网络平台的公共性与法律治理--中央财经大学刘权教授讲座实录.pdf

22Aug2023GraduateLawReview2023年0 8 月Vol.38 NO.研究生法学第3 8 卷第1 期网络平台的公共性与法律治理一中央财经大学刘权教授讲座实录时间：2 0 2 3 年6 月1 日1 9：0 0-2 1：0 0。地点：腾讯会议。主讲人：刘权，中央财经大学法学院教授，博士生导师，法学院副院长。北京市首批“百名法学英才”，中央财经大学首批青年“龙马学者”。中央财经大学数字经济与法治研究中心执行主任，财经法学副主编，兼任最高人民法院诉讼服务咨询专家、教育部全国青少年普法网法治教育专家库成员、北京高校思想政治理论课兼职教师等职。主持人：祖昊，中国政法大学光明新闻传播学院讲师，法大研究生主编。祖昊：各位老师同学们，晚上好。今天的主题是网络平台的公共性与法律治理。这是一个涉及法学、传播和平台经济等领域的热点问题。我们都知道，互联网平台在自上而下增长的模式下，展现出了强大的公共性，但也面临着平台垄断和算法隔离等挑战如何从法律角度理解和治理。这些问题需要深入的探讨和研究。今天，我们有幸邀请到了中央财经大学的刘权老师为我们分享他的见解和思考。刘老师是中央财经大学教授、博导，法学院副院长，数字经济与法治研究中心执行主任，财经法学副主编，还担任最高人民法院诉讼服务咨询专家、教育部全国青少年普法网络教育专家；他还主持过多项国家级和部委级项目，出版过多部专著，在国内外重要刊物发表过百余篇论文，所撰写的决策报告曾得到国家领导人批示。刘老师还获得过多项法学奖项，是行政法学、经济法学和数字法学方面的顶尖专家。现在，请用掌声欢迎刘老师为我们讲解网络平台的公共性与法律治理这一话题，欢迎刘老师！刘权：感谢祖昊主编的介绍。我很高兴能参加第六期“法研闻弦”系列学术讲座暨研究生法学创刊四十周年系列讲座，和大家做一个简单的交流。现在是期末考试季，同学们可能还有很多考试任务，非常感谢大家能在复习之余积极参与。研究生法学是一本非常好的刊物，很多老师对这个刊物评价很高，相信同学们也很熟悉了解。我今天跟大家交流的主题是“网络平台的公共性与法律治理”，欢迎大家提问互动。今天要交流的内容主要分为四个方面，一个是网络平台的界定，二是网络平台的公共性，三是网络平台权力的私法规制困境，四是网络平台的公私法合作治理。一、主讲环节(一）网络平台的界定1.网络平台的权力扩张提起网络平台，大家应该都不陌生。我们每天都离不开网络平台，比如电商平台、社交媒体平台、搜索引擎平台、娱乐平台等。它们渗透到我们生活的各个方面，影响着我们的工作和生活。在不同的时代，有不同的核心生产要素：在农业时代，是土地和劳动力；在工业时代，是资本和技术；在数字时代，是数据。数据是数字时代的新型生产要素，也是网络平台掌控的资源。政府23中央财经大学刘权教授讲座实录网络平台的公共性与法律治理也有一些平台，掌控一些公共数据。在数字时代，网络平台是新的组织形式，数据是新的生产要素。网络平台有非常大的权力。大家都知道，特朗普的Twitter账号被封了，八千万粉丝没了。他被称为Twitter治国的人，失去了Twitter账号，影响力大大降低。他开通了自己的网站，但没有那么多人关注。这体现了平台对公民言论自由权的影响。传统上，这种权力由国家机关来行使，现在则由网络平台来行使。近期有一个消息，特朗普的账号可能要解封了，他可能要重返Twitter。这也说明平台权力非常大，可以随意封禁或解封一个账号。在国内也有类似的事件，比如薇娅因为偷税漏税被行政处罚后，被各大网络平台封杀。这些平台在行使权力时，是否合理？是否有边界？美国学者奥利洛贝尔（OrlyLobel）说，“平台经济不仅破坏了现有的规制行业，而且要求我们反思规制背后的逻辑，重新思考公共干预与市场创新，或规制一一创新的首要原则”。网络平台无处不在，它对市场经济、政府规制和法治都有重大影响。我们对传统公司的规制理念和制度，可能难以适用于网络平台。所以，我们需要革新法律理念和制度，有效治理网络平台。2.网络平台的分级分类网络平台有很多类型，我根据它们的功能进行了一些分类，分为电商平台、互联网金融平台、搜索引擎平台、社交平台或社交媒体平台、服务交易平台、内容提供平台等。这些是最常见的平台类型，当然还有更多类型。