习惯的韧性：未入法习惯融入制度的法治运行机理.pdf

习惯的韧性：未入法习惯融入制度的法治运行机理摘要法治建设初期，以政策为主的多元纠纷解决模式将习惯当作化解纠纷的依据之一。随着法治建设的逐步深入，通过顶层设计、立法引导、行政主导的国家构建主义法治建设方案却导致习惯与法治的分裂、习惯与现代化的对抗。尽管经由国家制定法体系的直接或间接确认，多数习惯已以法律规范的形式进入法律体系的内部，从而一定程度上消弭了这种分裂与对抗。但法治实践中依然存留部分未入法习惯，游离在制度规范边缘，一方面其并未获得法治的制度接纳，另一方面又在实践中通过人民调解、司法解释、司法的自由裁量和执法的技术性规避等方式，进入法治运行的各个环节。可以看到，现代法治并没有对未入法习惯的制度融入形成根本阻隔，该类习惯依然是法律解释、漏洞补充，甚至是技术性制度妥协策略中的重要法源。未入法习惯与现代法治的这种复杂的制度和解，充分证明了建构主义法治理论和“自生自发秩序”法治理论解释的有限性，也论证了现代法治与传统根基的不可分离，中国特色社会主义法治体系的自主发展成为全球法治建设中的独特景象。关键词韧性；未入法习惯；法治；机理DOI编号10.14180/ki.1004-0544.2023.08.015中图分类号D923文献标识码A文章编号1004-0544（2023）08-0140-12基金项目：2022 年度河南省软科学重点项目“习近平法治思想引领法治河南建设实践研究”（222400410024）；2022年河南省哲学社科规划项目“智能社会数据权利体系建设的公法治理研究”（2022BFX007）；河南省青年骨干教师培养计划项目“当代中国地方立法监督体系建设研究”（2018GGJS073）；河南省教育厅研究生教改项目“法学研究生学位论文质量监督体系构建研究（2021SJGLX243Y）。作者简介：樊晓磊（1979），男，法学博士，河南财经政法大学法学院副教授。樊晓磊习惯的制度命运，一直是学界观察和评判法律现代化和现代法治建设的重要命题。以梁治平为代表的“文化决定论”者认为，尽管“习惯法具有一种看似矛盾的双重性”，但“习惯法是有别于国家法的另一种知识传统，且多少受制于不同的原则”1(p27-29)。从而，习惯除非获得立法体系在内容上的改造，否则很难进入现代法治系统。“现代化论”者认为，“在中国立法者和法学家中一般都认为，习惯和惯例都更多是同落后相联系，是应当改造的，而且可以比较容易地为制定法规定所改2023.08法治与法理研究140造”2(p19)。因此，一方面习惯与现代化存有张力，另一方面能为现代化接受的习惯，可以却只能够通过制定法的渠道被吸纳入法治体系。“技术制度的解释立场”则认为，“习惯难以制度化地进入我国制定法是由我国行政主导的法律运行模式使然”3(p28)，这种模式下，单向度的自上而下的沟通机制导致缺乏私法的“公法文化”，进而阻碍着法治。事实上，上述三种立场虽然都揭示了习惯与现代法治间的某些本质规定，但同时也存在共同的缺陷，即以宏观的理论推演代替了法律实践本身。2017年 中华人民共和国民法总则（以下简称 民法总则）和2021年 中华人民共和国民法典（以下简称 民法典）确定了“习惯”的法源地位，“习惯”在法律体系中的现实实践获得了突破，于是，新的阶段关于“习惯”在司法上的适用依然是法治建设中的重要难题。有学者认为，“我国应沿着事实上习惯个案中的习惯法规则习惯法习惯立法的进路，通过习惯的司法适用发现习惯法”4(p24)。也有学者认为，“无论在什么意义上，都不存在一种被叫作 习惯法 的东西”5(p18)，民事法律体系中有的乃是事实习惯。总而言之，习惯，基于其语言内涵上的丰富性，基于法治发展史中的复杂性，立法和法律适用的模糊性、开放性，持续呈现出一种富有生命力的动态活性。实际上，对于现代法治中的习惯或者对于习惯之后的现代法治，均须进一步深入到“行动中的法”。由此，通过对“行动中的法”所展现的习惯与制度变迁现象的观察，我们发现顶层设计、立法引导、行政主导的“国家构建主义”法治建设方案虽然远离了传统、远离了习惯和民间；但是，部分特殊的习惯即未入法习惯，在中国法治进程中并没有遵循国家构建主义的法治安排，其历史命运始终飘忽在制度规范的边缘，凸显出建设中国特色社会主义法治体系过程中内在具有的极强自主性特点，同时也充分彰显了习惯所具有的坚强韧性。一、法治的自主性发展呼唤未入法习惯（一）未入法习惯：游离于法治边缘的特殊习惯习惯是积久养成的生产和生活方式，泛指一个地方的风俗、社会习俗、道德传统等。