电大国际私法考试试卷及答案.doc

中央广播电视大学2010-2011学年度第二学期“开放本科”期末考试
国际私法 试题
一、单项选择题（每小题1分，共10分，每小题只有一项答案正确，请将正确答案的序号填在答题纸上）
1．涉外继承中，对死者的遗产不分动产和不动产，也不论财产位于何国，其继承都适用一个统一的冲突规范，从而导致适用同一准据法，这种确定涉外继承准据法的方法在国际私法上称之为( )
A．单一制 B．区别制
C．分割制 D．联合财产制
2．侵权行为适用侵权行为地法律这条冲突规范的连接点是( )。
A．侵权行为
B．侵权行为地
C．侵权行为法律
D．适用侵权行为地法律
3．最高人民法院《关于贯彻执行[中华人民共和国民法通则]若干问题的意见（试行）》第178条第2款规定：“人民法院审理涉外民事关系的案件时，应当依照民法通则第八章的规定来确定应适用的实体法。”这条规定表明，我国( )。
A．采用反致 B．不采用反致
C．采用转致 D．采用循环反致
4．当事人具有两个或两个以上的国籍，其中一个是内国国籍，这种情况下国籍的确定方法是( )。
A．以当事人最后取得的国籍为其国籍
B．以当事人住所地国家的国籍为其国籍
C由法院确定当事人的国籍
D．以内国国籍为其国籍
5．对商标权的取得，我国采用( )。
A．注册在先原则 B．使用在先原则
C．混合原则 D．审查在先原则
6. 1985年《国际货物销售合同法律适用公约》适用于( )。
A．营业地位于不同国家的当事人之间订立的合同
＆具有不同国籍的当事人之间订立的合同
C．住所位于不同国家的当事人之间订立的合同
D．管理中心所在地位于不同国家的当事人之间订立的合同
7．在我国，侵权行为事实地和侵权结果发生地不一致时，由( )确定侵权行为地。
A．当事人 B．人民法院
C.致害人 D．受害人
8．中华人民共和国公民和外国人结婚适用( )。
A．丈夫的本国法 B．妻子的本国法
C．夫妻双方的共同住所地法 D．婚姻举行地法
9．《死者遗产继承法律适用公约》对反致制度的规定是( )。
A．排除反致、排除转致 B．排除反致、允许转致
C．允许反致、允许转致 D．允许反致、排除转致
10．仲裁机构对案件的管辖权来自仲裁协议和申请人的申请，当事人之间无仲裁协议或仲裁协议无效，则不得将争议提交仲裁，仲裁机构也无权受理案件，这是仲裁协议( )。
A．对当事人的法律效力 B．对仲裁机构的法律效力
C．对法院的法律效力 D．对执行仲裁裁决的法律效力
二、多项选择题（每小题2分，共10分，每小题至少有一项答案正确，多选或少选均不得分）
11．物之所在地法解决与物权有关的法律冲突，具体说来，物之所在地法( )。
A．决定物权客体的范围
B．运送中的物品的物权关系
C决定动产与不动产的识别与区分
D．决定物权的取得、转移、变更和消灭的条件
12．识别可以基于以下( )原因产生。
A．有关国家的法律对同一事实情况赋予了不同的性质
B．有关国家的法律对同一事实情况划归不同的法律范畴
C．与案件有关国家之间，一国法律上的概念是另一国家法律上所没有的
D．受案法院法官对同一事实情况依与案件有关国家的法律作出了不同的解释
13．外国法的内容通过各种途径仍不能查明，各国采用的解决方法有( )。
A．以法院地法代替应适用的外国法 B．法院强制性要求当事人之间和解
C．以权威学者的学说作为判案依据 D．驳回当事人的诉讼请求或抗辩
14．我国加入《承认和执行外国仲裁裁决公约》提出的保留有( )。
A．商事保留 B．民事保留
C．协议保留 D．互惠保留
15．《中华人民共和国民事诉讼法》规定我国法院享有专属管辖的案件有( )。
A．不动产纠纷案件
B．港口作业中发生纠纷的案件
C．遗产继承纠纷案件
D．中外合资企业合同、中外合作企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同案件
三、判断题（每小题1分，共10分）
16．国际私法的核心任务就是要解决涉外民事关系中的法律适用问题。( )
17. 1989年6月，我国某外贸进出口公司与美国一船运公司签订一份运输合同，租用美国船运公司的一条货轮将我国某外贸进出口公司从美国购买的面粉运至中国。合同规定，发生争议适用美国法律。轮船航行途中遇风暴，海水灌进船舱使货物受损。双方就损失赔偿问题协商未果，中方向广州海事法院提起诉讼。诉讼过程中美方提供若干美国司法判例请求广州海事作为划分双方权利义务的依据。在我国，判例不能作为判案依据，所以，我国法院不应把美国法院的判例作为划分当事人权利义务的依据。( )
