国ZIPPO公司提起的“337调查”申请,签发了对进口美国侵权打火机的普遍排除令。作为该案中惟一一家应诉的中国企业,恒星烟具出口美国的打火机产品不受ITC排除令的影响。根据ITC发布的消息，在2个月的总统审核期后，从9月16日开始，普遍排除令正式实施。而在这两个月期间，涉及“侵权”打火机进口时，进口商必须向美国海关交纳100% 的保证金。
经过温州恒星几个月的独立应诉，参与调查的双方最终握手言和。根据和解协议，温州恒星和美国芝宝签署全球市场合作框架协议，双方将会在开拓中国市场方面深度合作，如追加投资或者成立合资公司等。同时，温州恒星成为芝宝商标保护范围内惟一能向美国公司出口的供应商。
三、涉案专利（图形商标）分析
“芝宝公司此次指控以一枚‘打火机外观设计图形商标’(见图2-7-1)为依据，指控中国公司侵犯其知识产权”，温州恒星公司总经理陈建华说。芝宝公司对其打火机外形商标的描述为“边角稍呈圆形、顶部稍带弧度呈弯曲形状的打火机”。基本包含了我国所有中、高档打火机的主流外型。
事实上，芝宝公司从1994年9月6日开始申请注册这枚商标，其间几次被推翻驳回，2000年其美国本土同行、另一家著名的打火机公司朗森(Ronson)亦曾对此商标提起异议，其主要理由是：芝宝公司打火机设计图形的保护特征具备很强的“功能性特征”，即“这些特征主要是由实用角度的考虑所确定”、“(打火机的)圆形边和角部的弧度设计均是为了使用方便和携带时不磨损衣物。”而美国现行商标法中则有“不能将带有功能性特征的外观申请为商标”的明确规定。其后，芝宝公司借2002年世界知识产权组织起用新的商标注册规则——允许注册所谓“三维标志”的机会，获准通过了该商标。图2-7-1  涉案打火机外形商标基于芝宝的商标特征描述和打火机的一般功能性特征，可以看出：ZIPPO的图形商标并无独特外形，其外形描述仅仅是该类打火机出于安全方便而当然具有的外观。
【案例评析】
一、困难重重——我国企业应对“337调查”的种种不利
同“反倾销调查”一样，“337调查”也是美国的一种贸易保护手段，但对我国国内产业的影响要更为深远。首先，“337调查”制裁结果不仅局限于特定行业的产品，而且可以延伸到其上、下游产品，而“反倾销调查”仅针对特定的产品；其次，“反倾销调查”的结果一般是征收5年的反倾销税，而“337调查”结果则可能是被诉产品永久被排除在美国市场之外。此外，“反倾销”的成立要件包括对国内产业损害或损害威胁的要求，而“337调查”中，申请人无须此项证明义务。
因此，“337调查”更容易被启动，这也是美国企业滥用“337调查”来作为打击竞争对手的“杀手锏”的制度根源。而且，“337调查”的申请费相当便宜，大约只有几百美金，“337调查”也并不提供经济上的补偿，即律师费等调查费用的转付。这意味着即使申请人败诉，ITC也不决定给被申请人方面提供金钱补偿。这也助长了美国企业的滥诉心理。
巨额费用吓阻、分化瓦解乃至以退为进、以和解换市场是发起方惯用的策略。在本案之中，从芝宝公司向ITC递交的申请书“救济请求”中就可看出芝宝公司的企图。申请书部分内容摘录如下：
X.救济请求
58.如附件例证产品所示，至少7家公司已经被确定生产、进口至美国与题述商标外型相似的打火机。
59.这表明，目前存在广泛的针对题述商标的未经授权和侵权使用的事实存在，而且除了例证公司外，还可能存在大量其他企业向美国市场进口侵权打火机。
60.除非颁布普遍排除令，否则日后每确定一个新侵权打火机进口商都需要重复进行“337调查”。因此，申请方在此请求美国国际贸易委员会：
(1)根据修正的美国《1930年关税法案》第337条规定，对进口美国、为进口美国而销售或进口后在美国销售侵犯题述商标专用权的打火机的行为进行调查。
(2)根据美国《1930年关税法案》第337条(d)和(f)规定，安排和举行关于永久禁止令的听证会。
(3)根据美国《1930年关税法案》第337条(d)规定，排除侵犯题述商标专用权的打火机输入美国。
(4)根据美国《1930年关税法案》第337条(f)规定，签发排除令和禁止令，禁止进口美国、为进口美国而销售、为销售而提供、进口后在美国销售或者在美国转运侵权题述商标专用权的打火机。
(5)根据美国《1930年关税法案》第337条(f)规定，签发排除令和禁止令，禁止未经授权使用题述商标。