政府也试图对网络平台进行分类分级，如2 0 2 1 年国家市场监督管理总局发布的互联网平台分类分级指南（征求意见稿）。该意见认为，网络平台最重要的属性是连接功能，连接人与商品、服务、人、信息、资金、计算能力等。该指南把网络平台分为六大类：网络销售类平台、生活服务类平台、社交娱乐类平台、信息资讯类平台、金融服务类平台和计算应用类平台。为了更好地管理网络平台，还把网络平台分为三级：超级平台、大型平台和中小平台。超级平台有超大用户规模、超广业务种类、超高经济体量、超强限制能力，其活跃用户不低于5 亿，市值不低于1 0 0 0 0 亿人民币；大型平台有较大用户规模、较广业务种类、较高经济体量、较强限制能力，其活跃用户不低于5 0 0 0 万，市值不低于1 0 0 0 亿人民币；中小平台有一定的用户规模和业务种类。对于平台进行分类分级，是为了实现实质平等和公平竞争。我们不能要求中小型平台承担大型平台的义务，这样会扼杀中小微企业的发展。但是对于分类分级也存在争议，没有绝对明确的界限。这个意见还没有正式出台，可能还有一些问题需要探讨。3.网络平台的法律概念（以网上交易平台为例）网络平台已经成为了一个法律概念，它在法条中有明确的定义。早在2 0 0 7 年商务部发布的关于网上交易的指导意见认为，网上交易平台是为开展网上交易提供的计算机信息系统，包括互联网、计算机相关硬件和软件等；2 0 1 4 年工商总局（现国家市场监督管理总局）发布的网络交易管理办法认为，第三方交易平台是为交易双方或多方提供网页空间、虚拟经营场所、交易规则、交易撮合、信息发布等服务的信息网络系统。2018年颁布的电子商务法也规定了电子商务经营者和电子商务平台经营者的概念。其中，电子商务经营者包括电子商务平台经营者、平台内经营者和其他电子商务经营者三类，是指通过互联网等信息网络，销售商品或提供服务的自然人、法人或非法人组织；电子商务平台经营者是指为交易双方或多方提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务的法人或非法人组织，它们专门经营平台；平台内经营者是指通过电子商务平台销售商品或提供服务的电子商务经营者，它们在平台内经营商品或服务；其他电子商务经营者是指不通过电子商务平台销售商品或提供服务的电子商务经营者，它们直接面向消费者。(二）内网络平台的公共性网络平台实际上有很大的权力，对用户有非常大的支配力和影响力。现在很多平台都能够制定大量的规则。在制定规则过后，他们又负责解释和执行这些平台规则，当发生了一些纠纷时，平台会提供纠纷解决服务。这些平台的职能和传统的国家立法权、执法权、司法权非常像。24期第3 8 卷第研究生法学1.网络平台的权力行使类别（1）网络平台行使准立法权网络平台就像一个小国家，它制定、修改、废除各种平台规则。我们需要思考的是，平台和用户之间是什么关系？用户包括买家和卖家，平台规则既约束买家也约束卖家，当然主要是约束卖家。这些平台规则很像国家机关制定的法律。在规则的数量上，平台规则远多于国家机关在相关领域制定的法律规范。在质量上，平台规则在某些特定领域可能更能有效、灵活地规范网络市场。平台规则就是平台王国的法律，用户必须遵守。违反平台规则就要面临相应的平台制裁。目前，很多大型平台都专门建立了平台规则网页，并在上面公布了大量的平台规则。比如京东平台和淘宝平台，它们都对规则进行了分类。京东分为POP规则、自营供应商管理规则、惊喜规则、京东国际规则、全渠道规则、特色业务规则、评审常规、违规公式等。淘宝分为淘宝总则、店铺管理规则、行业市场规则、商品管理规则、营销推广规则、内容从推广规则、交易管理规则、争议处理规则、违规处理规则、生态决策规则等。目前我们把这些平台规则都视为格式条款，通过合同法来处理它们的合法性和合理性问题。但实际上，这些平台规则明显不同于传统的格式条款。如果把它们视为传统的格式条款，可能不利于保障平台规则的质量，不利于保护平台内卖家买家的权益。这本质上是平台通过制定大量规则来行使“立法”或“准立法”权。（2）冈网络平台行使准行政权平台制定规则后，还要保证平台规则的执行。如果买家、卖家违反了平台规则，平台可以采取警告、搜索限制、商品下架、关闭店铺、查封账户等多种单方强制措施。