从不同的角度，习惯可分为自然习惯和社会习惯、生产习惯和生活习惯、良好习惯和不良习惯等不同类型。法学学术研究中一般在两种意义上理解和认识习惯：一是事实上的习惯，一是习惯法。习惯法与事实上的习惯，其区别关键取决于三个方面：“（1）一为事实，一为法律；（2）一为社会所通行，一为国家所承认；（3）一则须当事人自己援用，一则审判官有适用之义务。”6(p29)获得国家强制机构的承认和保障是习惯转化为法的决定性因素。也就是说，普通公众的内心确信和立法司法的国家支持确保习惯成为习惯法。从“习惯或习俗习惯法或民间法制定法”的进化论立场来看待习惯，是法人类学者和法社会学者研究的基本观点。由这一立场出发，尽管对习惯法或民间法的判断标准不同，但相当数量的学者坚持认为习惯法或民间法应当成为法治过程中的重要法源。中国式法治现代化的实践过程中，习惯和法律制度的关联主要存在于民商事领域。民法学者们更多地结合民法司法实践观察习惯。民法总则 之前，作为法律渊源的习惯并未得到较好的制度确认，制定法当中，只有 合同法 物权法 的法律条文中规定了“交易习惯”“当地习惯”等概念。同时，对“交易习惯”“当地习惯”的类型规定，实践中一般并不站在习惯法的判准来认识，而基本上将之视为“事实上的习惯”。直到2017年 民法总则 第10条规定“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗”，作为法的渊源的习惯才正式在制度上获得确立。从这一阶段开始，学者们对法律规范中的不同表述进行了一些合理阐释，有学者提出 民法总则 第10条的习惯所指应当是习惯法，而其他条款规定的“交易习惯”“当地习惯”等用语则应当是“事实上的习惯”，两者有所不同。2021年1月1日起施行的 民法典 在总结 中华人民共和国民法通则（以下简称 民法总则）民法总则 经验的基础上，第10条继续承继此规则，并通过37个条款的具体规定，使习惯与制定法之间的双向互动更加深刻，习惯向制度的融入达到新的、更为成熟的层次。从而，一方面“直接、明141确地规定了习惯法的法律渊源地位，对习惯法进行了较为全面的规范”7(p20)；另一方面将法源意义上的习惯法进一步拓宽拓广，“事实上的习惯”同样具有了法源的效力定位。但是，无论是习惯法的判断还是事实上的习惯判断，其更多的是学术上的思考。法治客观实践中，学术上的思考可以提供解决问题的思路，但却不能取代解决问题的方法本身。无论习惯法还是事实上的习惯，在实践中都需要遵循相关的规范要求和实践策略，通过发现、确认并最终成为裁判的依据才算真正成为法源。因此，能否成为法源则构成更为合理的、更具实践性的对习惯与法治关系的认知判准；作为本文研究对象，正是由此开始。按照 民法典 第 10条的规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”也即并非所有习惯都具有法源的地位，习惯可以被适用，应存在两个具体的条件：一是法律没有规定的，即法律规则、法律原则不能涵盖的习惯；二是不得违背公序良俗，即善的习惯。但同时需要注意法律没有规定的内涵是指出现了法律漏洞，而并非可以与法律规范矛盾、冲突甚至违背。因此，能够成为法源的习惯必然是合法且善的习惯（良好习惯），并且，这只是一种成为法源的期待可能性，真正能够成为法源的习惯，在司法实践中尚需要法律适用中的发现和确认。对于不良习惯，基于法律规范中法律原则所渗透的精神，或基于违背公序良俗，客观上一般被界定为具有违法性而被排除适用。但从法学的、法治的视角看来，在善的习惯即良好习惯中除了已入法习惯即直接被制度确认的、合法且善的习惯之外，还存在着一个相对的类型，即本文所述未入法习惯，其客观存在且与法律制度的运行有着复杂的互动关系。之所以称为未入法习惯，首先这种习惯是未被制定法意义上的法律规范确认的。其次，这种习惯在一定意义上并不违背公序良俗，并且在相当的范围内依然被人们所遵循和接受，从而不因违背公序良俗或其他明确的法律原则而具有违法性。再次，此种习惯或者直接违反现行的制度规范，或者虽不违反但却没有获得明确、清晰的制度表达，也就是说其具有一定的“不合法”内在属性，至少是现代法律体系所不愿提倡的。诸如彩礼、土葬、风水、顶盆过继等，以及其他拥有同样属性的部分少数民族习惯等。最后，这种习惯在法律适用过程中长期游离于法律规范的边缘，其虽未获得立法的承认，但却在生活实践中由于法律的忽略而大量存在。