数字与智能对经济法主体结构的初步影响.pdf

立法与治理数字与智能对经济法主体结构的初步影响单飞跃 摘要法律离不开其背后的语境世界.传统经济法理论是市场经济高度发达的产物,虽然数字化、智能化会深刻地改变市场经济的要素,但数字经济不是相对市场经济而言的,而是相对工业经济而言的.数字化、智能化背景下传统经济法的问题非但没有消失,反而以一种更复杂、更隐蔽的形态存在,防止人的边缘化与重拾人的主体地位仍旧是经济法的核心命题.数字化、智能化催生了平台和人工智能主体两类新主体,为回应新主体以及新的主体间关系招致的新问题,市场、社会和国家三个层面的经济法主体也将随之联动.关键词数字与智能数字经济经济法主体经济法理论法律是语境的产物,“无论政治的立法或市民的立法,都只是表明和记载经济关系的要求而已”.经济法也概莫能外.相较于传统经济法生成的语境世界,数字化、智能化的兴起无疑是最耀眼的一幕,数字经济也因此成为我们这个时代最没有争议的标签之一.根据中国信息通信研究院的测算,年我国数字经济规模已达到 万亿元,占G D P比重的 .此种遽变是否意味着经济法背后的语境世界发生了根本性改变?或者说,数字与智能会在哪些方面、多大程度上动摇传统经济法的理论谱系?对上述问题的回答牵一发而动全身,本文并不打算对上述问题逐一进行回应,而是仅选取其中的一个节点问题 经济法主体结构作一初步分析,期望通过以小见大的方第卷 第期地方立法研究V o l N o 年月 日L o c a lL e g i s l a t i o nJ o u r n a lJ u l ,上海财经大学法学院教授、博士生导师.马克思恩格斯全集(第卷),人民出版社 年版,第 页.经济法的现代性是经济法区别于传统部门法的重要特征,本文称“传统经济法”,仅在表明其诞生的语境中尚不存在数字与智能这些新要素.年 月 日,国家发展和改革委员会主任何立峰在 国务院关于数字经济发展情况的报告中指出:“到 年,数字经济迈向全面扩展期,数字化创新引领发展能力大幅提升,智能化水平明显增强,数字技术与实体经济深度融合取得显著成效,具有国际竞争力的数字产业集群初步形成,数字经济治理体系更加完善,我国数字经济竞争力和影响力稳步提升.”参见中国信息通信研究院:中国数字经济发展报告(年),中国信通院官网:h t t p:/w w w c a i c t a c c n/k x y j/q w f b/b p s/P p d f,最后访问时间:年月 日.式,观察出其中的变化.为什么选择经济法的主体结构作为数字与智能影响下的研究对象,这是因为:一方面,一切法律问题都是围绕着“主体/人”来展开的,不能洞明经济法的主体结构,也就无法回答未来的经济立法致力于回应“谁”的问题,而这恰恰是经济法学研究的起点;另一方面,经济法致力于回应的“问题”也离不开其背后的语境世界,以往的研究成果显示市场经济语境中的经济法问题与统制经济语境中的经济法问题风马牛不相及,同理,数字经济时代经济法致力于回应的“问题”,也须回到对数字与智能塑造的语境世界的理解和把握上来.鉴于此,本文以经济法主体结构为着眼点,解析数字化、智能化触发的经济法影响.一、传统经济法理论的语境检视传统经济法是市场经济高度发达的产物.欲探明数字与智能对传统经济法理论的影响,有必要回溯传统经济法生成的语境世界 现代市场经济及其核心指涉.(一)传统经济法理论生成的语境世界:现代市场经济一般认为,经济法作为一种新型法律制度出现于 世纪末 世纪初,此时正是古典市场经济向现代市场经济的转型时期.所谓古典市场经济,又称自由市场经济,“它是以机器生产力为基础,以单个厂商占有生产资料为特征,政府实行自由放任政策的市场经济形式”.这种现实反射到法学视域中,形成的一个经典说法便是“越小的政府是越好的政府”,政府的职责仅限于消极地保护社会成员的生命、财产与自由不受侵犯.彼时,人们相信市场是完美无缺的机制,在“市场之手”的牵引下,万物欣欣向荣,到处都呈现出光辉灿烂、富足与进步的景象.