1、 食品抽检案件案例分析
一、案情
2012年4月27日，东钱湖分局对李某(个体工商户)销售的食品进行抽样送检，其中有2个批次的食品经检测机构检验为不合格，其中“动心一族”牌西梅检测结果为标签不合格、菌落总数超标;“阳光山庄”牌正宗话梅检测结果为总砷超标、糖精钠、甜蜜素超标。
二、争议
对本案的定性和处罚有三种意见：
第一种意见：定性：每个检测不合格项目视作一种行为，当事人的2种食品共有4个不合格项目，即4种违法行为。处罚：进行4次处罚。即对标签不合格、菌落总数超标、总砷超标、食品添加剂超标行为分别处罚。
第二种意见：定性：将销
2、售1种食品视作1个行为，共有2个违法行为。每个行为都违反2个法条，违反的法条属于想象竞合。处罚：对2个行为处罚，对每个行为分别采取择一重处的方式，只选择其中1个不合格项目所对应的罚则进行处罚，如对“动心一族”牌西梅选择对标签不合格处罚，对“阳光山庄”牌正宗话梅选择对重金属超标处罚
第三种意见：定性：将销售1种食品视作1个行为，共有2个违法行为。每个行为都违反2个法条，违反的法条属于想象竞合。处罚：对2个行为分别处罚，并采取“分别适用但同种处罚不重复”的原则，即对“动心一族”牌西梅适用标签不合格、菌落总数超标对应的罚则处罚;对阳光山庄”牌正宗话梅适用重金属超标、食品添加剂超标对应的罚则处
3、罚;同时每个行为只罚款一次，不合格食品只没收一次。
三、评析
作者倾向于第三种意见。
(一)第一种观点定性不合理。第一种意见与后面2种意见主要的分歧点在于对“违法行为个数”的认定。对违法行为个数的认定目前法学界有争议，作者倾向于参照刑法理论中有关“一行为与数行为”的判定标准来做判断：凡只能充分满足一个行政违法构成要件的行为，就是“一个行政违法行为”;能分别独立、完整地充分满足数个行政违法构成要件的行为，就应认定为“数个行政违法行为”。
按照第一种观点的逻辑，当事人销售“动心一族”牌西梅的行为属于2个违法行为，即“销售标签不合格食品”和“销售菌落总数不合格食品”，
4、但是，这里构成2个违法行为所必须的“违反法律规定的行为”这个构成要件却重合了，即都是“动心一族”牌西梅这一个自然行为，也就不能分别独立、完整地充分满足上述2个违法行为构成要件。所以，当事人销售标签不合格、菌落总数不合格的“动心一族”牌西梅的行为，只是一个违法行为，不过同时违反了2个法条。
因此本案当事人的违法行为应认定为2个。
(二)第二种、第三种观点的比较和取舍
1、共同之处。除了对违法行为个数的认定一致以外，都认为当事人的2个行为均属于想象竞合：2个行为分别违反了食安法、浙江省实施《中华人民共和国食品安全法》办法中的多条规定，多个法条不存在包含、重叠的关系，因此属于
5、想象竞合。对这一想象竞合的认定，笔者认同。
2、区别之处。区别在于对想象竞合的处罚适用的原则不同：第二种参照了刑罚理论中“择一重处”的原则进行处罚。第三种采用了“分别适用但同种处罚不重复”原则。
3、取舍。从理论上看，“择一重处”似乎是合理的，因为在刑罚领域对想象竞合犯罪处罚的原则是择一重处，行政法一般来说是参照刑法的处罚原则。但是仔细分析，在行政法领域对想象竞合违法，若采取从一重处原则实施行政处罚可能存在弊端：一方面“轻重”难于把握。另一方面，会使违法者逃脱应受的惩罚。以本案第二种食品为例，当事人既有重金属超标，又有食品添加剂超标的情节，2种违法情节的处罚幅度是一样的，因此就
6、没有“择重”一说;其次如果只取重金属超标事实给予处罚，对食品添加剂超标事实予以忽略，不符合行为与责任相应、过与罚相当，合法又合理的原则。因此，当择一重处存在明显不当时，笔者认为应当考虑采用“分别适用但同种处罚不重复”的原则。
在适用“分别适用但同种处罚不重复”原则时，还会遇到一个问题，即《行政处罚法》第二十四条规定，禁止对同一个违法行为给予两次以上罚款的行政处罚。笔者认为，该法条并未禁止在遵守该原则的前提下适用数个法条对同一个违法行为实施行政处罚。因此，对在同一种食品上同时存在想象竞合违法行为时，按“分别适用但同种处罚不重复”原则，即分别指出其违法属性，并分别依照相应罚则实施行政处罚，但罚款和没收不合格食品处罚只能实施一次，这种处罚方式也是不违反《行政处罚法》规定的。
4、结论。综上所述，本案对当事人2个违法行为应分别指出其违反的法条，同时在对每个违法行为处罚时，应分别列出相应罚则，如对当事人销售标签、菌落总数不合格的“动心一族”牌西梅的行为，处罚时可表述为：根据《中华人民共和国食品安全法》第八十五条第(二)项之规定、《中华人民共和国食品安全法》第八十六条第(二)项之规定，作出如下处罚：一、没收不合格食品;二、罚款**元。
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