当其被动地进入法律场域时，不会被简单地否定，还常常能获得某种特殊的支持，从而与法治始终保持着若隐若现的关联。此类习惯，是传统文化的延续，也是民众情感链接乃至传统社会保障体系的重要载体。尽管现代化、商业化一直努力对其进行改造、革命和消解，但其仍然强韧地存在着，某些习惯大众明知不合法甚或违法却依然被普遍认同和遵行。综上，未入法习惯是法治建设中现实存在的，没有得到法律规范确认并与法治秩序有着内在紧张关系的，但却依然被人们广泛接受和普遍遵循的特殊习惯现象。（二）未入法习惯的发展脉络及历史实践从中国法治的近现代历史实践来看，“现实的法律秩序绝非一种简单的理性之物。它是一种复杂体，而且或多或少是一种我们努力将理性注入其间的非理性体；尽管我们不停地努力将理性因素置于其中，但是新的非理性因素在它以试错方式去满足新需求的过程中却几乎会以同样的速度产生”8(p30)。习惯与制度的关系，以及其背后呈现的习惯与法治间的复杂关联，就是这样一种以需求为导向的理性、非理性相互交织推动的变迁过程。受到殖民主义的冲击，随着清末修律的终结，以新文化运动“民主”“自由”大旗为标识，在中西之争的论战中，救亡图存式的法律现代化首先选择的就是对封建礼法体系的全面解构。政治法律体系的建设，不论理念还是实践，现代的就是要反传统的。辛亥革命后，六法全书 体系力图创设的国家法一元主导法制框架之所以脱离了传统乡土社会，进而导致国家法的城市化和虚化，其原因就在于单向度地以国家法推进资本的现代化。正缘于此，习惯在国家法律体系的运行中始终同存，并且，习惯在乡村的主导性也并未削弱。142不同于 六法全书 的国家法一元主义构造，中国共产党领导下的社会主义法制“从一开始就秉持一种多元主义的法治理念”9(p24)，强调“法律不是对理念形式的完美模仿，而是来自群众的经验”9(p24)，其反对简单的西化和法律移植，反对脱离中国的社会实际。综合适用政策、制度、纪律乃至习惯等多元主义的纠纷解决模式，是中国共产党法治建设探索的出发点。从中华人民共和国成立到1986年，这种政策主导、法律补充的法制进路依旧发挥着核心的作用。正基于此，中国革命法制获得了广大人民的支持，取得了成功，奠定了新中国法治建设的牢固基础。改革开放之后，为进一步快速实现社会的现代化，特别是经济的国际化和全球化、民主政治的科学化，在巩固完善中国特色社会主义法律体系的基础上，法治话语日益上升至主导地位。1986年颁布的 民法通则 代表着法律体系的巨大成功，塑造和提升了中国法治的民族自信和文化认同。但是，一方面，这种提升由于过多强调传统要素的消极性，造成了现代化与传统的强制性断裂，从而降低了人们对习惯、道德等各类民间要素或非正式规范的社会建构价值期待。通读1986年民法通则，我们没有发现关于习惯的法律位置。另一方面，中国现代化的成功，人民对党和政府的绝对信心，也形成了纠纷化解中的政府万能、规则万能和体系万能倾向。这样一来，“国家法律原本是人们行为的底线，然而由于国家法一元论的法治话语占据了道德制高点，导致 法律 标准强于，甚至高于道德伦理价值，以至于国家法律以外的行为规范或准则，特别是社会主义革命以来逐渐确立的政治信念、道德伦理、风俗习惯日渐被模糊、消解、边缘化，加剧了社会的道德危机、文化危机和信任危机”9(p25)。而社会变革过程中市场经济的逐利性、资本内在的短视性、利益分配的不均衡性等负面因素，进一步增强了这种内在的紧张。最终，这种法治建构的国家主义倾向，以及自上而下的立法推进式法治进路，使得普通公众广为认同的、在社会生活层面的习惯与制度建构、制度实践及整个法治的运行距离愈行愈远，习惯等传统要素、非正式要素似乎就代表着非现代、非法治化本身。党的十八大以来，中国法治建设开始增强对自我的系统体认，倡导“依法治国”与“以德治国”相结合，愈发重视国法体系、党规体系与其他社会规范体系的融合。“法治中国”建设战略的提出与实施，强调借鉴西方法治和传承传统法制的有机统一，在理论和实践两个层面都确立了中国特色社会主义民主法治自主发展的基本共识。中国法治的现代化在现代性和国家治理体系的视野下，逐步成长为一个更具包容性的法治建设框架。以理念引导、规范体系创制为重的建构主义法治推进路线逐步弱化，国家、社会多元要素创新互动、批判重构的法治自主发展路线日益完善。在这种历史力量的推动下，习惯也逐渐正式进入了国家现行的法律制度体系之中。进而在建设中国特色社会主义法治体系的总体进程中，习惯的运动也与“法治中国”的整体发展逐步走向合拍。