但是好景不长,市场机制内蕴的反噬力量逐渐显现,取而代之的是大萧条、失业、垄断、消费者与劳动者的边缘化等一系列系统性危机,每个人都困在其中,却又无能为力.古典市场经济擘画的理想破灭了,人们不再相信市场万能的神话,转而谋求建设一个更强大的、履行更多经济职能的政府.为此,有必要在自由放任的基础上重塑国家的经济职权体系,扩充、深化国家对经济生活的干预.经济学家凯恩斯从理论上证明了“国家之手”的可行性,年的“罗斯福新政”则在“国家之手”的引领下创造出了另一种实践的范例.但是,苏联和东欧社会主义国家试验的绝对的“国家之手”也遭遇了彻底的失败.历史的教训提醒我们:无论滑向哪个极端,最终都会导致灾难性的后果.经济法穿行于自由和干预的两极单飞跃:数字与智能对经济法主体结构的初步影响新近的研究对人类中心主义多有批评,有学者考证“世界上许多国家都以单行法或 民法典赋予了动物一定的主体资格”,并主张在未来制定单行的 动物法律地位及福利法,参见徐国栋:穿过公共卫生紧急事件入典的 民法总则 ,载 法学评论 年第期,第页.参见刘水林:经济法是什么 经济法的法哲学反思,载 政治与法律 年第期,第 页.相反的观点认为古代就有经济法,新近的代表性研究认为 关于生活资料供应的优流斯法是罗马法中的反不正当竞争法,年的芝诺敕令是其反垄断法,参见徐国栋:罗马经济法研究,载 现代法学 年第期,第 页.白永秀、王颂吉:城乡发展一体化的实质及其实现路径,载 复旦学报(社会 科学版)年第期,第 页.之间,力图在流动性的世界里寻找到政府与市场、自由与干预、宏观与微观的最佳平衡点,维护一国(地区)经济持续、稳定和有效的增长.与古典市场经济条件下的法律形式相比,经济法强调的国家干预是其最鲜明的特色,也正因为如此,经济法被认为是现代市场经济的法律产物,而现代市场经济正是“市场之手”与“国家之手”合作的结果.(二)现代市场经济的主线:政府与市场的关系现代各国的市场经济各有其特色,比较观之,无一例外都是围绕着政府与市场的关系来展开的.现代市场经济是政府与市场两种机制的混合运用,所谓的各国特色,主要指的是政府机制与市场机制在各国的特殊国情条件下如何进行最佳配置的问题.党的十八届三中全会指出:“经济体制改革的核心问题是处理好政府和市场的关系,使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用.”执政党的顶层设计初步勾勒了我国政府与市场的关系,原则上,市场机制优先于政府机制发挥作用,在市场失灵的场合方有国家干预的基础.但二者的协调并不像积木拼图那样,各有其发挥作用的领域,泾渭分明;更多的时候,政府与市场的关系犹如一幅水墨画,在很多地方交互使用“市场之手”与“国家之手”两支画笔,调和出自然与协调的色彩.把握政府与市场的关系,主要可以从以下两个方面入手:第一,市场优先.市场优先是“使市场在资源配置中起决定性作用”的题中应有之义,作为“无形之手”,市场机制的运作有赖于财产权、契约和竞争的支撑.财产权与契约一静一动,前者是市场交易的起点与终点,后者赋权当事人通过个人意思自主形成其意欲形成的交易关系,各取所需,最有效地配置社会财富.竞争则与交易关系如影随形,有交易就有竞争.基于意思自治的基本要求,原则上任何人均不负有强制缔约的义务,而是根据自己的意愿,自行选择交易对方、交易客体、交易场合、交易方式等交易要素,在这种背景下,经营者如果希望获得与消费者缔约的机会,就不得不努力建立比较优势、张扬个性才能,在充分发挥个人潜质的同时实现社会整体效益极大化.德国法学家吕克特的比喻恰如其分:“当玫瑰花装扮自己的同时,她也装扮了整个花园.”与此同时,市场机制的有效运作有赖于一系列前提条件的支撑,这些条件具备时便无须“国家之手”的干预,这些条件缺失时便需要“国家之手”来充实.第二,政府有效.政府有效主要有两层含义:政府干预的谦抑性.谦抑性最初是刑法学的学科标签,有学者解释道,谦抑性是指在其他法律足以保护合法权益的场合,地方立法研究 年第期例如,美国是自由市场经济,德国是社会市场经济,日本是政府主导型市场经济,中国是社会主义市场经济,参见邱本:论经济法的共识,载 现代法学 年第期,第 页.