这些措施有的类似于行政处罚，有的类似于行政强制。平台规则就像平台王国的法律，用户很难有事实上的对抗之力。那么怎样来发现和处理违法违规的信息呢？淘宝网市场管理违规处理规范里面有一个流程说明，包括来源、判定、处理、通知、申诉等步骤。判定包括国家行政管理部门、司法机关的认定，淘宝网系统或人工判定，还有大众评审判定。处理包括公示警告、账户权限管控、经营权限管控、违规商品或信息处理、关联影响等措施。在阿里巴巴被罚1 8 2.2 8 亿和美团被罚3 4.4 2 亿的案件中，国家市场监督管理总局都认定平台的这些管控措施是一种处罚。这种处罚和严格意义上的行政处罚肯定不能够完全等同。对于平台行使这些处罚措施如何定性，怎么样进行监督，值得我们进行深入研究，可以对比行政处罚的一些原则和理念和制度进行研究。对于平台规则的执行，就是依据平台规则来执法。这些执法措施在性质上同国家机关实施的传统行政行为几乎没有区别，平台行使着准行政权。（3）风网络平台行使准司法权第三个方面是解决纠纷，ODR是一种电子商务在线纠纷解决机制，由电商平台进行解决。电商平台行使这些权利，类似于国家行使司法权。用户通过ODR纠纷解决途径解决纠纷过后基本都不会去法院起诉，因为觉得数额比较少、没时间、太麻烦等，很多人甚至不会通过ODR对纠纷予以解决。2.网络平台治理权的“私权力”属性平台行使制定、执行平台规则和解决纠纷的权利，就像国家的公权力一样。但是平台不是国家机关，它是私人主体，它的权力性质是什么？平台治理行为性质为何？只有搞清楚这些问题，我们才能规范网络平台。有学者用社会契约论来解释，认为平台权力类似于国家公权力。社会契约论认为人与人之间原来是混乱的状态，但为了保护自己的安全，他们让渡一部分权利和自由，形成政府，由政府保障他们的权利，这就是国家公权力的起源；而平台权力也是这样，用户要进入平台都要签订协议，点击同意就相当于把一部分权利和自由让渡给平台，让平台管理市场，那么平台就获得了公权力，但是这种类比并不恰当。平台契约不同于社会契约，它没有政治属性，它还是一种民事或商事合约。用户不服平台的规则，可以用脚投票，可以离开，但是公民不能随便离开国家。因此，平台的权力不25中央财经大学刘权教授讲座实录网络平台的公共性与法律治理能简单视为国家公权力，它不属于公法范畴。那么平台的权力是什么呢？我在文章里面用了一个概念叫“私权力”。韦伯说权力就是事实上的支配力和影响力一一如果一个主体能够不顾他人的反对，强制或逼迫他人作为或不作为，就是在行使权力。平台就是这样，它通过制定规则、执行规则、解决纠纷，对用户产生了巨大的影响，特别是对卖家进行了广泛的支配和控制。所以我认为平台治理权就是一种私权力。它既不同于传统意义上的私权，也不同于传统意义上的商事行为。如果把平台当作普通的公司来对待，可能不利于维护公益，不利于保障用户权利。那么为什么私人企业的平台可以履行公共职能呢？有学者说当商业行为影响到一大群人时，公司将被视为具有公共职能的主体。现在我们有公共基础设施、数字基础设施、必需设施等概念；如果一个私人主体被认定为是这些设施的提供者，那么它就应当受到相关公法的约束。这种观点就同一位美国学者的观点相契合，“公共事业的概念和价值观为理解和解决现代经济中私权力产生的规范和监管挑战提供了重要的起点。”（三）风网络平台权力的私法规制困境1.网络平台治理相较政府规制的优势传统上，网络平台的规范主要依靠私法，但这种方式存在一些问题，需要进行理念革新。网络平台容易滥用权力，制定不合理或违法的平台规则，滥用管控措施和纠纷解决权。为什么要让平台行使这些私权力呢？实际上，这是因为平台治理有其时代价值一一在数字时代，传统的政府规制手段存在很多局限性，我们必须依赖平台实现有效的市场管理。具体而言，有三点局限性：第一，信息匮乏导致政府规制时效性差。现在大型平台上面都有很多卖家，少则成百上千，多则可能上万上亿。对于平台内经营者违法违规的信息，平台是最有可能最先发现的；而政府可能并不熟悉，没有办法及时获取这些信息。信息获取不全面、不及时，就导致政府规制时效性差。平台能够通过技术手段、各种措施发现违法违规信息，由平台对平台内商家进行管控，效果可能更好。第二，行政手段有限导致的政府规制效果差。政府行政手段、行政行为实际上是有限的，同时受到程序约束。