然而，在实际的法治建设过程中，除却已入法习惯，依然有大量的未入法习惯广泛地存在于社会生活的诸多层面，一方面成为执法、司法活动中的现实障碍，另一方面更影响着普通公民对法律的信仰和认知，从而削弱了法治建设的社会文化基础。因此，在中国法治自主发展为基本前提的历史逻辑下，进一步思考一直以来现代法治对待未入法习惯的策略和方法，深刻理解习惯与法治的辩证关系，并在法律实践中推进“未入法习惯”与现代法治的创新融合，势成必然。二、未入法习惯融入制度的逻辑难题与现实障碍（一）逻辑难题：“未入法习惯”的弱法治属性与法律、政策、纪律等社会行为规范不同，一般的习惯均具有“非创制性、经验性和特殊性”的典型特征，这种特征当与“非入法习惯”的“非入法”这一实质性要素相结合，“未入法习惯”就将上述特征放大为极强的弱法治属性。1.非创制性法律的一般性、公开性、稳定性、明确性、一致性、与国家权力的关联性，尤其是预设性，被视为现代法治的基本原则或内在道德。而未入法习惯却缺少上述法律的这些品性。相反，作为习惯一143般属性的非创制性，基于未入法习惯的“不合法”特点，该属性得到进一步放大，习惯现象内在具有的模糊性、不完全一致性和民间性越发凸显。首先，通过群体性言语实践和行为实践的自然传承，缺乏概念化、符号化、标准化和逻辑体系化的习惯，天然地与模糊性、时空变迁中的不完全一致性直接关联，这又直接影响着法律规范的明确性和稳定性，并与法律规范要求的普遍一致性极易形成背离。其次，习惯产生过程的自生自发性，又突出了其民间性的社会结构定位，与国家法权力意志的国家强制性不同，习惯的遵从需要的是群体的自然认同，其强制性缺乏国家权力的强暴力特征，而更多的是群体的文化价值排斥压力和自我的社会性否定。2.经验性“人类既是自然的存在，也是社会的存在。自然的存在既让人获得了肉身，也让人获得了自然而然的习得经验。这种习得经验，就是习惯。”10(p24)因此，习惯的经验性是最基本的属性，其基于人的自然属性，从而也是习惯的自然属性和社会属性相结合的重要表征。经验性一方面是人类智慧历史发展结晶的体现，另一方面也代表着构造上的粗糙和技术上的简单。未入法习惯不能脱离经验的粗陋狭隘性，不能在规范化的道路上获得理性的修正与补充。而现代化的核心是理性在人类世界的全面展开，是工具理性扩张的自然结果。现代法治要求运行程序上的有序性、适用技术上的体系性以及规范整体上的逻辑自洽，这均与未入法习惯的这种强经验性形成了对立和差异。3.特殊性习惯是特定群体面临特定环境，在特定的社会关系网络中形成的集体生产生活经验和“活法”。因此，国家法所要求的普遍性在习惯的内在属性上相对较弱，习惯具有的特殊民族性和地域性则更强些。同时，当代中国经济社会现代化进程中的地域不平衡、城乡不平衡，则进一步影响着习惯在生产和生活格局中的效力不平衡，未入法习惯的广泛存在会构成对法律传播的阻碍，并加强对法治统一实践的限制。习惯的特殊性还体现在文化价值观念上的相对封闭。在现代化的视野中，此种封闭将存在于两个维度之上，其一是国内法、国际法这个逐步扩散的法律全球化空间维度之上，其二是传统、现代以及未来需求变迁所导致的法律进化时间维度之上。特殊的价值选择极有可能引导相应群体产生对习惯稳定性的向内紧缩要求，而不能及时地开放包容、适时更新。（二）现实障碍：未入法习惯与法治实践的冲突“正是由于一个社会中的现代法治的形成及其运作需要大量的、近乎无限的知识，包括具体、地方性的知识，因此，如果试图以个别人或少数人的有限理性来规划构造这样一个法治体系，可以说是完全不可能的。”11(p20-21)在法治运行的实际中，民间法或者民俗习惯等国家社会运行的不同层面和各种场域法域中实实在在地处理着国家法无力应对或者完全忽视的纠纷，以及依靠国家法不能解决彻底的社会纠纷。在这种情况下，习惯（习俗）制定法或习惯法制定法模式的制度吸纳习惯解决方案成为推进法治建设的首选方案。但是，“近代以来的当政者和社会精英从国家的角度即外在视角，为中国社会选择了一种大陆法系的习惯的立法治理模式。这种模式力图通过立法覆盖社会生活的所有领域，与普通法系相比显得刚性有余而弹性不足，以致不得不以频繁修改法律、补充立法解释以及法律试行的机制予以弥补，但仍不能有效地解决好法律与习惯的紧张、冲突与脱节”12(p59)。这一治理模式，在中国现代化语境中产生的原因是现代对传统、对过去坚决、果断地斩断和决裂，其目标是民族国家的独立与富强，其在法律领域推进的方式是以立法构建为基本方略的国家法一揽子解决方案，从而其产生的结果是习惯与法治的分裂、习惯与现代化的对抗。