中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定,年 月 日中国共产党第十八届中央委员会第三次全体会议通过.在供水、电、汽、热等公用事业领域,以及抢险救灾、疫情防控等特殊场合,特定主体负有强制缔约的义务,并没有自主选择权.例如,民法典第 条第款规定:“向社会公众供电的供电人,不得拒绝用电人合理的订立合同要求.”即否定了向社会公众供电的供电人的缔约自由.转引自张世明:经济法学理论演变研究,中国民主法制出版社 年版,第 页.参见单飞跃:民法典中经济公法规范的结构、功能及其影响,载 现代法学 年第期,第 页.刑法不宜介入;即使必须介入,刑法适用应尽量往出罪、轻罪的方向靠拢.受此启发,有学者主张经济法中的“国家干预”应当转向“谦抑干预”,即非有足够且正当的理由,原则上应当推定市场有效;即使在确信市场失灵的场合,国家干预也应当恪守审慎、克制的态度,“依附于市场机制发挥作用”.非市场领域政府应有所作为.市场行为主要由经济人的自利动机所驱动,因此,市场的整体结构失衡情形、公共物品的短缺现象不可避免,在一些市场不能、不得、不愿提供的公共服务领域,政府应当积极作为.尤其是工业社会后期,人类进入风险社会的信号越来越明显,对此,政府不仅应当矫正经营者的经济公害行为,更应当积极作为,主动管理市场风险,努力防范不确定性向风险的转化,努力将风险降低至可控状态.概括地说,政府有效与市场优先相辅相成,谦抑旨在最大限度地保障市场优先,而有为则致力于充实市场有效运作的前提条件.(三)塑造现代市场经济的重心:国家经济职能如何设计就政府与市场的关系而言,市场机制是自生自发的原生机制,而政府机制是人为设计的产物,国家经济职权体系和经济职能结构取决于一国公意的选择,其终极的表达形式即宪法选择.因此,经济法关注的重心必然是政府机制的塑造与控制.从此种意义上讲,经济法也是规范政府经济行为的法律形式.法无授权不可为,政府的经济行为必须有法律的授权.这些授权的总和反映到经济立法上,即为对国家的经济职权体系和职能要素的法律规定.现代国家经过几百年的探索与实践,已经就各自国家基本经济社会矛盾的根本性解决路径达成了一种比较稳定的经济宪法协调,形成了比较稳定的经济宪法模式与宪法经济体制.总体而言,主要有经济职权宪法模式、经济权利宪法模式、经济制度宪法模式等三种经济宪法模式.以美国为代表的经济职权宪法模式经济职权宪法模式着眼于国家经济职权体系的设计及其在联邦与州之间的配置,通过宪法议定国家经济职权的清单,并以此控制国家介入经济生活的范围与深度,维护本国的自由贸易与统一市场.年 美国宪法第条第项规定的“国会拥有以下权力”中多为经济权力,此种宪法模式下的国家干预不仅需要实体法的明确授权,也必须遵循正当程序原则的基本要求.以德国为代表的经济权利宪法模式经济权利宪法模式以基本权利为本体.年 德国基本法详尽规定了公民的基本权利和自由,详细列举了职(营)业自由、财产权、迁徙自由等基本经济权利.一单飞跃:数字与智能对经济法主体结构的初步影响参见张明楷:论刑法的谦抑性,载 法商研究 年第期,第 页.参见刘大洪、段宏磊:从“国家干预”到“谦抑干预”谦抑性理念下中国经济法学逻辑起点之重构,载 经济法研究 年第期,第 页.实际上,在“谦抑干预”提出前,鲁篱教授就提出了经济法中的“适当干预原则”,该原则包括两个子原则:正当干预和谨慎干预,已经初步表达了“谦抑干预”的内涵.参见鲁篱:经济法基本原则新论,载 现代法学 年第期,第 页.参见刘大洪、段宏磊:谦抑性视野中经济法理论体系的重构,载 法商研究 年第期,第 页.参见单飞跃:经济宪法在中国经济法学研究中的导入,载 经济法论丛 年第期,第 页.方面,基本权利直接拘束立法权、行政法和司法权,设定国家干预不得逾越的底线,构成审查政府经济行为合法与否的实质标准;另一方面,德国基本法也列举了预算权、征税权等重要的经济职权,要求经济职权的行使务必促进基本权的保护与增长.