违法违规行为如果都靠政府的行政措施来解决的话，可能难以保障监管的有效性；而平台能够运用大量措施，比如警告、限制搜索等措施，灵活、高效地限制违法违规行为。第三，重硬法轻软法的理念导致政府规制效果差。传统的国家规范主要是硬法，即强制性的规则和严厉的惩戒。但是平台规则除了硬法外还有很多软法规范，如积分规则、奖励规则等，能够更好地激励促进平台内经营者、消费者遵守平台规则。平台治理相对于政府规制来说，具有很多优势。政府在数字时代只能制定一些基本的规范，然后要求平台予以落实。而平台内市场秩序的维护、平台内卖家的权益保护，则需要平台来完成。这也是一些私法判决和相关法律规范所认识到的时代必然性。如福州九农诉上海寻梦案，法院就指出网络交易的特点导致监管难度大、成本高，网络资质或平台资质是社会资质的重要环节。法律法规方面，电子商务有关的法律法规和政策文件也明确体现了这种理念，规定电子商务平台作为交易组织者，一方面有维系交易秩序、维护交易安全的职责，另一方面拥有制定商品和服务质量的安全标准、消费者权益保护、纠纷处理方式及商家违规经营处罚等规则的权力。2.传统私法对网络平台规范的局限性传统的私法，能否对网络平台进行有效的规范？我的回答是，它能够规范，但存在局限性。具体而言，传统私法面临以下几个方面的挑战。（1）契约自由形式化网络平台中的意思自治与契约自由，只是一种理想状态。随着平台规则日益增多，用户同意机制日渐流于形式，数字科技的发展也对传统的契约自由理念造成了挑战和冲击。在目前的法律框架下，人们仍然将平台和用户之间的关系视为一种契约关系，将平台规则视为格式条款，将平台的管26期第3 8 卷第研究生法学控措施视为履行契约的行为。但这种认识不尽合理。这一点尤其体现在“告知一同意”规则的形式化上。我们在使用网络平台时，经常会遇到需要点击同意的情况。但是这种机制实际上是非常形式化的，用户很少有真正阅读和理解平台规则的机会和能力，也没有与平台进行协商和修改的可能。如果用户不同意平台规则，他们可能就无法使用平台提供的服务。这样的情况下，用户的契约自由其实是被剥夺了，他们只能被动地接受平台规则（2）禾私法规范救济受阻平台通过制定规则为用户设定了大量的义务与责任，不仅便于企业内部控制和治理，在实际上也对外充当着具有普遍约束力的规范。那么，如果用户或商家对平台规则或管控措施不满，他们可以通过什么途径来维权呢？第一，以违约责任过重为由主张平台制裁不合理。但对此法院往往不予支持，因为法院认为平台规则并非传统合同条款，其具有管理规范性质，平台为管控商家及商品质量有权对商家进行处罚。这种处罚不是违约金，也不是行政处罚，而是一种新型的私法制裁。比如说假一赔十，就是卖假货的商家要赔偿十倍的金额给平台。这种假一赔十不是传统的违约金，也不是行政罚款，而是一种特殊的私法处罚。第二，通过格式条款无效来主张平台规则不合理。但实际上这个也难以获得法院的支持的。因为格式条款无效适用极其严格的标准，法院不会随意认定格式条款无效。民法典规定了几种情形可以导致格式条款无效，比如免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利等等。但在此以外还有很多其他不合理的情形，并不构成无效的条件。平台规则条款可能不合理，但无法被认定为无效。因此，通过格式条款无效理论难以有效解决平台规则的合法性、合理性问题。我们可以看出，不论是主张违约责任过重还是格式条款无效等，往往都难以获得法院的支持；通过传统私法理论来解决平台规则的合法性和合理性问题，存在很大的困难和局限性。（四）网络平台的公私法合作治理私法虽然能够解决一些问题，但其适用范围是有限的。平台和用户之间的契约自由并不意味着契约正义，因为这种自由往往是表面的，而不是实质的。要实现契约正义，就需要突破传统私法的局限，运用公法的原理，对网络平台进行公私法的合作治理。我们之前所论证的“网络平台在行使私权力时具有公共属性”这一观点，为公法的介入提供了合理的依据。1.网络平台行使私权力的程序正义要求网络平台的权力虽然属于私权力，但也应该受到公权力的原理和制度的约束。我们已经有了一套规范国家权力和公权力的制度体系和理论体系，可以借鉴这些制度和理论，来规范新型的网络平台。