而进一步来看，“从逻辑上讲，如果一种民间习惯与国法在权利义务安排、价值取向和组织支持上趋向一致的话，那么该种民间习惯可能难以为人们所感觉到，自然也就很难引起实务界和理论界的高度关注。因而，为人们所感觉到的、引起法律人关注的民间习惯必然是在上述诸方面与国法不一致的那部分民间习惯，这些民间习惯要么144填补了国法遗留下来的空白，要么直接与国法相抵触而被视为异己、异类、异端，从而归于被排斥之命运”13(p48)。这种被视为异己、被排斥的实际就是未入法习惯。基于此，我们更进一步观察未入法习惯融入制度的过程关系链条，可以看到：首先，未入法是关系链条中首要的前提。在此，未入法应严格限定于立法意义上的未入法，即没有在立法中被法律规范确认，或者直接与既有的法律规范存在冲突和对立。也就是说，未入法的意义是，既没有得到立法的认可或确认，也没有得到执法、司法等其他意义上的法律认可。第二，未入法习惯是一种客观的存在，其不因法律规范的排斥或否定而淡出历史、远离人们生产和生活的场景。第三，未入法习惯不可能逸出于人类社会生产生活的过程，而必然内生于人类社会始终，从而必然与国家立法构筑的法律体系、制度体系相遭遇。第四，未入法习惯不仅没有因为与制度的冲突或差异而消失，相反，其最终必然又以各种各样曲折的方式与制度形成妥协、和解，并共同运行于社会实际；有时，其纠纷化解的能力或社会秩序的建构价值甚或强于国家法。三、未入法习惯融入制度的路径选择已入法习惯即合法习惯融入制度的理性方式，就是通过法律规范的直接规定即立法确认。而未入法习惯融入制度的具体路径，则和立法无关，其融入制度的过程和方式存在于行动中的法，即通过执法和司法等法律实施环节获得规范的效力运用。1.司法解释司法解释在我国法律运行系统中，其意义实际上已经超越了司法本身，其通过对立法规范或扩大、或限缩的阐释，而产生了弥补法律漏洞、调控法律适用范围的实际价值功用。以近年来多发的彩礼返还纠纷为例：自新中国成立以来，我国历年来颁行的民事法律法规和婚姻法律法规都没有对婚约，包括彩礼问题作出明确的规定。实际上，不仅如此，可能是基于倡导新风尚、打破旧传统的考虑，1950年 有关婚姻法施行的若干问题与解答 还明确指出，订婚不是结婚的必要手续，对订婚这一民事自愿行为，国家法既不强令禁止，但也不积极介入、给予相应的制度保护。这样，对订婚行为的守约履行完全取决于双方家庭和当事人自己的选择，对其中涉及的财产处理即彩礼问题，长期以来，各地基本都形成了自己约定俗成的乡土处理模式。在特殊情况下，纠纷复杂之时，媒人或乡村贤达往往还能介入调停，进而得以和谐地解决问题。但随着经济社会的迅速发展，社会物质财富和收入增加以及市场经济对人们文化认知的冲击，彩礼金额增高，物质性表达逐渐渗入了原有的形式象征内涵。当悔约出现时，承载着“婚姻挤压”和“代际责任”14(p91)的彩礼可能会造成单方家庭的重大损失，于是纠纷增多并升级。相当长时间内，对彩礼纠纷的处理，司法裁判多数都是依据 民法通则中不当得利或附条件的赠与等规则，认为婚约一旦解除，应当返还；有特定情况的如同居共同生活等，考虑公平合理，裁判部分返还或不予返还。然而，事实上，彩礼返还不是单纯的财产纠纷，其具有落后旧风俗与文化传承风俗的双重属性，彩礼关系中的行为主体也不是简单的婚约男女双方，其关系事实上是两个家庭单位间的协约行为。彩礼自身的给付，还往往伴随着对嫁妆的期待，并且就未来彩礼财产权的归属上，也同样具有婚后再转移的期待。因此，从民事行为法律关系主体的确定、意思表示的实际内容以及效果等多方面来看，都不能简单和不当得利或附条件的赠与等规则画上等号。彩礼纠纷的法律独立性是显而易见的。也正是基于此，2003年最高人民法院 关于适用 中华人民共和国婚姻法 若干问题的解释（二）第10条规定：“当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的，如果查明属于以下情形，人民法院应当予以支持：（1）双方未办理结婚登记手续的；（2）双方办理结婚登记手续但确未共同生活的；（3）婚前给付并导致给付人生活困难的。适用前款第二、三项的规定应当以双方离婚为条件。”这样，通过司法解释，将彩礼纠纷中的复杂实践因素纳入司法裁判过程中，其中，结婚登记实际考虑的就是婚约的履行状况评价，是否共同生活解决的是财145产的共同利用状况，给付人的生活困难情况应对的则是对双方未来生活状况的影响程度，此外，共同生活中女方的贡献度以及整体上责任方的过错等都被纳入考量要素之中。