发包人建设工程施工法律风险及应对.ppt

发包人建设工程施工法律风险及发包人建设工程施工法律风险及应对应对 （一）（一）招招标无效的情形无效的情形必须招标未招标：施工单项合同估算价在必须招标未招标：施工单项合同估算价在200200万元以上等；万元以上等；招标投标法招标投标法规定的导致中标无效的情形：串标等。规定的导致中标无效的情形：串标等。（二二）招招标人如何尽量减少人如何尽量减少损失失1 1、中标结果无效，从其余投标人中重新确定；整个招投标无效，重新招标。、中标结果无效，从其余投标人中重新确定；整个招投标无效，重新招标。2 2、按照过错向投标人追讨损失。、按照过错向投标人追讨损失。3 3、设定较高的保证金，没收投标保证金。、设定较高的保证金，没收投标保证金。一、工程招投标法律风险一、工程招投标法律风险（一）（一）专用条款的用条款的约定：如何定：如何约定定对发包人有利的条款包人有利的条款(1)合同文本的组成及优先解释顺序问题(2)关于适用法律问题(3)各方代表的职权和限制(4)发包模式的选择（总包加指定分包模式下：指定分包人的选择、总承包人拒绝参与签订指定分包合同怎么办？）(5)合同价款机制的选择、合同价款的约定方式(6)工期约定方法(7)工程质量（检验、质量标准、验收标准、保修、保修金比例）(8)设计变更程序及价款确认(9)变更价款的约定（合同变更价款及合同外价款的结算方法）(10)竣工结算迟延对办理产权证的影响(11)竣工档案移交时间、约束条件(12)工程保险、履约保函(13合同主体无资质及超越资质、挂靠、分包、转包的确认和处理程序；违约责任(14)低价中标问题(15)索赔与变更问题(16)乙方采购材料、设备的检验(17)乙方违约责任约定（逾期竣工违约金）(18)窝工损失(19)乙方恶意停工、诉讼(20)优先受偿权排除的问题(21)合同提前终止(22)合同解除问题（乙方违约解除合同）(23)合同终止、解除的处理方式(24)不作为默示承认问题二、施工合同条款签订的法律风险二、施工合同条款签订的法律风险（一）（一）承包人超越承包人超越资质等等级、借用、借用资质、违反招反招标规定、黑白合同、定、黑白合同、违法法转包、非法分包等包、非法分包等（二）（二）无效合同的无效合同的处理理1、合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。2、经竣工验收不合格的，分别处理：修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；修复后的建设工程经竣工验收不合格的，承包人请求支付工程价款的，不予支持。3、承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。三、施工合同效力法律风险三、施工合同效力法律风险（一）（一）合同解除的条款合同解除的条款约定不明确，定不明确，导致致纠纷不断：承不断：承包人不退包人不退场，烂尾楼。尾楼。（二）（二）合同解除的合同解除的约定定（1）合同终止、解除或者符合约定交付工程时的撤场时限、确认程序；违约责任；（2）合同提前终止、解除时：已完工程工程量、质量的审查确认程序；已采购材料设备的处理、工程资料编制与移交的时限及程序；已完工程与未完工程的技术衔接和已完工程对未完工程质量影响的评价、确认、处理程序；工程款（进度款）结算及支付的前提条件及程序；违约责任；四、施工合同解除的法律风险四、施工合同解除的法律风险（一）（一）设计变更更设计变更是指对施工图本身的变更、修改、补充，由发包人和设计单位提出并由设计单位提出设计变更的文件。例如：设计错误和遗漏；使用功能的改变；不可预见的地下条件的发现及处理；发包人对已完工程实体提出修改；设计认为有必要的修改及补充。（二）（二）工程洽商工程洽商工程洽商指因施工的原因需要通过洽商的方式变更原设计，由承包人提出经各方确认后形成的技术变更文件。例如：由国家法律或标准、规范修改影响工程施工；施工工艺或施工方法改变；使用的材料品种的改变，材料代换；因设计变更造成的它项改变；承包商为了降低成本和方便施工提出的变更。