一言以蔽之,德国的经济职权体系是围绕基本权利的轴心来展开的.以中国为代表的经济制度宪法模式我国 宪法就社会主义市场经济体制、所有制、分配制度等重要的基本经济制度进行了规定,着力从宏观上刻画政府和市场的理想形态.此种模式塑造的经济职权体系,较之于前两种模式,显然较为模糊.我国 宪法的上述规定可以理解为对国家经济职权的框架性授权,有助于因应经济转轨的特殊要求,针对特定经济领域进行有针对性的具体化.中国模式与前两种模式相比,最突出的特点即经济职权体系是一个不断发展、不断更新的体系.总之,政府与市场的实际关系如何,最终取决于一个国家的国家经济职能如何设计,易言之,在现代市场经济体系中,国家或政府究竟扮演着什么角色是塑造现代市场经济的重心.二、数字社会中现代市场经济的“变”与“不变”数字与智能的勃兴是否意味着传统经济法背后的语境世界已经发生了根本性改变?对这个问题的回答要既要看数字与智能改变了什么,又要看这些改变是根本性的还是非根本性的.(一)现代市场经济之“变”数字化、智能化给社会经济生活带来的改变是显而易见的.数字化、智能化的全面推进是一种经济学意义上的“创造性破坏”,任何改变、进步都意味着原有利益格局需要进行再平衡.世纪末,英国工业革命勃兴之际,机器的大规模推广压缩了工厂的用人计划,导致工人们的生活无以为继.基于一种朴素的直觉,失业的工人将代表先进生产力的机器视为敌人,通过捣毁机器的方式抵制工业化时代的到来.这是因为工业化以及工业经济的推进重新刻画了市场的尺度,劳动力(主要是体力劳动)作为一种生产要素的价值被弱化,工人也随之沦为边缘化的群体.进入数字化、智能化时代后,按照官方的说法,“数字经济是指以数据资源作为关键生产要素、以现代信息网络作为重要载体、以信息通信技术的有效使用作为效率提升和经济结构优化的重要推动力的一系列经济活动”.由此定义可知,数字经济的三大特征或曰变革表现在关键生产要素、重要载体和经济推动力上.显然,这三大特征是相对工业经济而言的,而不是针对市场经济地方立法研究 年第期国家统计局:数字经济及其核心产业统计分类(),国家统计局网:h t t p:/w ww s t a t s g o v c n/s j/t j b z/g j t j b z/t _ h t m l,最后访问时间:年月 日.而言的.市场经济与计划经济是以经济运行机制为标准的分类,而工业经济与数字经济、农业经济的区分标准主要是经济发展所倚重的生产要素,例如,工业经济时代最重要的资源是能源,如石油;到了信息时代,人们为了突出数据、数字的重要性,强调“数据是 世纪的石油”.新生产要素的发现意味着市场的尺度被重新刻画,市场参与者的位置亦被重新安排.具言之,这些变化主要表现在以下三个方面.数字和数据对资产与财产概念的拓展 年 德国民法典第 条规定:“本法意义上的物,仅指有体物.”当时人们对财产的理解也基本上限于有一定实体的物,信息因其无体性无法构成财产.数字经济的第一个定义项即“以数据资源作为关键生产要素”,暗示了数据资源也具有财产属性与生产要素属性.毫无疑问,数据资源在工业经济时代并没有受到充分重视,随着数字与智能的发展,人们才逐渐意识到数据也是一种生产力.这是历史发展的必然结果.威廉配第(年)时代的生产要素只包括土地和劳动力,“土地是财富之母,劳动是财富之父”.在此基础上,萨伊(年)发现了第三种生产要素 资本,随后的马歇尔(年)发现了第四种生产要素 企业家才能.数据资源作为一种新型生产要素,在当代经济生活中的参与可谓无孔不入,其是否能作为权利,其作为权利的归属、使用、收益、保护等问题已经引发学界广泛的讨论.值得强调的是,重视数据资源并不意味着前述四种生产要素不再重要,土地、劳动、资本和企业家才能仍然在经济生活中发挥着不可替代的作用.数字资源的崛起一方面稀释了其他生产要素的比重,同时作为一种技术深度也可以挖掘其他生产要素的潜力,这时候确权的问题就出现了.