最终，以司法解释的适用客观上将“彩礼”背后的善良风俗推向司法过程的前台。但同时，还应该看到，司法解释依然不能等同于立法规范的设置和确认。至今，习惯尽管写入了 民法典 第10条奠定了基础，彩礼类的风俗获得法律的确认，但实际上仍是循着对于习惯内涵的司法解释或者法官解释路径实现制度的软性接纳，与立法实践还存有一定距离。2.调解调解制度在我国的产生和发展有着深刻而复杂的历史原因。西周时铜器铭文即有关于“调处”的记载，而礼法和合文化与乡土社会的特定结构则建构了纠纷调解体系的坚实社会基础。中国共产党新民主主义革命和建设过程中，为实现抗日统一战线、人民民主统一战线和爱国统一战线的有效运作，通过对议行合一民主集中制的具体贯彻，创设了新型的调解制度。其后，根据纠纷的性质，调解沿着行政和司法两条路径逐步发展变迁，随着国家社会改革和法治国家建设的日益深入，调解逐步稳定成为纠纷解决的多元化解机制之一。上述两种最主要的调解类型也各自出现了特定的转向，行政领域的人民调解开始萎缩，但依然承担了一定的纠纷化解任务；而诉讼调解数量日益增多，只是诉讼调解的功能主要集中在司法能动对诉讼效率的提升方面。司法运行中，当非入法习惯类型冲突出现之时，调解的另一重要功能，即法律规避功能充分展现。以农村社会广泛存在的风水纠纷为例：2017年2月，河南省安阳市内黄县某村村民邢乙认为邢甲家门口石狮子吸走本家阳气致其母生病，由此产生矛盾可能发生械斗，最后，村调解委出面以邢甲捐款公益修路化解该纠纷。2020年4月，山东省德州市禹城市王某听信阴阳先生之言，因宅子布局不够方正而在胡同口砌墙，引起邻里纠纷并升级。司法所积极参与调解，教育引导王某主动放弃，化解该纠纷。此类纠纷，从民法规范和诉讼法规范意义上来看，以请求权发生的原因或基础而论，根据何种规则进行合法裁判成为难题，财产权侵权、人格权侵权、相邻权障碍等，似乎都无法十分精准地与其对应。并且，此类案件具有的某种封建迷信意蕴，导致多数纠纷甚至不能作为正常的司法案件获得立案并进入程序。但是，风水习惯的客观存在及其在农村社会的根深蒂固，却绝不是可以忽略的，此类纠纷的处理中稍有不慎，极有可能酝酿家族间的剧烈甚至恶性冲突。调解制度的存在，在一定意义上超越规范意义上的应当与是，绕开了现行国家法体系中法律原则、法律规则所确定的某一具体权利义务关系的限定，结合纠纷双方经济状况和当地生活实际、文化习俗，以捐款公益修路、教育引导放弃等多元化的权利义务安排，彻底化解了纠纷。调解机制通过此路径的积极主动介入，使得风俗习惯客观上以十分平和并被群众普遍接受的方式得到制度的真正确认。这种对风水习俗的尊重，从全国范围来看，在相关的一些司法判例中并不是个例存在。2007年，江苏省泰州市中级人民法院 关于民事审判运用善良风俗的若干意见 直接明确：“故意违反民间各种禁忌，事实上导致受害人精神利益较重损害的，应由行为人承担赔礼道歉、排除妨害、消除影响的责任。”“注意与房屋、道路、桥梁的建设、维护或排水有关的 风水 问题，当习俗权利没有根本妨害或不妨害法律权利时，应参照运用。”因此，在诉讼案例当中，如能实现诉讼调解，使双方主动以权利义务自我处分的方式来接受风俗习惯的适用，当然成为能动司法或柔性司法的首选。3.基于自由裁量的法理裁判非入法习惯还通过司法的自由裁量，以具体的司法判决获取制度的事实支持。2005年9月，山东省青岛市李沧区人民法院一审的“顶盆过继”案即是一典型范例。该案的基本情况是：石君某的妻子、儿女均先其去世，在其过世后，其侄子石忠某通过为其“顶盆发丧”、料理后事，成为其“继子”，继承其财产。后因拆迁，其在世的哥哥石坊某持石君某生前赠予公证书主张权利。最后，一审（二审对一146审予以了支持）法官在规则适用上以被告（应为石君某）不适格为由驳回原告诉讼请求。这一裁判就属典型的基于法理论证的自由裁量权运用，其理由为：原告在死者生前即持有公证文书，且明知“顶盆过继”之事实，理应尊重民间风俗。“顶盆过继 习惯法本身具有两层意义：一是顶盆，即为逝者发丧；二是过继，继承逝者的宗祧、财产。在我国传统法典上，一般属于 户律 的 户绝 条内容，具有身份法意义。但是现代社会，则主要产生财产继承的效果。顶盆过继 更深的文化内涵是 慎终追远 价值追求。”15(p62)在本案中，法官在司法裁判上的价值选择很明显更加重视“慎终追远”的文化内涵。因为，这种选择不仅对于个体行为是合情合理的肯定，而且裁判还能强化社会良性秩序的构建，并且关涉孤寡老人社会参与保障体制的完善。