正当程序原则是规范国家公权力的程序，其核心内容是告知、说明理由、听取陈述和申辩。但在现实中，平台采取措施对用户产生了不利影响后往往并不履行这些程序。比如说你发的朋友圈信息被屏蔽了，但也没有通知你被屏蔽了，你只有在发现没人给你点赞的时候才知道这个朋友圈被屏蔽了；还有在一些群里面发一些东西、发一些文件，显示是发送成功，可事实上有些时候发送不成功，平台屏蔽了你也不知道。这些都是没有有效履行告知的例子。现在互联网技术这么发达，网络平台完全有条件进行低成本的告知、说明理由，听取陈述和申辩。尤其是在对用户采取有重大影响的措施，比如说要查封店铺，要进行巨额罚款时，必须说明理由，听取陈述和申辩，要采取类似于国家机关那样的听证措施。但是，这种程序要求是有限度的，并不是说所有程序都应当适用于网络平台。我们要求的是一些基本的程序应当适用于会对用户产生重大权益影响的情形。通过这种公法程序防止网络平台权力的滥用，这是基本的程序正义路径。2.网络平台行使私权力的实体正义要求27一中央财经大学刘权教授讲座实录网络平与法律治理（1）遵循比例原则网络平台制定的平台规范应当符合基本的实体正义标准，其中最典型的就是比例原则。比例原则被称为是公法的帝王原则，要求国家机关在行使公权力时采取最小损害的措施，要求对于公民权利和自由的损害同促进的公共利益成比例。如果对公民权利和自由的损害超过了促进公共利益的必要限度，这种国家措施就是不合理的，违反比例原则。在一些国家可能被认为是违反宪法，会被宣布为无效。网络平台的权力行使实际上也应当有限地遵守比例原则。比如说，在制定和实施平台规则时，要考虑到规则的适当性、必要性和均衡性，不能过度干预或损害用户和卖家的权利和自由。还有，在设定和执行平台处罚时，要根据违规行为的性质、情节和后果，采取相应程度和种类的处罚措施，不能过重或过轻。这样才能保证平台规则和处罚措施的合理性和有效性。此外，平台在行使权力时，应当对平台内的卖家和用户平等对待，应当遵守信赖保护原则，不能朝令夕改；如果平台规则发生变化，要及时通知相关方，并给予一定的补偿。这是基本的实体正义标准。当然，这些标准也有限度，不能要求平台像国家机关那样。实际上，我们国家也有很多法律要求平台治理遵守基本的程序正义和实体正义标准。比如说电子商务法第2 条规定，交易平台制定规则应当遵守三公原则，即公开、公平、公正的原则。这些原则通常是对国家机关和行使公权力的主体的要求，电子商务法明确要求平台遵循这些原则，并且在修改规则前应在显著位置公开征求意见并充分听取有关各方意见。这不就是我们熟悉的立法程序吗？为什么要求制定平台规则时候遵守这些程序？因为平台规则不仅仅是格式条款，而是具有类似于法律效力的规范。还比如说网络交易监督管理办法规定，平台经营者对平台内经营者采取警示、暂停或终止服务等措施的，应当自决定作出之日起一个工作日内公示有关信息。这不就是我们熟悉的行政处罚程序吗？为什么要求平台在处理违约行为时公示？因为这种处理不仅仅是违约责任的实施，还具有类行政处罚的性质。还比如说电子商务信息公示管理办法（征求意见稿）所要求的，平台规则的制定、修改等都要遵守相应的具体程序。（2）挂接受司法审查除了法律规范之外，司法审查也是监督和保障网络平台治理合理性的重要手段。但是目前，用户和卖家之间以及平台之间的纠纷，如果诉诸法院往往得不到受理。例如，在爱夏电子商务公司诉浙江天猫技术有限公司的案件中，卖家在天猫上经营了一段时间，积累了一定的口碑和商誉，但是合同到期后天猫不给他续签。法院认为，在不违反法律规定的前提下制定续签考核标准，属于天猫技术公司、天猫网贷公司的自主空间范畴，司法不应对合理性进行评价。同样，在蔡振文诉淘宝公司网络服务合同纠纷案中，二审法院也认为淘宝平台规则合理与否应该交由淘宝用户予以体验和评价，也就是说这个规则是否合理不应当由法院来判断。在这些案例里面，法院对于平台行为的审理过于消极，并没有进行有效的监督。实际上，法院该审查的时候还是要积极审查，该评价的时候还是要评价。如果平台规则确实不合理，就应该对其进行调整或者认定为无效。不能什么都交给平台自主决定，认为什么都是市场自主调节的范畴。我们知道市场很容易失灵，公权力要进行监督，特别是像平台这样的大型新型主体，司法机关更要加强监督。在法院的审查上面，尤其要加强对不合理的平台规则、平台措施的判定。