数字资产与数据财产权拓宽了财产的外延,丰富了财产的形式,但所有的确权问题都离不开“人物/财产”的基本关系,所不同的是数字资产所蕴含的利益应当如何分配方为妥当.另外,传统的人身法、财产法二分结构也逐渐消解,数字、数据既具有财产法上的财产意义,很多时候又是无数条个人信息的加工物,人身权益与财产权益的交织更为明显.数据信息触发的竞争结构变革信息天然倾向于流动,在现代数字基础设施建成以前,信息只能在小范围内缓慢且有误差地传播.例如,公元前 年的希波战争中,雅典士兵菲迪皮茨为了尽快传递胜利的信息,长途奔跑报信最终因此牺牲.在数字经济时代,万物互联互通,理论上任何消息都可以瞬时传递.但是数据资源却不同于一条条分散的信息本身,正如有学者指出,我们“已由过去的依赖性利用资源与财富转向创造性利用”,数据资源较之于个别的信息而言,其价值主要生成于加工阶段.在契约形式下,阿里巴巴、腾讯、字节跳动等巨型互联网平台均通过A p p准入收集了数以亿计的个人信息,在用户参与交易、娱单飞跃:数字与智能对经济法主体结构的初步影响“十四五”数字经济发展规划指出,“数字经济是继农业经济、工业经济之后的主要经济形态”,可知数字经济绝非对市场经济的颠覆.工业经济时代已经初步注意到了数据的价值,如企业的客户名单、电话号码簿,这些数据在当时往往作为商业秘密进行保护.孟勤国:物权二元结构论,法律出版社 年版,第 页.乐的过程中又不断地修正平台对用户的人格画像.除了个人用户之外,企业也不得不依附平台开展竞争,公司所代表的第三极力量已经出现了再度分化的趋势,信息的聚集催生了少数市场层面的“数字利维坦”,一定程度上挑战了市场供给侧的平行竞争结构.此外,数字垄断与工业时代的垄断尚不相同,后者是封闭市场,排除潜在竞争者、中小经营者的竞争自由,而数字垄断并不直接妨碍市场竞争,而是通过搭建数字交易平台促成买卖双方的交易,并同时为交易双方提供数字金融、担保等保障性服务,中小经营者反而不得不依附在平台的服务下开展竞争,否则就必然丢掉数量庞大的潜在消费者.在这种背景下,市场上的竞争结构也更为复杂、更为立体.市场主体的议价能力变化工业经济催生的头部企业一方面因其对当地经济具有举足轻重的影响,相对于政府能够获得较高的议价能力;同时也因其占据消费者所不具备的经济优势,当其面对消费者时也有更强的议价能力.数字化形成的以数字资源为核心的分配结构必然催生新的数字强者与数字弱者,因而会形成新的议价能力格局.与工业经济时代相同,消费者和劳动者仍然是此轮技术变革中的弱者,对弱势群体予以倾斜照顾的理由继续存在.与此同时,因为公司所代表的第三极力量已经分化,一些中小经营者与非数据企业的议价能力也被数字经济所削弱,沦为新一轮变革中的信息弱者.数据资源在当今经济格局中的地位也赋予了占据大量信息的平台更强的议价能力,平台构成一国经济结构的重要结点,不仅各行各业的经营者与其联结,消费者也是其建立的数字市场上不可或缺的组成部分.值得注意的是,议价格局的新贵 平台,也是一种新型主体形态.(二)现代市场经济之“不变”上述变化可以总结为数字化、智能化重新议定了工业经济场景中各种生产要素的价值,进而改变了各种市场参与者在数字经济场景中的处境.数字与智能只是在市场经济模式中增加一些指标、一组目标、一束变量,但不会从根本上触动传统经济法背后的语境.政府与市场的关系仍旧是经济法理论的主线.虽然数字与智能的勃兴深刻改变了市场的运作,但是财产权保护、契约、竞争与宏观调控无一例外地仍将是政府与市场关系的支点.交易形式的改变也不会触动交易的本质,农业经济时代的“一把斧头换两头羊”、工业经济时代的“一手交钱、一手交物”与进入数字经济后的在线购物、移动支付没有质的区别,有的只是法律所调整的“素材”的创新.如前所述,法律世界中的所有问题都是人的问题,工业化时代的核心问题是防止劳动者、消费者等弱势群体的边缘化,数字化、智能化时代这些问题非但没有消失,转而以一种新的形式继续存在;此外,数字化、智能化也催生了新的数字强者和数字弱者.