不过，裁判过程的确带给了法官现实的困难，“法官必须采取超法律的标准去行使自由裁量权”16(p117)。毕竟，遗产赠予的规则是存在的。同时，“顶盆过继”也不是现行法律规范所确认的法定继承规则所列情形。而从法律原则来看，除了“顶盆过继”本身并不违背公序良俗原则之外，也没有其他明确、具体的原则给予其支持。最后，该案判决的选择实质就是以自由裁量的法理裁判，将合乎社会公众需求的非入法习惯予以制度确认。4.执法的技术性规避土葬习惯是承载我国传统孝道文化、风水习俗的重要载体，也是亲属关系铸造纽带联结的重要社会行为，其存在地域范围十分广泛，是农村社会极其普遍的现象。由于土葬的普遍性对耕地问题形成了影响，进而与国家粮食安全、生态安全产生了矛盾。1997年 殡葬管理条例 第四条第一款规定：“人口稠密、耕地较少、交通方便的地区，应当实行火葬；暂不具备条件实行火葬的地区，允许土葬。”总体上，就确定了土葬非法的总基调。尽管，第四条第一款规定：“实行火葬和允许土葬的地区，由省、自治区、直辖市人民政府划定，并由本级人民政府民政部门报国务院民政部门备案。”但除民族地区外，地方政府鲜有明确划定者。既无划定，那么代表着陋习迷信的土葬就是违法的，违法行为就应当受到执法的查处。而且，2012年之前对于违反土葬管理规定的行为，条例 还授予了民政管理部门平坟的强制执行权。正基于此，2012年，轰动全国的周口“平坟运动”推开，三百多万座坟墓半年内被削平。社会舆论瞬间沸腾，实际的各种对抗也悄悄潜行。这种情况下，2012年12月16日，国务院第628号令将 殡葬管理条例第20条授权民政部门“强制执行”的语句删除，“平坟运动”结束，百万座坟墓迅速复原。如此一来，国家层面规范性文件中“强制执行”语句的删除，虽没有肯定土葬的合法，但国家法对土葬习惯的实质性默许和妥协却是无疑的。而实际上，除了周口出现了这次运动式执法之外，其前其后，面对大张旗鼓的土葬习惯违法行为，这种技术性规避的执法模式一直是地方政府在依法行政中采取的重要策略。所谓执法的技术性规避，是指执法过程中无视违法行为对象，是在实际执法过程中对该类违法行为对象的整体性放弃，是选择性执法的一种特殊情形。不同于一般的选择性执法，执法的技术性规避是对整个特定种类违法行为对象的全部忽略和无视，即不进行执法。因而，其实质是法理意义上的放弃执法。而一般的选择性执法，是对某一种类违法行为对象不同个体的选择性执法，这种选择不是法律意义上的放弃，而多是因执法成本、执法环境、执法效益等因素形成的执法困难造成的。通过执法的技术性规避，政府实质上对此类行为就形成了一种相对放任不管的治理生态，以此获得在该领域社会秩序的相对均衡。最终，在一定意义上，这种习惯事实上也获得了制度的间接接纳，并融入法治主导的整体社会秩序之内。四、未入法习惯融入制度的法治机理不同于已入法习惯所因循的、体现法治共性的习惯习惯法制定法西方经验传统，非入法习惯向制度的有效融入，是中国法治的现实性、复杂性所决定的，根本上更是“中体西用”的中国文化强大吸纳整合能力的体现。国家构建主义法治倾向、法律运行的权力主导模式不能超越符合国民价值文化属性和公民权利属性习惯的客观限制。现代化过程中，无论中147国社会利益结构、地域结构、城乡结构等如何变迁，始终不变的是习惯一直都与制度保持着恒定的联系。“未入法习惯”融入法治、融入制度过程中呈现的机理，如中国特色社会主义法律体系法源的多元化，“法治中国”多元主体、多元要素的互动参与，中国共产党执政基础的人民性等，均不断强化着中国特色社会主义现代法治自主发展、自主选择的独特规范韧性。（一）法源的多元化是法治运行的现实习惯在中国法治的学术语境和制度实践中，始终处于一种被包容的状态。不论是直接写入法律规则的交易习惯、当地习惯或商事习惯，还是通过 民法典 第10条得到规则确认的不违反公序良俗的已入法习惯，甚或是通过各种途径最终得到制度妥协性认可的非入法习惯，建设中国特色社会主义法治体系进程中，习惯在事实上一直坚定地在场。“走什么样的法治道路、建设什么样的法治体系，是由一个国家的基本国情决定的。”17(p117)习惯的这种在场是中国法治赖以存在之基本国情的具体展现。实际上，即便从立法体系的设计来看，民族自治地区单行立法权的安排本身就述说着法治中国的这一历史实践出发点。通过单行立法权，大量的民族习惯得以制度化、合法化地存续和发展，为整体治理秩序的构建提供了法治支撑。