3.科学合理地设置网络平台主体的责任如果平台违法了，应当承担什么责任？传统的责任分为私法责任和公法责任。私法责任包括违约责任和侵权责任：如果平台违反约定，滥用权利，侵犯买家卖家权益，就要承担违约责任；如果平台内有卖假货的行为，平台没有及时发现或者采取措施，就要承担侵权责任。还有避风港原则与红旗原则，前者指的是如果平台收到权利人的通知，及时采取必要的措施删除侵权内容，就可以免除责任；后者指的如果平台应当知道或者已经知道有明显的侵权行为，就应当承担责任，不管有没28期第3 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卷第研究生法学有收到通知。公法责任包括行政处罚和守门人责任条款。行政处罚指的是，如果平台违反了身份审查、登记、检查、监控等义务，就要承担可能受到警告、罚款、停产停业、关闭网站、吊销许可证、吊销营业执照等行政处罚的责任。守门人责任条款来自欧盟，是针对一些提供重要互联网平台服务、用户数量巨大、业务类型复杂的互联网平台服务提供者的特别规定。这些特别规定包括要求平台服务提供者建立健全个人信息保护合规制度体系，成立主要由外部成员组成的独立机构进行监督，遵循公开、公平、公正的原则制定平台规则，对严重违法处理个人信息的平台内产品或服务提供者停止提供服务，定期发布个人信息保护社会责任报告并接受社会监督等。我国在个人信息保护法里面也引入了守门人制度，但是条件和义务都比较模糊，还需要配套实施规则来细化。市场监管总局也发布了分类分级指南和落实主体责任指南，对于平台的主体责任进行了进一步的规范。（1）区网络平台主体责任的内涵主体责任的内涵非常宽泛，几乎无所不包。互联网平台落实主体责任指南（征求意见稿）里面就规定了很多主体责任。其中有的是法律已经规定了的义务，如电子商务法个人信息保护法等；有的是一些倡导性的、不具有强制力的义务，或者说是一种道德义务，不是法定必须履行的义务。这个指南里面的主体责任范围非常宽泛，既有强制的也有非强制的，既有法定的也有非法定的，既有法律方面的也有道德方面的。在其他领域的法律里面，也专门规定了主体责任，比如铁路安全管理条例关于生产企业全面落实产品质量安全主体责任的指导意见等，都使用了主体责任的表述方式。那么，到底什么是主体责任呢？所谓主体责任，就是任何主体做好分内之事所应主动承担的积极作为和不作为的义务。这个责任不同于我们所说的传统的制裁性后果责任。后者只是指当主体违反法律或契约时当承担相应的不利后果，如刑事责任、行政处罚责任、民事赔偿责任等。而前者则是一种广义的责任或义务概念，它要求主体不仅要履行法定义务，还要履行道德义务，要积极做好事情，积极向善。从这个角度看，主体责任有以下三个方面的含义。第一，主体责任是对主体向善的积极要求。它要求主体积极履行义务，不仅要履行法定义务，还要履行道德义务。第二，主体责任是对主体需求的合理抑制。每个人每个企业都是一个主体，都有自已的需求。个人为了自身的需求，企业为了自已的利润，应当实施合理的行为，不能为了利润最大化不择手段。通过强调主体责任，有利于抑制主体过度的需求，保障他们的行为的合理性。第三，主体责任是实现主体自由的前提。通过强调主体积极承担主体责任，有利于主体更自由。比如说要求平台进行平台管理、平台治理、平台自治等，这样可以使平台更加自由。如果平台不履行主体责任，不落实好主体责任，那只会招致更多的政府监管。所以说，积极落实履行主体责任会使这个主体更加自由。落实主体责任实际上也是实现包容审慎监管的必然要求。通过自已主动做好分内之事，履行法定义务、约定义务、契约义务等，能够使自己的行为更加合理，使自己更加自由，使这个平台的自律程度更高。根据不同的义务来源和内容，主体责任可以分为法律责任、契约责任和道德责任。这是我在一篇文章里所作的粗浅区分。首先是法律责任，也是一种法律义务，即要履行法定义务。如果没有履行法定义务，就会招致制裁责任，承担相应的不利后果。其次是契约责任，除了法律规定的义务之外，还有很多契约义务，即通过平台和用户之间签订契约，达成合意，履行契约义务。当然很多契约义务也可能是法律义务的具体规定。最后是道德责任，或者说道德义务，即纵使没有法律或契约规定的义务，企业也要尽到社会责任，不能做出损害商业道德或基本道德的事情，要尽到道德责任。