浅议离婚中房产竞价的程序与代理策略.doc

浅议离婚中房产竞价的程序及代理策略
内容提要　竞价是处理离婚中房产分割的一种公平方式，但由于缺乏程序保障可能导致补偿不能及时实现、严重损害一方利益的后果。本文认为目前可以通过当事人约定严谨的竞价程序来弥补立法的缺失，避免出现不公平的竞价结果。竞价时完全遵循市场法则，法官须积极引导当事人灵活实现补偿，确保补偿的实现。代理律师应当协助当事人对否同意竞价进行权衡，在选择竞价后要协助当事人规避风险。
关键词　离婚 房产 竞价 风险
引言
随着婚姻法的修改及二个配套司法解释的公布，理论界对离婚中房产分割的研究日益加深，但大多集中在按揭、继承、赠与、房改等特殊来源房产的财产份额认定方面，而对房产分割方法关注得不多。笔者现就其中的竞价方式提出初浅见解，以期达到抛砖引玉的效果。
正文
一、在立法完善竞价程序之前，应当由双方当事人约定竞价的程序
(一)、如果因程序不严谨致使补偿不能兑现，会背离设立竞价制度的初衷。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十条第（一）项规定：双方对夫妻共同财产中的房屋价值及归属无法达成协议时，双方均主张房屋所有权并且同意竞价取得的，人民法院应当准许。将竞价制度引入离婚财产侵害诉讼中，对破解夫妻共同房屋分割僵局无疑具有积极的意义，各地也出现了很多成功的案例。但由于司法解释规定地非常笼统，司法实践中的具体做法也存在较大差异。如成都市成华区办理的一对年届七旬老夫妻的离婚案件，为一套房屋争执不休。法院在民事调解过程中主持竞价，老夫妻几经激烈竞价，房屋最后给了出价5.1万元的被告，但事情并未因此告一段落，被告表示：“我哪里有那么多钱？不管他，随便他到时候要干啥。”本案中，被告的做法明显违背了诚实信用的原则，其不履行生效判决义务也理应受到司法制裁。但不得不承认，被告的做法又是十分聪明的，并非莽撞行事。报道中提到了被告的一段话：事前代理人跟自己谈过竞价的事情，“就像电视里头演的拍卖嘛。我年纪大了，搞不懂那么多，但这个房子一定要拿到，不然没地方住。”可见，被告是了解竞价的基本规则的，甚至于有可能巧妙地利用了离婚房产竞价制度设计中的缺陷。如果该案的调解协议中对不按期给付对方补偿未做出约定，则无论补偿款是否支付给原告，被告都合法取得了房屋产权。而根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》中“对被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债”的规定，在其取得其它住房之前，法院又无法执行该住房。从某种意义上讲，“竞价”在这一案例中成“无偿”了。这个案件告诉我们，如果没有科学而又严密地程序保障，竞价这棵最公平的树也可能结出最不公平的果。
(二)、程序缺乏规范，应当通过当事人的约定来弥补。
解决程序缺陷的根本办法，当然是通过立法完善制度本身，笔者不反对专家与实务工作者发出立法呼吁，但立法的远水解不了诉讼的近渴，毕竟在立法完善之前，官司还是要打，案件还是要判。而且立法活动有其自身的规律，在一项新制度建立之初，缺乏司法实践，难以总结经验、制定有效对策，因此立法由粗到细渐进完善也是必然的过程。民事诉讼当事人在法律强制规定之外，享有充分的诉讼权利，对法律缺乏明确规定的事项，完全有权自由处分自己的实体权利和诉讼权利。根据司法解释，离婚诉讼中房屋竞价取得是建立在诉讼双方同意的前提下的，也就是说双方存在竞价的合意或者说约定，通过法官的释明和引导，双方完全可以就竞价的程序做出明确的约定，而法院也应当尊重当事人所作的约定，以确保公平之树结出公平之果。
(三)、竞价程序应当完全遵循市场法则，不需要考虑处理离婚财产的一般原则。
婚姻法律关系因为其鲜明的人身属性，被排除在合同法等规范市场行为的法律之外，不适用等价有偿的原则。婚姻法及司法解释中规定了离婚时夫妻财产分割的原则，包括根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则等。房屋特别是住房的分割，受这些原则影响尤其大，在有子女的夫妻双方都主张唯一的一套住房所有权的情况下，法院一般都会将房屋所有权判决给直接抚养子女的一方，以保障子女的居住权利。竞价时是否需要考虑处理离婚财产的一般原则？笔者认为答案是否定的。司法解释对竞价一词没有给出定义，根据一般解释，竞价又称增价拍卖，是最常见的一种拍卖方式。拍卖时由拍卖人宣布预定的最低价，然后竟买者相继出价竞购。拍卖机构可规定每次加价的金额限度。至某一价格，经拍卖人三次提示而无人加价时，则为最高价，由拍卖人击槌表示成交。竞价处理夫妻共同房屋的标准是最高价，在遵循市场法则这一点上与普通的拍卖并无区别。遵循市场法则并不违反婚姻法，当事人选择通过竞价处理房屋所有权，是抛弃自己可能存在的优先取得房屋所有权的权利。在竞价实现后，分割竞价款及其它财产时，照顾子女和女方权益等原则依然能够得到贯彻和体现。