旧有的问题与新问题交织在一起,但其主要面向并未发生根本性的改变,其核心问题始终是如何防止主体性的衰落与人的边缘化,在不同的经济场景中发现并实现人的价值.“人之为人,其自身系属目的,不得仅以目的使用之.”梅因所谓近代法制史的演地方立法研究 年第期参见邓峰:普通公司法,中国人民大学出版社 年版,第 页.德国哲学家康德语,转引自王泽鉴:民法总则,北京大学出版社 年版,第 页.进是一个从身份到契约的过程,也是一个人的主体性被不断发现的过程.奴隶制时代的罗马法并不承认普遍的人格,罗马法要求同时具有自由权、市民权和家族权三者才可以享有全部人格,相应地,丧失自由权即沦为法律上的客体 奴隶.古典市场经济的兴起为人们送来了自由平等,个人被假定为“具有充分理性和意思、自律性开拓自己命运的经济人”,同时,近代民法也通过所有权绝对、契约自由和自己责任最大限度地支持主体个性的挖掘.到了生产社会化的工业时代,消费者的主体性首先受到冲击.假货泛滥、虚假宣传等不正当竞争行为、市场欺诈行为使消费者降格为“猎物”,消费者的权利也在契约自由的掩盖下黯然失色.为此,年月 日,美国总统肯尼迪在国会发表了 关于保护消费者利益的总统特别国情咨文,确认消费者享有四项权利:有权获得安全保障,有权获得正确资料,有权自由决定选择,有权提出消费意见.与此同时,劳动者的主体地位也未能幸免.早在市场经济发轫之际,英国通过劳工法规惩罚流浪汉,满足资本家对劳动力的需求,“迫使被剥夺了土地的农民到资本家的工厂做工,建立强制性劳动关系”,以此促进资本主义的迅速发展.随着劳资冲突愈演愈烈,劳动者问题的大规模出现促使人们不得不重新思考古典市场经济的假设,掩藏在政治权利平等旗帜下的经济不平等问题逐渐浮出水面,成为政治、法学诸领域不得不仔细思考的命题.财富、资源的聚集打破了市场参与者的可互换性,消费者、劳动者等弱势群体的身份再一次被锁定、被边缘化.为了防止不平等变得天经地义,法律通过消费者的法律主体化、权利主权化、保护组织化与公益化来设计消费者问题的解决方案.针对劳动者问题,各国也基本上倾向于对劳动者进行特殊保护,例如,我国 劳动合同法第条规定:“为了保护劳动者的合法权益”,在表述上放弃了合同法平等保护合同双方的传统,强调劳动者的单方保护.由上可知,主体性的衰落与人的边缘化是传统经济法的中心议题.那么数字与智能的兴起是否会改变这一局面呢?笔者认为,防止人的边缘化并不会发生根本性改变,只不过数字与智能的兴起使得边缘化的方式、手段更为隐蔽,在数字经济时代,这一问题会以新的面向呈现出来,为了接近理想形态,经济立法方案也需要适时调整.三、数字与智能影响下经济法主体结构的新变化虽然法律世界中所有的问题都是“人”的问题,但不同的部门法各有侧重,为了更细致地观察数字化、智能化对经济法的影响,对“人”的具体形象进行逐一考察与分单飞跃:数字与智能对经济法主体结构的初步影响参见张绍欣:法律位格、法律主体与人工智能的法律地位,载 现代法学 年第期,第 页.日星野英一:私法中的人,王闯译,载梁慧星主编:民商法论丛(第卷),法律出版社 年版,第 页.参见章辉:劳动监察制度的生成逻辑及其功能,载 合肥工业大学学报(社会科学版)年第期,第 页.全承相:世界劳动立法发展的历史轨迹与动态趋势,载 财苑(湖南财经高等专科学校学报)年第期,第 页.析,不失为一种良策.(一)传统经济法的主体结构:市场社会国家“经济法领域的一切制度安排,都是为了规范相关主体的行为,调整这些主体之间发生的社会关系,保护各类主体的合法权益.”因此,首先需要对经济法的主体进行描述,说明经济法的主体有哪些、是什么.笔者以经济权利、社会自治权力和经济权力为标准,采用“市场社会国家”的结构,在市场、社会和国家三个层面归纳出三个开放性的经济法主体群.经济法中的主体大都可以在这三个层面找到自己的位置.(如图所示)图经济法的主体结构 市场层面的经济法主体“经营者消费者”是市场层面经济法主体的基本结构,对应着市场经济的供给侧与需求侧.经营者与消费者是“群”意义上的概念,是对传统“卖方买方”交易主体结构的替代与升级.