如此，习惯对制度不仅仅实现了文化的和价值的进入，而且还实现了具体内容和行为范式的进入，实现了规则的进入；并且逐渐从部分的进入，努力寻求和推进整体的进入。“全面推进依法治国，必须从我国实际出发，同推进国家治理体系和治理能力现代化相适应，既不能罔顾国情、超越阶段，也不能因循守旧、墨守成规。”17(p117)中共十八届四中全会首次明确地以党的文件形式提出了“中国特色社会主义法治体系”的概念，并将“建设中国特色社会主义法治体系”作为与“建设社会主义法治国家”相并列的全面推进依法治国的两项总目标之一。自那时起，作为法律渊源的“完备的法律规范体系”概念就开始建构了驱动立法权扩容的话语语境。2015年十二届全国人大三次会议通过 关于修改 中华人民共和国立法法 的决定，赋予所有设区的市地方立法权。以立法权特别是地方立法权扩容为契机，制度性吸纳合理科学的多元社会行为规范成为法源，不仅为民事、商事习惯提供了制度化的入口，也为政治和行政习惯的规范化建立了高效的法源创设机制。当然，这种制度化入口或法源创设机制的吸纳对象远不止习惯这一类规范现象。事实上，即便习惯也不仅仅是过去的，随着社会的变迁和发展，新的“习惯”尤其互联网、虚拟空间的新型民事交往行为或商业贸易习惯也在不断形成和积累。这些新的习惯在未来同样也必将通过各种路径进入现代法治体系。（二）多要素互动参与是法治进程的必然尽管法治国家主义奉行立法至上，推崇国家法规范体系的确定性、效力依据上的唯一性。但在一个庞大的社会有机体中，特别是在城乡长期二元分立、县域政治深入骨髓的中国社会，行政、司法乃至各种法外要素的互动对法治建设的内涵、发展路径等的塑造能力必然十分强大，这种力量甚至可能不低于立法和国家法的规范影响力。第一，行政领域中的要素互动。行政执法对立法一丝不苟地严格、全面落实，是依法治国和依法行政得以实现的理想目标。然而，行政体系和行政权力属性的独立、主动和扩张，自始就决定了行政对立法不是单向度的简单服从。行政将为实现特定目标自作主张，是权力和利益要求协调妥协的结果。非入法习惯之所以能够得到行政调解普遍的制度性应用，根本的也源于行政的这种属性。首先，发端于权力分立原理的行政，虽然要求前提上议会等立法机构对行政维持规范意义上的控制，但行政本身就具有对抗立法权的属性亦是权力制约内涵的本性。其次，依法行政最初“在消极国家 与 有限政府 的背景下基本是可行的”18(p22)，但二战之后自宏观调控理论占据优势开始，伴随行政立法权扩张的“积极行政”“给付行政”“合作行政”越来越多，行政对规范的超越也日益增多。再次，政府在履行经济社会发展的职能中，“特定政策目标替代了维护理想法律秩序的执法目标”19(p783)的现象同样十分常见。并且，这种倾向还带来政府更加主动的、制度性的一种行政变148通，即立法和执法试错型实验行政，以便通过试错及时调整立法的具体规范以实现科学化。由是，基层政府为解决现实中各种复杂纠纷和矛盾，所进行的各种规避法律适用，甚或违法的执法变通就自然极为普遍。第二，司法过程中的要素互动。判例法系、大陆法系以及中国特色社会主义法律体系中，司法的法治构建功能、地位和作用方式虽然有所不同，然而，司法对法治社会秩序构建的基础性价值却必然是恒定的。首先，司法具体运行机制对法治发展的改造力量。譬如，诉讼调解制度的积极适用方面。民事裁判中诉讼调解因其以当事人权利义务的主动选择和放弃为适用前提，从而具有规避不合理法律规范适用和填补法律漏洞的极高价值。事实上，“习惯可以被看作是社会发展的纽带，无论社会发展变化多么迅速，其都无法摆脱与过去的纽带关系，也不可能同过去的历史完全割裂。许多法律规则都根植于习惯，并从习惯中汲取营养”20(p1)。又如，社会主义核心价值观进入司法裁判机制适用方面。随着法治中国的新定位，法治深层次发展要求“依法治国”与“以德治国”的充分结合，社会主义核心价值观进入司法裁判成为司法裁判改革的重要方向和主题。为解决“规范依据即判源不变前提下价值进入”的难题，“摆摊打气球案”催动新的司法解释对枪支标准的科学界定，“昆山反杀案”则实现了关于正当防卫实质含义的历史性扩张，“电梯劝烟案”更促进了实质法治对形式法治的深刻反思，个案中的能动裁判不断形成新的超越。其次，法官个体要素对法治发展的改造力量。“法官不是自动运转的机器，能够制造出完全合乎法律逻辑的词句；他们所做的决定及其原因不仅建立在法律的规范字面含义上，还建立在一定的法学事实基础之上。”21(p38)在我国司法裁判几十年的历程中，审委会和合议庭的集体裁判机制虽然对法官个体构成了长期的压制，但是，法官个体的自由