(四)、关于竞价程序的设想。
首先，法官应当就任何一方具有或者可能具有的优先取得房屋所有权的条件对当事人进行释明。
其次，双方当事人作出约定，包括：
1、同意竞价，并约定保留价及给予另一方相应补偿的期限。
2、应最高价的一方逾期未能给付补偿，由另一方按其自身最高出价取得房屋所有权。如果另一方没有应价或所应价低于保留价，则由另一方按保留价取得房屋所有权。
3、另一方逾期未能给付补偿，结束竞价程序。
最后，实施竞价。
东营市一对夫妻在离婚诉讼中，因涉案财产较多，法庭通过竞价的方式确定了房屋的所有权。虽然男方出价高，但未在指定期限内交付给女方一半的房款。随后，利津县人民法院一审判决1套楼房归原告女方所有，付给男方一半的楼房款11．9万元。②这是一起竞价成功的案件，但一个重要的前提是女方有能力以货币方式支付补偿款。而现实情况往往是：离婚诉讼中一方分割到的货币不足以支付房屋补偿款，其他共同财产处于待分割状态，又不能自由变现，完全以货币方式支付补偿难度较大。要最大限度地达到竞价目标，就需要法官充分发挥主观能动性，积极引导当事人灵活实现补偿。司法解释中规定“应当给予另一方相应的补偿”，而不是规定应当给予另一方相应的补偿款，应该也涵盖了这层意思。
除非当事人一致申请委托拍卖机构拍卖，竞价原则上由法官主持。实施竞价的过程可分为以下步骤：
1、组织竞价，要求最高应价的一方当事人按照约定期限支付相应的补偿款。
2、如最高应价的一方未能足额支付补偿款时，则征求另一方意见，是否接受以担保、其它共同财产折抵等方式补偿。另一方不接受时，指定其以自己的最高应价或保留价支付对方相应的补偿款。
3、另一方也未能足额支付补偿款时，征求最高应价的一方意见，是否接受以担保、其它共同财产折抵等方式补偿。最高应价的一方不接受，则结束竞价。
4、询问双方是否均放弃主张房屋所有权，申请拍卖房屋，就所得价款进行分割。或一方放弃主张房屋所有权，由评估机构按市场价格对房屋作出评估，取得房屋所有权的一方应当给予另一方相应的补偿。
5、如果双方仍然均主张房屋所有权，则由法院根据婚姻法及司法解释中离婚时夫妻财产分割的原则判决房屋归一方所有，由评估机构按市场价格对房屋作出评估，取得房屋所有权的一方给予另一方相应的补偿。
二、离婚房屋竞价中的律师代理策略。
1、协助当事人对否同意竞价进行权衡。
正因为竞价完全遵循市场法则，双方均同意竞价取得，则意味着至少有一方放弃了法定优先取得房屋所有权的权利，代理律师应当尽可能地收集诉讼所在法院及承办法官适用竞价的先例，及对竞价程序的理解和主张。明确告知委托人享有的优先条件，包括可能直接抚养子女、作为女方、无过错方、长期单独管理、使用房屋、对房屋来源做出了主要贡献以及生产、生活上实际需要房屋等等，并向委托人谨慎分析对方可能具备的优先条件。使当事人了解竞价的法律规定，清楚同意竞价及不同意竞价可能导致的法律后果，从而作出有利于自身的选择。
2、在选择竞价后协助当事人规避风险。
鉴于竞价程序规定的缺失，不同的法院、不同的法官，对竞价程序的安排难免存在差异，代理律师应当根据委托人的诉讼主张及条件，有选择地、适时地提出竞价程序方面的主张和请求，堵塞可能不利于委托人的程序漏洞，引导竞价程序向有利于委托人的方向进行。在竞价过程中，要结合双方的最高应价、履行能力、其它共同财产状况、不按期支付补偿的法律后果、对方所提供担保的可靠性等因素，合理利用给付期限，谨慎评估是否按期给付补偿或者接受对方的非货币补偿，以实现委托人的最大利益。
结语
程序正义才能保障实体公平，通过当事人约定完全可以在现行法律框架内实现竞价程序的正义，法律规范的不完善更需要律师以专业知识去弥补制度缺陷。代理律师可以运用技巧协助委托人在竞价过程中趋利避害，同时也为法制完善提供有益的探索。
注释
①吴晓玲：《七旬夫妻离婚要争房产 当庭拍卖双方竞价互不让》，
②百度百科：《竞价》，
③刘洪智、张照国、张东波：《夫妻离婚房产归谁法院判决竞价确定》，