这种升级意味着经济法对待主体的态度不再是平等保护,而是在识别主体特殊性的基础上进行差异化的权义配置.经营者是市场的供给侧,在外延上也将生产者纳入其中,两者间的横向竞争与纵向交易共同构成了消费者的对立端.也正因此,如何规范经营者便成为经济法的重要任务.反不正当竞争法第条第款规定:“本法所称的经营者,是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和非法人组织.”从“本法所称的”可以推知,经济法的诸子部门法对经营者的理解并非完全相同,事实上也确是如此.首先,经济法注意到了经营者的共性,消费者权益保护法第章专设“经营者的义务”,反不正当竞争法也划定了经营者从事商业行为的负面清单,通过法律的强制性规定,使所有经营者担负诚实经营的义务.其次,经营者依据其经济实力可分为大型企业、中型企业、小型企业、微型企业等类型.对待中小企业,中小企业促进法从财税、金融等多个角地方立法研究 年第期张守文:经济法理论的重构,人民出版社 年版,第 页.参见单飞跃:经济法理念与范畴的解析,中国检察出版社 年版,第 页.参见单飞跃:中国经济法学 年:理论周期与认知范式,载 现代法学 年第期,第 页.薛克鹏教授认为,经济法是围绕着如何规范经营者和如何规范政府而形成的法律部门.参见薛克鹏:经济法理论研究系列笔谈 对经济法主体理论的反思,载张守文主编:经济法研究(第 卷),北京大学出版社 年版,第 页.度给予支持.对待大型企业与潜在的大型企业,反垄断法则通过经营者集中审查、垄断协议禁止、滥用市场支配地位禁止等施加了额外的义务,通过法律的规定,使经营者担负维持市场秩序的义务.在一国经济的总体发展中,回应型的经济政策对各类经营者也采取区别对待政策.受产业政策与近些年推动的产业结构改革影响,一些产业领域中的企业明显地享受了更多的政策红利.消费者是市场的需求侧与终端,所有居民都同时兼有消费者的身份,因此对消费者的保护实质上是对所有市场参与者的保护.消费者权益保护法 广告法 产品质量法等法律均在第条目的条款中,特别强调了“保护消费者利益”.在“经营者消费者”的结构中,消费者是被赋权的一方,而经营者是被课以义务的一方.尽管我们无法精确地刻画什么样的市场竞争是“好的竞争”,但“如果不能为竞争者提供一个平等的舞台,不能为消费者提供不受扭曲的决策机制,就一定不是好的竞争”,芝加哥学派将“好的竞争”的重心放在了“消费者福利”上,并主张以此审查争议行为是否属于不正当竞争或垄断,凡无损于或有助于消费者福利增加的行为,都应当得到鼓励、支持与嘉奖.另外,图将社会法调整的“用人单位劳动者”也列入其中,并非混淆了经济法和社会法的界限,如果将劳动者提供的劳动也视为一种商品,那么用人单位就是劳动者所提供劳动的购买者或消费者,劳动者就是输出者或经营者.但恰恰相反,在“用人单位劳动者”结构中,提供劳动的劳动者才是需要法律特别保护的弱势群体.鉴于数字化、智能化对劳动者的影响颇深,故图作出特别标示.社会层面的经济法主体社会层面的经济法主体主要是行业协会、自律监管组织、社会中间层等,这类组织或者是市场层面的主体通过行使结社权自愿加入、组建的,或者是国家指导下的半官方组织,或者是前两种情况的结合.有学者从“动态契约论”的角度解释社团的产生,可资参照.动态契约论认为:人们将部分权利让渡给国家,随着社会情势的变迁,人们可以重建契约,再次将部分权利让渡给社团;同时,政府基于保护人们安全与自由的必要,也将一些原属于人们的权利让渡给社团.“这种缔约过程不是静态的,也不是一次性的,它必须随着时代的变迁,进行动态的、多次的、连续性的让渡.”在这种理解下,社会层面的经济法主体也是一个开放的、不断更新的主体群.以行业协会为例,中国互联网协会成立于 年月 日,在互联网尚未兴起之际,自然不会存在关于互联网行业的协会,随着更多种类的行业的兴起,行业协会也将随之兴起.同样值得关注的还有各种类型的交易所,越来越多的迹象显示,交易所作为社会性规制机构的特征愈来愈突出.