18.结果选择说是由意大利学者巴托鲁斯创立的。( )
19.台湾《涉外民事法律适用法》第29条规定：“依本法适用当事人本国法时，如依其本国法就该法律关系须依其他法律者，应适用其他法律。如该其他法律更应适用其他法律者，亦同。”这条规定表明台湾承认转致。( )
20.关于法律规避的效力英美法系国家法学家以“诈欺使一切归于无效”理论为依据，认为法律规避属于欺诈行为，应该归于无效。( )
21．船舶、飞机等运输工具虽属于特殊的物，但发生物权法律冲突时，仍要适用物之所在地法解决。( )
22．调整国际航空运输的国际公约主要有1929年《华沙公约》、1955年<海牙议定书》、
1961年《瓜达拉哈拉公约》，我国加入了<华沙公约》和《海牙议定书》。( )
23．美国在判定合同关系中的最密切联系因素时，采用的方法是“特征履行说”。( )
24.离婚案件各国多适用法院地法，其主要原因是离婚法律多为强行法，涉及一国民族习俗、伦理观念、公共秩序。( )
25.外国人委托律师作为诉讼代理人参加诉讼时，可以委托法院地国家的律师，也可以委托本国律师，这是世界各国普遍采用的制度。( )
四、名词解释（每小题4分，共8分）
26．准据法
27．承认与执行外国法院判决
五、简答题（每小题8分，共24分）
28．简述涉外民事关系的特征。
29.简述《联合国国际货物销售合同公约》适用的法律依据。
30.简述涉外民事案件管辖权在国际民事诉讼中的意义。
六、论述题（18分）
31．论意大利法则区别说。
七、案例题（每题10分，共20分）
32.王某是已取得美国国籍并在纽约有住所的华人，1996年2月回中国探亲期间病故于
上海，未留遗嘱。王某在上海遗有一栋别墅和200万元人民币的存款，在纽约遗有一栋住房、两家商店及若干存款和汽车、珠宝等。王某在纽约没有亲属，其在上海的亲属向人民法院提出财产继承请求。
问：法院应适用什么法律审理这一案件？说明理由。
33.日本某公司于1988年5月7日向日本专利机构提出“防眼疲劳镜片”发明专利申请。之后，该公司于1988年10月3日以相同的主题内容向中国专利局提出了发明专利申请，同时提出了优先权书面声明，并于1988年12月25日向中国专利局提交了第一次在日本提出专利申请的文件副本。
中国某大学光学研究所于1988年7月也成功地研制出一种用于减轻因荧屏所造成眼疲
劳的镜片，这种镜片和日本某公司的镜片相比，无论在具体结构、技术处理，还是在技术效果上都是相同的。中国某大学光学研究所于1988年9月10日向中国专利局提交“保健镜片”的发明专利申请。
（注：中国、日本同是1883年《保护工业产权巴黎公约的加入国》）
问：中国专利局应将专利权授予给谁？为什么？

试卷代号：1020
中央广播电视大学2010-2011学年度第二学期“开放本科”期末考试
国际私法 试题答案及评分标准
（供参考）
2011年7月
一单项选择题（每小题1分，共10分．每小题只有一项答案正确，请将正确答案的序号填在答题纸上）
1．A 2．B 3．B 4．D 5．A
6．A 7．B 8．D 9．B10．B
二、多项选择题（每小题2分，共10分，每小题至少有一项答案正确，多选或少选均不得分）
11. ACD 12. ABC 13. AD 14. AD 15. ABCD
三、判断题（每小题1分，共10分）
16.对 17.错 18.错 19.对 20．错
21.错 22.对 23.错 24．对 25.错
四、名词解释（每小题4分，共8分）
26.准据法是指按照冲突规范的指定援用来确定涉外民事关系当事人具体权利义务的特定实体法。
27.承认与执行外国法院判决是两个既有联系又有区别的概念。承认外国法院判决是指
一国承认外国法院判决所确认的当事人之间的权利义务及其他事项在本国境内具有同等的法律效力。执行外国法院判决是指在承认外国法院判决的基础上，依照本国的法定程序，与执行本国法院判决一样，对外国法院判决予以强制执行。
五、简答题（每小题8分，共24分）
28．简述涉外民事关系的特征。
涉外民事关系具有以下三个法律特征：
(1)涉外性。涉外民事关系具有涉外因素，这种涉外因素可以表现为法律关系主题的一方是外国的自然人、法人或者国家、法律关系的客体位于国外、法律关系的产生、变更或者消灭发生在国外。（3分）
(2)广泛性。广泛性指涉外民事关系既包括婚姻家庭关系、财产继承关系、侵权关系等一般意义上民事关系，又包括各种商事合同关系，概言之，平等主体之间发生的具有涉外因素的财产关系以及与财产相联系的人身关系均属涉外民事关系的范畴。（3分）
