如何判断专利新颖性.doc

李田园律师
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如何判断专利的新颖性

专利法定义：　
授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。
　　新颖性，是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。
　　创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。
实用性，是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。
注意：不含外观设计

新颖性是创造性的前提，如果一件专利具备新颖性，但是其技术方案在所属技术领域的人员很容易想到，不需耗费脑力劳动就能联想到，可谓创造性低，为了不造成专利泛滥，更好地促进技术和经济的发展，专利除了具有新颖性和创造性外，还必须具有工业再现性，即实用性也就是专利产品或专利技术应当具有批量工业生产的特性。
再此，新颖性是创造性的前提条件。
而实用性则是独立的条件。
新颖性判断标准介绍
根据各国在对新颖性判断中现有技术的地域标准的不同，理论上将新颖性分为绝对新颖性、相对新颖性和混合新颖性。
绝对新颖性是指在新颖性判断的时候，不考虑现有技术的地域范围，只要是在全世界任何地方已经公开的技术，都属于现有技术。（我国采用绝对新颖)
相对新颖性则考虑地域范围，只将在本国公开的技术称为现有技术，不考虑在其他任何国家公开的技术。
混合新颖性则进行了折衷：对于以出版物方式公开的技术，无论是在本国公开还是在其他任何国家公开，都属于现有技术；对于使用或者其他方式公开的技术，则仅限于本国境内的属于现有技术，其他国家使用公开但尚未在任何国家以出版物公开，则不属于现有技术，不影响专利申请中的发明的新颖性。国外公开使用或者在国外以其他方式公开的技术不构成现有技术。
目前，没有任何国家采取相对新颖性标准，所有国家要么是采用绝对新颖性标准，要么是混合新颖性标准。
我国已经由混合新颖性标准变为绝对新颖性标准。

新颖性是创造性的前提
一、 如何判断新颖性（我国采用绝对新颖性标准）
两个“no”，不是现有技术，没有抵触申请。
（一）现有技术
现有技术是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。现有技术包括在申请日(有优先权的，指优先权日) 以前在国内外出版物上公开发表、在国内外公开使用或者以其他方式为公众所知的技术。
1、公开方式
现有技术公开方式有出版物公开、使用公开和以其他方式公开三种。
均无地域限制，体现了绝对新颖的标准。
为公众所知的其他方式，主要是指口头公开等。例如，口头交谈、报告、讨论会发言、广播或者电视等能使公众得知技术内容的方式。口头交谈、报告、讨论会发言以其发生之日为公开日。公众可接收的广播、电视和电影的报道，以其播放日为公开日，其他还包括公众可阅览的在展台上、橱窗内放置的情报资料及直观资料，如招贴画、图纸、照片、模型、样本、样品等，以其公开展出之日为公开日。

（二）抵触申请
申请日（优先权日）早于本专利申请日，公开日晚于本专利申请日。公开后撤回的同样破坏新颖性。
注意：
1、抵触申请包括本人在先申请的专利，不仅指他人。
2、同日申请同样发明创造不是抵触申请，另有规定，法9条。
（三）抵触申请判断方式
1、以专利申请文件全文内容为准
不仅要查阅在先申请原始文本的权利要求，而且要查阅其原始文本的说明书（包括附图）。即使在先申请的权利要求没有涵盖在后申请的权利要求，但其说明书对在后申请的权利要求的内容进行了说明，也构成抵触申请，从而破坏在后申请的新颖性。
对于抵触申请，在判断时是将在后申请的权利要求同在先申请中的任何一项技术方案进行分别对比。上述技术方案，可以是存在于在先申请的全文中任何部分的技术方案，包括权利要求书、说明书（包括附图）。换而言之，只要在后申请的权利要求中的技术方案，与在先申请中任何部分相同，那么在先申请都构成在后申请的抵申请。
(三）单独对比原则
评价新颖性采取单独对比，评价创造性采取组合对比。
判断新颖性时，应当将发明或者实用新型专利申请的各项权利要求分别与每一项现有技术或抵触申请中相关的技术内容单独地进行比较，不能将其与几项现有技术或者在先申请中的组合、或者与一份对比文件中的多项技术方案的组合进行对比。也就是说，判断发明或者实用新型专利申请的新颖性适用单独对比的原则这与发明或者实用新型专利申请创造性的判断适用的“组合对比”原则有所不同。
注意：
抵触申请不是现有技术，仅限于评价新颖性，不能评价创造性。
二、什么情况下不丧失新颖性
法24
申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性：
(一) 在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的；
(二) 在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的；
(三) 他人未经申请人同意而泄露其内容的。
细则30.2
学术会议或者技术会议，是指国务院有关主管部门或者全国性学术团体组织召开的学术会议，或者技术会议。
注意：不丧失新颖性的宽限期仅限于申请人本人有关的公开行为。
在实际操作中，申请人应当在提出专利申请时声明，并自申请之日起两个月内，提交有关国际展览会或者术会议、技术会议的组织单位出具的有关发明创造已经展出或者发表，以及展出或者发表日期的证明文件。