（三）（三）变更、洽商与更、洽商与签证的关系的关系有部分签证与设计变更、工程洽商无关，例如：在工程施工过程中发生需要记载现场实际情况的确认文件；地下状况变化；现场环境变化；突发事件记载；发包人在施工合同之外提出的额外工作要求等。设计变更、洽商若无签证或形成文件有争议、程序不符合合同约定等可能导致争议。变更、洽商是过程，签证是结果。（四）（四）变更、洽商的后果及更、洽商的后果及处理理变更、洽商处理不当：设计变更、工程量增加、造价失控还可能造成对其他第三方的违约。处理：可以考虑在合同条款重增加“非重大变更不在调价范围内”。五、变更、洽商的法律风险五、变更、洽商的法律风险（一）工程（一）工程签证的概念及情形的概念及情形在施工及结算过程中确认工程量、增加合同价款、支付各种费用、顺延竣工日期、赔偿损失等内容所达成一致意见的证明或补充协议。例如：图纸延误签证、工期延误签证、开工延误签证、合同价款调整签证、设计变更导致工程量增加的签证等。（二）防范乱（二）防范乱签证的措施的措施六、工程签证的法律风险六、工程签证的法律风险1、选择诚实可靠的人员担任甲方代表；2、设置签证前置程序：在甲方代表签字之前，由造价工程师先进行审核等；3、对签证权利进行必要的限制：额度限制、事项限制（专用条款约定）等；4、对于费用签证必须经过索赔程序进行：程序正当才可能避免因恶意或过失签证造成损失。（一）（一）发包人包人应对承包人的索赔时注意事项：索赔是承包人在合同实施过程中，根据法律、合同规定及惯例，对并非由于自己的过错，应由发包人承担责任、费用、损失的情况造成的，且实际发生了损失等，向发包人提出给予补偿要求。发包人对承包人的索赔，通常称为反索赔。发包人从哪些方面进行抗辩？主要有以下几方面：第一，索赔事件是否发生的证据；第二，索赔是否符合索赔程序的约定；第三，索赔事件是否属于可以增加费用或者顺延工期的情况；第四，增加多少费用、顺延多少工期是否有证据证明。（二）（二）发包人如何反索包人如何反索赔七、工程管理不规范导致索赔、七、工程管理不规范导致索赔、反索赔困难反索赔困难发包人应当注意索赔的时效问题，超过时效将导致丧失胜诉权。另外，如果合同约定了索赔程序的，需要遵循索赔程序。否则，如果合同中约定了未按照程序提出索赔是为放弃索赔的话，建设单位的索赔请求同样得不到支持。（一）（一）根源：社保部、建根源：社保部、建设部部20042004年年9 9月月发布的布的建建设领域域农民工工民工工资支付管理支付管理暂行行办法法业主或工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款，致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的，由业主或工程总承包企业先行垫付农民工被拖欠的工资，先行垫付的工资数额以未结清的工程款为限。（二）（二）法律依据：最高人民法院法律依据：最高人民法院20042004年年1212月月发布的施工合同司法解布的施工合同司法解释第26条第2款突破合同相对性规定了实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。（三三）如何如何应付付针对发包人支付了工程款，承包商恶意欠薪的情况，控制这种情形的较好办法是对工程款支付环节进行实质性控制，保证施工方首先支付工人工资。例如，对施工方工人工资发放进行监管，让施工方按月报送工人工资，经核查属实后，通过施工方签字认可，直接陪同施工方把工程款中工人工资部分发放给工人，杜绝施工方挪作他用。或者将招投标中的预算人工工资工资总额存入银行，由银行凭承包商确认的发放工资表发放工资，也可用存入银行的工资款直接发放到每个工人手中。及时支付工程款。在工程竣工结算时，要求承包商在最后结算阶段出具结清证明。针对承包队伍通过发包人进行直接承包的法律风险，发包人最好不参与直接发包给专业工程承包队伍。若发生农民工讨薪纠纷，应搜集工程款已结清的证据，或给承包商施加压力，使其与农民工调解。八、农民工讨薪的法律风险八、农民工讨薪的法律风险（一）（一）工伤事故赔偿责任工伤是指职工在企业工作期间形成的，依照劳动法、工伤保险条例等规定处理的人身伤亡事故。