(3)国际性。涉外民事关系是在国际交往中产生的，在形式上通常表现为不同国家当事人之间的关系，实质上体现着国家之间的关系。涉外民事关系要服从国家的对外政策，要受国际关系的制约。（2分）
29.简述《联合国国际货物销售合同公约》适用的法律依据。
《联合国国际货物销售合同公约》规定该公约在以下三种情况下适用：
(1)双方营业地分别处于两个缔约国的当事人之间订立的国际货物买卖合同适用公约，但这种适用不具有强制性，当事人可以通过明示选择某个国家的法律来完全或部分排除公约的适用。缔约国当事人在合同中可以对适用的法律依意思自治原则作出选择，如选择某国法作准据法就自动排除公约的适用。如果当事人对法律适用未作选择，则公约当然适用于他们之间订立的买卖合同。但是对国际惯例的选择，不构成对公约的排除适用。（4分）
(2)非缔约国当事人可以通过意思自治选择适用公约，但这种选择必须是明示的。（2分）
(3)当事人一方营业所所在地国不是缔约国，如果国际私法规范导致适用某一缔约国的法律时，公约可以适用于他们之间订立的货物买卖合同。（2分）
30.简述涉外民事案件管辖权在国际民事诉讼中的意义。
(1)涉外民事诉讼管辖权是国家司法管辖权的重要组成部分，是国家主权的体现。每一主权国家均有属地管辖权和属人管辖权。（2分）
(2)管辖权的确定是内国法院受理涉外民事案件的前提条件。（2分）
(3)管辖权的确定直接关系到案件的审理结果。（2分）
(4)正确确定管辖权，有利于判决的承认和执行。（2分）
六、论述题（18分）
31．论意大利法则区别说。
11世纪以后，意大利不同地区之间的人员交流频繁，法律冲突现象便开始发生。这时的法律冲突表现为罗马法与城邦法、城邦法与城邦法之间的冲突。冲突如发生罗马法在与城邦
的法则之间，根据“特别法优于普通法”的罗马法原则，可适用城邦的法则，但是冲突发生在不同城邦的法则之间，就没有解决法律适用问题的规则。法律冲突对各城邦之间的商业贸易是十分
不利的，因而需要找出解决法律冲突的规则，这就是意大利法则区别说产生的时代背景。（4分）
意大利法则区别说的代表人物是巴托鲁斯。14世纪，巴托鲁斯在意大利和法国的一些法学家一些早期的法则区别理论或冲突原则的基础上，提出了自己的理论。（3分）
巴托鲁斯抓住了法律的域内效力与域外效力这个法律冲突的根本点，并且把解决法律冲突的问题分为两个相互联系的方面来进行探讨：即城邦法则能否适用于城邦内的一切人和城邦法则能否适用于城邦以外的城邦居民。巴托鲁斯解决这两个问题的方法仍然是完全借助他的先行者们把法则区分为物法、人法的学说，在他看来，所有法律无非有两大类，即人法和物法。物法，必须且只能在制定者管辖领域内适用；人法（只要不是那种“令人厌恶”的法则），则是可以随人之所至而适用于域外的。但是，在现实生活中，并无这种纯粹的物法法则和纯粹的人法法则，他便只得求助于法则词语结构的不同来进行这种区分。（6分）
巴托鲁斯方法虽悖谬可笑，巴托鲁斯的理论与方法也未完全摆脱注释学派的影响，但他已经把新兴资产阶级的文艺复兴运动所鼓吹的人文主义带入了国际私法领域。这主要表现在他在过去封建主义法律适用上的绝对属地主义基础上，提出了一条法律适用上的属入主义，揭示了外国人法与本国物法之间的联系，阐示了法的域内效力与域外效力问题，提出了解决法律冲突的方法，从真正意义上创立了国际私法。（5分）
七、案例题（每小题10分，共20分）
32．答：此案中，适用的法律包括以下几个：
动产（即存款、汽车、珠宝和商店等）适用纽约州法律。（2分）不动产中，上海的别墅适用中国法律，（2分）纽约的住房适用纽约州法律。（2分）
由于死者未留有遗嘱，所以本案适用法定继承。（1分）对于涉外法定继承的法律适用，
《民法通则》第149条规定，动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。（3分）
33.答：中国专利局应将专利权授予日本某公司。（2分）
中国、日本两国共同参加了《保护工业产权巴黎公约》，因此，本案中专利权授予给谁的争议应以《保护工业产权巴黎公约》为依据进行断定。(3分)
《保护工业产权巴黎公约》规定了优先权原则，发明专利申请的优先权为12个月。我国法律规定外国人在我国申请专利，只要按我国的法律规定提交了必要的文件，就享有公约规定的优先权。（3分）
中国某大学光学研究所虽然先于日本某公司在中国专利局申请专利，但这种申请行为不足以对抗公约规定的优先权，所以，该想专利权应授予日本某公司。（2分）