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简论驰名商标淡化保护问题
　　随着世界经济的日新月异与商业化程度的不断提高，商标尤其是驰名商标的巨大商业价值日益为人们所瞩目，而对商标界人士和法律界人士的广泛关注。本文拟就驰名商标淡化保护问题作浅显的分析。

　　一、 驰名商标的含义：

　　“驰名商标”一词是英文“well-known Trade Mark”的译名，又称“周知商标”或“知名商标”。它大体上应具有两层含义，即作为商标本身的含义与作为制度的含义。作为商标，驰名商标指经过一段时间使用，在相关领域消费者具有较高信誉、市场竞争力很强的商标。

　　作为制度，驰名商标指所有商标均可能获得一种特别保护，是对一般商标保护原则的一种补充，即当一商标在市场上已经具有一种特殊影响，以至于相关领域的普通消费者在见到此商标时，一般不再对商品本身给予特别关注即可能做出的购买选择，从而使这种商标的标识作用已经超出最初使用于其上并取得商标权的商品时即使另一商品生产者将使用与根本不同的商标权人生产的商品时，同样可能导致消费者对商品来源及其在其它方面与生产者的关系产生误认或混淆的法律即应对这种使用加以制止，并赋予商标权人请求法律救济的权利。

　　二、 驰名商标淡化概念与危害性

　　驰名商标商标淡化俗称搭便车，坐蹭车（free ride ）是指无权使用人将与驰名商标相同或相近似的商标自己的和该驰名商标商品不同类的商品之上，导致消费者对商品来源及其在其它方面与生产者的关系产生误认或混淆，进而使该驰名商标的特殊吸引力与识别，广告作用发生弱化的行为。

　　从驰名商标的含义中我们可知，驰名商标往往具有很好的信誉较强的市场竞争力，并且在相关领域的消费者中具有超越商品本身即可能做出购买选择的消费心理之优势，所以，驰名商标淡化行为尽管发生在与驰名商标不同类的行业中，但仍有很大的危害性：

　　1、侵害了驰名商标所有权人的合法权益。首先，引起出处混淆，即有可能使人误认为不同商品由同一企业所生产或混淆淡化行为人与商标所有权人之间的关系。其次，滥用他人信誉，驰名商标信誉的确立往往需要大量人力、物力的投入来进行宣传、产品开发、质量把关和公关等商业活动，淡化行为其实就是淡化行为人对驰名商标及其所对应的特定商品。所谓冲淡，是指无权使用人将相同或相近似的商标用在与驰名商标不同类的商品上，从而使该驰名商标与其商品间的特定联系弱化的行为。曾几何时，“凤凰”牌自行车遍布华夏大地，几乎平均三四家就有一辆凤凰车。随着后来的纷纷冠以“凤凰”的缝纫机、电熨斗等产品的行销于市，人们很难再提“凤凰”即言自行车了。所谓“污损”指无权使用人将相同的或近似的商标用于对该驰名商标的良好信誉会产生贬损、玷污作用的不同类商品上去的行为。例如，在德国联邦法院“4711”牌香水案中，法院禁止被告-一个污水处理公司-在其臭气熏天德卡车车厢上使用原告德驰名香水商标“4711”，尽管事实上“4711”是被告的电话号码。

　　2、误导、诱骗消费者。淡化行为人正是利用了驰名商标本身所有的信誉优势、市场竞争力优势与消费心理优势，误导、诱骗广大消费者轻易做出购买选择，从中牟利。这无疑是对消费者合法权益的侵害。

　　3、损害同行业竞争之利益。淡化人行为人用坐蹭车的手段省去其在市场运作中本应投入的大量资本并节省了大量时间，这相当于找到了一条终南捷径，使同行其它竞争者处于劣势地位。

　　总之，驰名商标淡化行为侵害了驰名商标所有权人、消费者与淡化行为人的同行业竞争者的合法权益，破坏了市场秩序，损耗了市场资源，是市场运行法则所不允许的。

　　二、国外驰名商标淡化保护的合法与对策

　　一般说来，商标保护制度一般分为相对保护全义与绝对保护全义。前者指禁止无权使用人将驰名商标相同或相近的商标在与商标所权人相同或相近似的行业中注册和使用。后者则指禁止无权使用人在任何行业，包括与驰名商标商品的不同或不相类似的行业中进行注册和使用与驰名商标相同或相近的商标。前者在《保护工业产权巴黎公约》中有所体现，后者在TRIPS协议与美国《1995 联邦商标淡化法》中有体现。驰名商标淡化现象的出现实际上是对相对保护主义的挑战与否定，显然，绝对保护主义应是驰名商标淡化保护的有效手段。

　　TRIPS 协议即《与贸易有关的知识产权协议》（Agreement on Trade -Related Aspects of Intellectual Property，简称TRIPS Agreement）可谓驰名商标淡化保护的国际条约之肇始。美国《1995年联邦商标淡化法案》（The Federal Trade Mark Dilution Act of 1995》则开创了国内力驰名商标淡化保护特别立法的先河。1996粘月26日，驰名商标问题专家委员会第二次会议提交的备忘录中所包括3个条款的条约文本草案（未通过）则体现着驰名商标淡化保护的趋势。