(6)根据调查结果和委员会的职权，发布其他的、进一步的委员会认为正当的、适当的补救禁令。
据此，一旦永久性禁止令被鉴发，受损失的将不单单是恒星烟具公司等芝宝公司申请调查的几个中国企业，而是会殃及所有向美国出口的相关打火机生产厂商和不同渠道的进口销售商。可以说这是继“反倾销调查”、欧盟“CR法案”之后，在国内金属原材料供应价格日益上涨、企业生产成本增大的背景下，进一步加剧了对我国打火机行业发展的不利影响。据初步估计，温州绝大部分打火机产品，宁波约二分之一的打火机产品，广东、江西、湖南等省约三分之一的打火机产品出口将受影响。美国进口的打火机中，受该案影响的产品约占总进口金额的一半。
二、明枪易躲暗箭难防——申请方策略与分析
从ZIPPO列举的被申请人可以看出，ZIPPO公司使用了“声东击西”的策略：选择一些不大可能应诉的公司作为被申请方，从而达到“暗地里”获取普遍排除令的目的。比如泰利尔公司早就不存在，东方烟具十几年来没有出口过1只打火机到美国，而美国国内的3家涉案公司，打火机只是它们的附带产品，而一场“337调查”程序应诉需要100多万美金。根据ITC规则，被申请方如缺席，行政法官往往会以原告的意愿作出判决。7家被告，6家缺席，惟一应诉的温州恒星公司，出口美国的打火机数量也仅仅占其全部销量的5% 。普遍排除令，ZIPPO似乎唾手可得。
国内许多打火机企业对此次“337调查”更多选择了沉默——虽然他们未必清楚此次芝宝要求ITC实施的是“普遍排除令”，而并非仅仅针对某种品牌的打火机。宁波的一家打火机企业主直言“没有兴趣”去打这个官司。一些企业固执地认为，自己生产的打火机跟芝宝公司一点关系也没有。
面对ZIPPO公司的战术，温籍侨领林光（美国幸运贸易有限公司总裁，美国华商会副会长）发起的美国知识产权维护中心，反而争取主动介入调查，积极应诉美国ZIPPO(芝宝)公司打火机“337调查”案。应诉行动由林光发起，后得到美国金星集团、美国洛杉矶打火机有限公司等7家美国公司支持，这些公司共同出资组建了美国知识产权维护中心(简称IPPC)，并以IPPC的名义出面应诉。8家进口商一致表示，应诉完全是为了整个打火机行业的利益，必须要有奉献精神，一旦胜诉将惠及全行业。这一主动出击的行动，值得我国企业在其他领域的“337调查”案件中借鉴。
三、团结对外——行业协会的组织协调
恒星公司的吴心说：“首先是缺乏经验，沟通困难，加上中美之间法律制度、司法实践差异很大，官司估计不容易打；其次就是应诉的费用问题，美国的大牌律师收费都是计时收费，一个小时就要500美元以上；还有就是周期长，一般‘337’官司结案时间都在15个月左右，这对产品附加值非常低的打火机公司来说无疑是笔天文数字的开支。”可见，掌握“游戏”规则与技巧，是有效应对“337调查”的必要条件。
在本案的应诉过程中，温州市烟具行业协会在整合、协调上起到了重要的作用。
2006年5月16日，在ZIPPO公司提出“337调查”申请后，温州市烟具行业协会在收到相关资料的第一时间内，及时通知涉案企业并多次进行沟通，推荐数家律师事务所供参考、选择。同时，协会密切关注案情进展情况，温州烟具行业协会. 温州市烟具行业协会2006年度工作总结及2007年工作思路［EB/OL］.（2006-12-31）［2009-10-25］.http://wzjmw.  wenzhou.  gov.  cn/wzjmw/gzdh/hygl/hygl/userobject1ai883/00000001.doc.积极行动，通过组织多次专家研讨会为涉案企业应对“337调查”做了大量辅助工作。此举亦得到各相关部门的积极回应和支持，为赢得最后的胜利作出了重大贡献。
行业协会在应对“337调查”中应该起到以下几点作用：首先，组织、协调企业开展应诉工作。行业协会对于国内企业的情况比较熟悉，在组织应对“337调查”时有着特别的优势，行业协会应鼓励、支持国内企业积极对外应诉。其次，鉴于“337调查”准备时间短、诉讼费用高的特点，行业协会可充分利用各种资源，在限定的时间内组织涉案企业做好应诉准备，特别是在诉讼费用的分担以及证据资源的共享上，更能体现行业协会的工作优势。另外，行业协会除了做好以上被动的“防御”工作外，还应当建立一定预警机制，及时监控国外的调查动态以及行业产品对进出口的冲击程度等，做到防治结合，有备无患。