（二）（二）地面施工致人损害责任侵权责任法第九十一条：在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。（三）（三）建筑物致人损害责任侵权责任法第八十五条：建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。（四）（四）应对：保：保险、施工合同增加、施工合同增加风险转移条款。移条款。九、施工现场安全事故法律风险九、施工现场安全事故法律风险（一）（一）工期延工期延误的四大的四大类别发包人的原因：发包人不能按约定提供开工条件；发包人不能按约定日期支付工程预付款、进度款等；发包人未按合同约定提供所需指令、批准、图纸等；发包人未按约提供甲供材料；发包人指定分包人引起的工期延误；设计变更引起工程量增加等。承包人的原因：擅自停工、承包人施工能力不足等第三方原因：非承包人引起的政府行为；其他第三人的行为等。自然风险：不可抗力、施工过程中发现文物或地下障碍物需要停工等。（二）（二）发包人如何尽可能减少包人如何尽可能减少损失失上述发包人的原因并不必然造成工期的顺延：约定对发包人有利的合同条款、做好签证等。（三）（三）合同无效情况下工期延合同无效情况下工期延误的的处理理主张过错损失（四）（四）打打赢工期索工期索赔的三大关的三大关键因素因素开工日期、竣工日期、工期顺延：开工日期、竣工日期、工期顺延：合同工期的定义（合同范围内工程完工工期、总承包工程开工至整体竣工验收的工期）；计划开工日、实际开工日、计划完工日、实际完工日、计划竣工日和实际竣工日的定义、确认程序和时限；工程阶段工期要求；工期顺延的条件和确认程序；工期延误、逾期竣工的违约责任及赔偿范围。十、工期延误的法律风险十、工期延误的法律风险（一）（一）发包人承担包人承担质量量责任的三种情形任的三种情形发包人提供的设计有缺陷；发包人提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；直接指定分包人分包专业工程。（二）保修期（二）保修期发生的生的质量量问题施工合同条款中约定保修条款承包人不履行的工程修理程序（三）保修期（三）保修期满后后发生的生的质量量问题部分是由于未及时履行保修期内的保修责任造成的，但发包人应注意通知承包人，保存证据。十一、工程质量法律风险十一、工程质量法律风险（一）（一）合同合同计价方式价方式对工程款工程款结算算纠纷的影响及法律后果的影响及法律后果固定固定总价合同价合同：承包人要承担价及量的风险，对于一切工程量及价的计算错误都要承担，所以承包人的风险较大。固定固定单价合同价合同（工程量清（工程量清单）：量是按实计量的，承包人只承担单价上的风险。成本加酬金合同：成本加酬金合同：成本加酬金合同是将工程项目的实际投资划分成直接成本费和承包方完成工作后应得酬金两部分。（二）（二）施工合同参考文本施工合同参考文本的价款方式的价款方式合同第6.1条共有六种价款确定方式，方式（1）、（2）均为固定价格的合同，工程量也固定。但方式（1）适用于招投标的工程，方式（2）适用于直接委托的工程。方式（3）为固定单价但工程量暂定的合同，适用于直接委托的工程。方式（4）为单价和工程量均为暂定的合同，适用于直接委托的工程。方式（5）和方式（6）为包干价合同，均适用于直接委托的工程，但方式（5）工程量和单价未经发包人审核，方式（6）工程量和单价已经发包人审核。（三三）发包人应对“以送审价为准”要点解析关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第20条 当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。发包方应当注意：在建设工程示范文本中并没有“视为认可”的约定，因此司法解释第20条的适用必须有发包人和承包人的共同约定。因而，发包人在签订合同时应避免在合同专用条款中与发包人约定关于竣工结算按建设部107号文或财2004369号文执行，或者直接约定合同适用的法律仅限于法律和行政法规，以避免自己承担不利的法律后果。