案例参考1
一件发明专利申请的权利要求书如下：
1、一种W装置，其特征在于包括a、b、c。
2、根据权利要求1所述的装置，其特征在于包括d。
3、根据权利要求1或2所述的装置，其特征在于包括e。
4、根据权利要求1所述的装置，其特征在于包括f。
审查员找到构成本申请主题现有技术的一篇对比文件，其技术方案公开了本专利申请的技术技术特征a、b、c、e、f。
你认为下述四个观点中哪些是正确的？
A． 权利要求1、2、3、4无新颖性。
B． 从属权利要求3中引用权利要求1的部分无新颖性。
C． 从属权利要求3中引用从属权利要求2的部分无新颖性。
D． 权利要求4无新颖性。

新颖性对比分析表
本发明的技术方案
对比文件的技术方案
结论
权1：a+b+c
a+b+c+e+f
没有新颖性
权2：a+b+c+d
a+b+c+e+f
有新颖性
权3：a+b+c+e（引用权1）
a+b+c+e+f
没有新颖性
权3：a+b+c+d+e(引用权2）
a+b+c+e+f
有新颖性
权4：a+b+c+f
a+b+c+e+f
没有新颖性
解释：
失去新颖性的技术方案为：
含有技术特征a、b、c；含有技术特征a、b、c、f；含有技术特征a、b、c、e、f；
只有含有技术特征d具有新颖性。
案例参考2
下述发生在某专利申请日之前的哪些事实不会影响该专利的新颖性？
A． 该专利产品在北京市的某商场出售过。
B． 该专利产品香港市场上销售过。
C． 该专利产品在美国市场上销售过。
D． 某公司曾从美国向北京进口过一批该专利产品。
解释：
上述事实均影响专利的新颖性，新颖性使用公开无地域限制，体现了我国专利法的绝对新颖性。
案例参考3
一件中国发明专利申请的申请日为2011年3月4日，优先权日为2010年4月5日。下列记载相同发明内容的专利文献哪些构成该申请的抵触申请？
A． 一件中国实用新型专利申请，申请日为2010年3月31日，授权公告日为2010年10月9日。
B． 一件德国专利申请，申请日为2010年1月5日，公布日为2011年7月5日。
C． 一件PCT国际申请，国际申请日为2009年3月9日，进入日为2011年3月4日，中国国家公布日为2011年10月16日。
D． 一件中国发明专利申请，申请日为2010年3月1日，申请人于2011年3月1日主动要求撤回专利申请，但该申请仍于2011年3月9日被公布。
解释：
A选项所述的实用新型专利的申请日早于题目所述的发明专利的优先权日，公开日晚于优先权日，同时具备是向中国申请的专利条件，所以，A选项为题述发明专利的抵触申请专利。
B选项因不是向中国提出的专利申请，所以不是抵触申请专利。
C选项中国公开日在题述的发明专利申请日之后，且根据规定，抵触申请包括进入国家阶段的国际专利申请，即申请日以前由任何单位或者个人提出、并在申请日之后（含申请日）由专利局作出公布或公告的且为同样的发明或者实用新型的国际专利申请。C选项的申请日为2009年3月9日，符合抵触申请。
D选项虽然撤回依然符合抵触申请的定义。
案例参考4
数值和数值范围的新颖性判断
一件专利申请的权利要求为：“一种光催化剂的制备方法，采用A工艺，其特征于干燥温度为40℃、58℃、75℃或者100℃。”对比文件记载了采用A工艺的同种光催化剂的制备方法，干燥温度为40℃～100℃。对比文件破坏了权利要求中哪些干燥温度的技术二温度的技术方案的新颖性？
答案：40℃和100℃
依据：
如果要求保护的发明或者实用新型中存在以数值或者连续变化的数值范围限定的技术特征，例如部件的尺寸、温度、压力以及组合物的组分含量，而其余技术特征与对比文件相同，则其新颖性的判断应当依照以下各项规定。
(1) 对比文件公开的数值或者数值范围落在上述限定的技术特征的数值范围内，将破坏要求保护的发明或者实用新型的新颖性。
(2) 对比文件公开的数值范围与上述限定的技术特征的数值范围部分重叠或者有一个共同的端点，将破坏要求保护的发明或者实用新型的新颖性。
(3) 对比文件公开的数值范围的两个端点将破坏上述限定的技术特征为离散数值并且具有该两端点中任一个的发明或者实用新型的新颖性，但不破坏上述限定的技术特征为该两端点之间任一数值的发明或者实用新型的新颖性。
(4) 上述限定的技术特征的数值或者数值范围落在对比文件公开的数值范围内，并且与对比文件公开的数值范围没有共同的端点，则对比文件不破坏要求保护的发明或者实用新型的新颖性。

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