这三种责任之间也是模糊的，并没有明确的界限。（2）平台类市场主体的双重身份和困境网络平台它既是市场主体，也是规制主体，应当承担相应的私法和公法责任，实现效率和公平29网络平台的公共性与法律治理中央财经大学刘权教授讲座实录的有机统一。平台首先是一个市场主体，是一个企业性平台或者说是平台企业，因此它必须要参与市场竞争、提供服务和产品、创造价值和利润。在履行市场主体身份的时候，它要遵守民法、商法等私法规范，保障用户的合法权益，承担相应的民事责任。同时，平台又是一个规制主体，它要对平台内的市场进行规制，制定规则，对平台内的经营者、消费者等用户进行管控、采取措施，这种规制和政府规制是一样的。所以说平台它具有双重主体身份。在履行规制主体身份的时候，它更多地要遵守宪法、行政法、刑法等公法规范，保障公共利益、社会秩序、国家安全等，承担相应的行政责任或刑事责任。当然，这两种身份并没有明确的界限，什么时候是市场主体，什么时候是规制主体，并不是一目了然的。但是它们可以作为一个区分的依据，就是在履行市场职能和公共职能时，平台应当承担不同类型和程度的主体责任。对于这个平台主体责任，我们应当防止它过于泛化，因为平台主体责任存在困境。过度强调平台主体责任会导致以下几个方面的问题：第一，会导致平台运营成本过大。如果把各种各样的要求都施加给平台，法定的、契约的、道德的都加在平台身上，什么都要平台管，那么平台还有那么多资金、人力、物力、财力吗？它对平台内的市场进行规制需要成本。平台不是政府资助的，没有公共财政资金支持，不同于传统政府公共部门。倘若过度强调平台主体责任，什么都让平台管，会导致平台运营成本过大，不利于市场创新。第二，会导致平台内经营者、消费者等用户权利被不断限制，最终导致公共利益甚至国家利益受到损害。越是强调平台应积极承担主体责任，就越可能导致平台不负责任，这个大家可能深有体会。我们看文章、看影视作品、听音乐，在线上享受这些服务和产品时经常遇到各种限制和干扰。很多时候被限制的作品可能并不是国家机关屏蔽或审查的，而是平台为了保护自已，过度行使职权，进行过度的管理和审查。为了防止言论出现问题被国家机关追责，防止平台内的市场出现一些问题被国家机关问责，平台可能过度行使权力：国家机关的法律可能只做了几项要求，而平台则可能设定更为严格、苛刻的要求，过度限制用户的言论自由、知识产权、消费选择等权利。如此一来，用户权利受到挤压，最终损害的还是公共利益，甚至是国家利益。过度强调平台主体责任，就会导致用户权利受到挤压，导致公共利益受到损害。第三，会导致政府逃脱应有的监管责任。平台上的主体是多元的，平台虽然权力很大，有能力进行更好的平台类市场管理，但是政府就没有责任吗？政府就不该管了吗？商家转移到线上后，政府就只管线下不管线上吗？对于平台内商家，只能由平台来管吗？那也是不行的。过度强调平台承担主体责任，会导致政府逃脱责任，所以说我们要科学合理地设定平台的主体责任。总结：公私法合作治理的必要性和意义最后，我想简短地总结一下公私法合作治理的必要性和意义。习近平总书记很早就说过，随着互联网特别是移动互联网的发展，社会治理模式正在从单向管理转向双向互动，从线下转向线上线下融合，从单纯的政府监管向更加注重社会协同治理转变。我们刚刚说过，传统的政府规制存在缺陷，平台治理有优势，但也容易滥用权力。传统的私法对于平台的规范存在限度，所以我们要建立公私法合作的治理机制。网络平台不是传统的私主体，但也不是国家机关，它是数字时代的一种新型主体。虽然它是私主体，但它履行着公共职能，公共性日益明显，我们需要公法和私法进行合作治理。电子商务法规定了国家建立符合电子商务特点的协同管理体系，推动形成有关部门、电子商务行业组织或电子商务经营者、消费者等共同参与的电子商务市场治理体系，强调多元合作，共同对电子商务的违法行为进行治理。面对蓬勃发展的数字经济，政府应当与平台开展全面有效的公私合作治理，取长补短，协同完成保护卖家与买家权益的公共任务。如何有效规范网络平台，进而有效保护用户利益、公共利益、30期第3 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卷第研究生法学国家利益等，需要我们不断努力，设计符合数字时代的、能够有效规范网络平台的法律理制度。