十二、工程价款结算产生的法律十二、工程价款结算产生的法律风险风险（一）四种不同形式的工程验收（一）四种不同形式的工程验收甩项工程验收是指某个单位工程，为了急于交付使用，把按照施工图要求还没有完成的某些工程细目甩下，而对整个单位工程先行验收。其甩下的工程细目，称甩项工程。（很多地方政府不同意甩项工程验收）隐蔽工程验收：隐蔽工程是指隐蔽在装饰表面内部的管线工程和结构工程。管线工程包括电器回路、给排水、煤气管道、空调系统等，结构工程指用于固定支撑房屋荷载的内部构造。中间验收：需要进行中间验收的分部（子分部）工程：桩基础、天然地基、地基处理等工程；地基与基础工程（含地下防水）；主体结构工程（包括混凝土、钢、砖、木等受力结构）；幕墙工程；电梯分部工程；建筑节能分部工程等工程竣工验收（单项工程验收、全部验收）。（二）未（二）未经验收擅自使用的后果收擅自使用的后果工程未经验收合格擅自使用的，发包人不得就使用部分的工程质量不符合约定和由此造成的人员、财产损失要求承包人赔偿。但在合理使用寿命内，承包人仍必须确保地基基础工程和主体结构质量，并承担民事责任。（三）（三）实际竣工竣工时间的确定的确定当双方对建设工程实际竣工日期有争议时，应按照以下情形分别处理：（1）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（2）建设工程经竣工验收不合格，但修复后合格的，以重新验收合格之日为实际竣工日期；（3）承包人已提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为实际竣工日期；（4）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为实际竣工日期。十三、竣工验收的法律风险十三、竣工验收的法律风险（一）事前（一）事前应对：可与承包人：可与承包人约定承包人放弃定承包人放弃优先受先受偿权承包人可否放弃优先受偿权：合同法第286条规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理的期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人将该工程协议折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，并优先受偿”，说明承包人是否行使这项权利可以作出自己的选择。同时，优先受偿权也是一项民事权利。因此，如果承包人与发包人自愿约定放弃优先受偿权，人民法院没有否认这种约定的效力。（二）（二）抗抗辩事由：事由：施工合同司法解释1、前提条件：第一，建筑工程承包合同必须合法有效，如果发包人主张合同无效的抗辩获得法院的支持，承包人将无法优先受偿。第二，如果因为承包人的原因导致建筑工程未经工程质量竣工验收或验收不合格，承包人行使优先权的请求也不能被法院所支持。第三，如果承包人在承包合同中明确表示放弃优先受偿权的，承包人不能再以该项权利是法定权利为由主张该放弃的条款无效，因而也不能行使。2、主体：在工程价款优先受偿权的行使方面，发包人有以下几种抗辩权：其一，分包人不能享有优先受偿权，因为工程价款优先受偿权是一种债权担保方式，是以合同关系为前提的，而分包人与发包人没有直接的合同关系，因而不能享有该项权利。其二，在建筑工程承包合同中，只有施工单位能以承包人的身份享有工程价款优先受偿权，设计人和勘探人都不享有。3、优先受偿权的行使期限：建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。4、受偿范围：并不是承包合同纠纷中所有的欠款都在优先受偿的范围之内，只有实际支出的费用才属于优先受偿的范围，比如工作人员的报酬、材料款等。而除此之外的，例如违约金，直接损失等款项是不在优先受偿权范围之内的。十四、发包人面对承包人的优先十四、发包人面对承包人的优先受偿被动无措受偿被动无措诉讼过程导致停工损失、甚至使工程成为烂尾楼，实现工程款优先受偿款导致工程被拍卖。十五、因施工合同诉讼导致的法十五、因施工合同诉讼导致的法律风险律风险