　　综观三部文件，我们可大致勾勒出这样一个驰名商标淡化保护的轮廓：

　　1、受保护主体：在确定一商标是否驰名时TRIPS协议与草案都认为是否“注册”不应作为唯一前提，“使用”亦可作为“驰名”之依据，并且认为“应以有关商标在主张享受驰名商标保护的领土内的相关公众领域驰名为充分条件”来“确定一商标是否可享受驰名商标保护”。而美国的《商标淡化法案》则将“该商标是否为联邦注册商标”作为判断一项商标是否驰名的一项考虑因素。有学者认为，“这实质上能够督促驰名商标所有人将商标予以注册。

　　2、确定一商标是否驰名的考虑因素：

　　（1） 使用该商标之商品或服务潜在的消费者；

　　（2） 使用该商标商品或服务的交易渠道；

　　（3） 该商标使用的时间、程度及地域范围；

　　（4） 使用该商标之商品或服务在主张享受驰名商标保护的领土及其领域所占的市场份额。

　　3、淡化行为的界定：“淡化”指对驰名商标区别商品或服务的能力的消弱，不论： （1）驰名商标所有人与淡化人之间有无竞争关系；（2）有无混淆、误认或不正当竞争的可能性。而下列使用驰名商标的行为不构成“淡化”：（1）在比较性商业广告中的公平应用之目的仅是为了将自己的商品与驰名商标所标志的商品以区别；（2）非商业性使用；（3）各种形式的新闻报道评论。

　　4、救济方式：（1）驰名商标所有人可请求法院发布禁令禁止淡化行为；（2）如果证明淡化人是故意利用驰名商标的商誉而实施的淡化行为应承担其它相应的民事权责任。

　　5、撤消注册程序与使用之禁止；（1）凡一商标或其它商业标记之注册与驰名商标发生冲突者，驰名商标所有人应有权于任何时间提出请求，要求办事处或法院依其裁决撤消此中注册；（2）凡办事处或法院得依其职权撤消一商标或其它商业标记注册之依据。（3）凡一商标或其它商业标记之使用与驰名商标发生冲突者，驰名商标所有人应有权于任何时间提出请求，要求法院依其裁决禁止此种使用。

　　三、对我国驰名商标淡化保护制度的几点设想。

　　从制度层面看，“驰名商标”是作为一种商标保护“方法”存在于商标保护制度中的，它不属于狭义的“商标法”范畴，而是反不正当竞争法中的一项制度其目的便在于当驰名商标权人在受到不法侵害时可以享受超越“商标法”的特殊保护。所以，“驰名商标”保护制度应成为“商标法”之特别法，这在美国的《商标淡化法案》中有所体现。

　　中国工商总局于1996年8月14日颁布的《驰名商标认定与管理暂行规定》是目前我国驰名商标保护的唯一依据。从立法级别上说，它仅仅是行政规章，并且是“认定与管理”作为其基本核心的而非“保护方法”，可由此略窥我国驰名商标淡化保护现状之一斑。

　　因此，笔者认为至少应从以下几方面改善我国驰名商标保护现状：

　　1、完善立法。提高驰名商标淡化保护的立法是当务之急。从立法技术角度考虑，既可修订《反不正当竞争法》，使“驰名商标淡化保护”纳入其中成为一项独立制度，也可单独立一部《商标淡化保护法》作为经济法律中的一个组成部分。总之，要超越现行《商标法》，使驰名商标得到高于普通法的特殊保护。

　　2、改善司法。首先，要司法者明确驰名商标在我国市场经济中重要地位，认识驰名商标所蕴含的巨大价值，强化驰名商标的淡化保护意识。其次，要提高司法人员的司法技术，在现行法律法规中，灵活运用法律，尤其应注意对《反不正当竞争法》与《刑法》的结合运用，善于对原则的理解与应用，加大驰名商标淡化保护的力度。

　　3、严格行政。如果说司法是“定分止争”的最后一道工序的话，行政手段则是最初手段。在驰名商标淡化保护中，工商部门应以堵源截流为战略，以严格保护为指导。也就是说，限制商标申报主体资格与申报范围，节约有限资源，同时也减小了保护难度，同时，加大对驰名商标的保护力度，力争杜绝一切相同、相似的商标的注册。工商机关是商标监管行为的主体，罚款是其基本的行政手段，加大罚没款力度，形成较强的威慑性是制度运行的有力后盾。当然，摒弃地方保护主义也是十分紧要的。

　　4、合理评价。如何评定驰名商标并向公众广为介绍、通告，是驰名商标淡化保护制度操作的前提。似乎这一工作由民间民意测评、社会调查机构承担更为合理。这既杜绝腐败滋生的可能性，也保证了实效性与流动性。当然，行政部门或司法部对这类机构应予以监督，以保证可信性，同时也建立一个合理、科学地认定、采纳机制，避免某个机构地绝对权威。

　　5、强化意识。司法救济、行政仲裁都是最后手段，市场全体的行为才是最普遍与经常的。因此，强化市场行为者的维权意识、公平竞争意识尤其是商标意识，才是解决驰名商标淡化问题的根本所在。

　　主要参考文章及书目：

　　（1）《民商法原理》，郭明瑞、房绍坤、唐广良，1999年中国人民大学出版社。

　　（2）《论驰名商标的淡化及反淡化保护》，任自力，《知识产权》1996年第5期。

　　（3）《美国〈1995年联邦商标淡化法案〉之介绍与评论》。程君轶