二、交流环节祖昊：非常感谢刘老师给我们带来的精彩讲座。今天我也是以一个学生的身份来学习网络平台的公共性和法律治理这个问题的。我不是法学专业出身，所以在理解这个问题的时候，仅仅关注到了社交平台的准入门槛和算法对作品的呈现。但刘老师还让我看到了平台本身的权力定性、治理困境和公私法混合治理的路径，我受益匪浅。在座的老师和同学，很多都是法学领域的专家，你们对这个话题一定有更深入的了解和见解。听完刘老师系统、宏观的讲解后，如果你们有问题或想法，我们可以利用这一点时间，与刘老师进行简单互动。同学提问：刘老师好，请问平台的公法治理是否可以跟企业合规相结合？刘权：这个问题非常好。现在企业合规是一个重要的概念，国家也非常重视。平台治理实际上就是平台合规的问题。平台治理要符合国家的法律规范，也要符合自已制定的规则。我们目前研究的企业合规，还是以传统企业为主。但是对于平台型企业，我们没有结合它们的特点来探讨平台合规。这方面的研究不多，以后可以进行更好的结合，深入探讨平台企业的特点和平台合规的要求。目前企业合规主要研究刑事合规，就是企业的一些刑事问题。我们说的企业合规，更多的应该是行政合规，就是企业要符合国家的行政监管规定，符合公法的义务。如果能把平台治理和企业合规很好地衔接，那么可能会有很多理论成果。也期待这位同学把现有的企业合规理论和平台治理理论有效结合，开展研究。同学提问：刘老师好，请问平台的私权力与它所要履行的第三方行政法义务之间有什么联系？权力是否是义务履行所衍生出来的？刘权：这个问题也很好。平台的私权力是我们总结的一个学理概念，法律里没有。平台要履行国家设定的法定义务，对平台内经营者进行监管；这种义务在实施过程中，实际上就变成了平台对用户的权力。平台通过行使准立法、准行政、准司法权，对用户进行管理，形成了类似于公权力的私权力。第三方行政法义务，我不太清楚你指的是什么。一般来说，行政法义务是由行政机关或立法机关制定的法律规定的。提供居间网各服务的平台，应当有效履行第三方行政法义务。同学提问：抖音平台这种非传统电商平台也存在直播带货功能，在平台认定上是否按照电子商务法进行管理？刘权：电子商务法对电子商务做了概念界定，主要是指通过互联网等信息网络销售商品或提供服务的经营活动，明确规定了提供新闻信息、音视频节目等内容方面的服务不适用本法。抖音平台不同于传统电商平台，它有直播带货功能，目前主要适用互联网广告管理办法。同学提问：如何看待美团的平台对商家抽成比例高引发热议的现象？刘权：这个抽成比例实际上就是一个商事合意。当然现实的一些平台，可能在做大过后，存在滥用市场支配地位的现象。如果说滥用市场支配地位的话，有可能构成垒断。但如果无法被认定为断。这种情况下，平台内经营者认为平台抽成比例过高，也可以自行退出选择其他可接受的平台。同学提问：法国、德国、美国、欧盟对网络平台的管理方式有什么不同？刘权：这个问题太宽泛太抽象了。每个国家的具体制度还是有很多的不同，这个可能一下子也讲不清楚，你可以去看一看相关的文献。祖昊：感谢刘老师对同学们的耐心讲解，也感谢老师和同学们的热心提问。刘老师给我们讲了一个非常有深度的大话题，也引发了我们的头脑风暴。我们可以看到刘老师思考问题严谨的学术风范。刘老师从网络平台的发展现实出发，推导出平台私权力的性质和特征，以及它引发的一系列治31（责任编辑：瑞欣）网络平台的公共性与法律治理中央财丝刘权教授讲座实录理问题，比如行政介入、平台处罚、格式条款等。刘老师还给出了规范平台私权力的一些路径，比如司法审查、实体正义、主体责任等。刘老师在讲解过程中，还抛出了一些问题，比如司法审查的边界和基础，不同性质平台主体责任的内涵和边界等。这些问题都体现了刘老师的问题意识。他能借助一个话题，把所有的问题都思考好，并形成一篇文章或一个讲座，同时把话题作为一个主干，发散出更多的问题束，这就是搞学术写论文的重要方法。比如刚才有同学提到的，法国、美国、欧洲对网络平台的管理方式有什么不同？这个问题就可以作为一个新的研究方向，这样就可以有更多的学术创造空间。在这里我们感谢刘老师给我们带来的专题讲座，也感谢刘老师和同学们给我们带来的思考和启发。今天因为时间关系，我们的讲座就到此结束了。再次感谢大家的积极参与！