社会层面的经济法主体可以说是市场层面的经济法主体(主要是经营者群单飞跃:数字与智能对经济法主体结构的初步影响值得注意的是,有学者认为消费者不属于经济法的主体,因为消费者并不具备影响经济秩序的力量,其“只是被卷入经济法律关系中的主体”,“正如刑法规范主体不包括被害人一样”.参见刘水林:共同体理念下的经济法基本范畴研究,载 经济法论坛 年第期,第 页.F r a u k eH e n n i n g B o d e w i g,I n t e r n a t i o n a lH a n d b o o ko nU n f a i rC o m p e t i t i o n,H a r tP u b l i s h i n g,p 郑少华:动态契约论:一种经济法的社会理论之解说,载 华东政法学院学报 年第期,第 页.体)的再度细分与组合.国家层面的经济法主体国家的经济行为是经济法关注的重心,有学者指出:“经济法是确认和规范国家干预之法.”作为国家干预行为的具体实施者,国家层面的经济法主体应当受到重点关注.经济法的实施方式包括国民经济与社会发展规划、经济政策、监管、监督、司法等多种方式,其中最主要、最常见的实施方式是监管与监督.与此相适应,监管主体与监督主体也是经济法最重要的实施主体.通常认为,经济法由市场规制法与宏观调控法两部分组成,监管主体与监督主体也与这两部分相契合.监管主体主要是个别性地矫正经营者的经济公害行为,依照市场规制法的授权对不正当竞争行为、垄断行为等进行规制,保护市场有效竞争秩序进而保护消费者的利益.市场规制法对监管主体的授权较为严苛,以市场监督管理机关对 反不正当竞争法的实施为例,行政处罚法第条规定:“没有法定依据或者不遵守法定程序的,行政处罚无效.”因为 反不正当竞争法第条第款的一般条款没有设定相应处罚,所以市场监督管理机构并不能适用一般条款查处不正当竞争行为,只能依照第章列举的不正当竞争行为表现进行认定.这时候,一些新型的不正当竞争行为便超越了监管的范畴,实践中往往由法院通过解释一般条款补充监管的局限性.但是这并不意味着监管的地位被削弱,仅 年,市场监督管理机关就查处垄断案 件,审结经营者集中案 件,查处滥用行政权力排除、限制竞争案 件,市场规制法的实施主要还是通过监管来落实的.同时,严苛的授权也保障了市场的准确预期,防止监管暴力溢出,损害有效的市场秩序.“监督是基于法律规定而由国家机关、社会团体、公民个人对一定的对象与行为进行建议、督促、批评、质询、举报的行为.”由此可知,经济法三个层面的主体都可以视为监督主体,但“国家层面”的修饰主要指向承担监督职能的国家机关,所监督的对象主要是宏观调控行为.宏观调控行为与私人决策行为不同,后者决策失败的后果由个人承担,而前者则是用政治决策设计经济秩序,决策失败的后果由市场承担.此外,经济法也无法通过事后责任的方式补偿市场的损失,目前最佳的解决方法就是强化监督,对政治决策进行事前、事中的控制,力求政治决策能够充分反映人民的公意.例如,全国人民代表大会对国民经济与社会发展计划的审查和批准,应当更充分地反映民意,力求计划科学合理,最大限度地避免公共决策的失败.经济法中社会层面的监督主体可以以事后批评、质询和举报的方式及时建议纠正国家的宏观经济行为,国家层面的监督主体则更强调事前、事中风险的防范.笔者所谓“市场社会国家”三层面的经济法主体结构,并不是一种封闭式的主地方立法研究 年第期同注,第 页.参见王瑞贺:中华人民共和国反不正当竞争法解读,中国法制出版社 年版,第页.参见 国家反垄断局:年查处垄断案件 件罚没金额 亿,人民网:h t t p:/f i n a n c e p e o p l e c o m c n/n/c h t m l,最后访问时间:年月 日.同注,第 页.体归纳,仅仅是经济法主体基本轮廓的初步归纳,力图尝试从这三个层面去寻找和确认经济法的主体.这个结构起于市场、结束于国家,也间接表达了市场优先与政府有效的理念,国家层面的经济法主体及其经济职权、职能如何安排,终归是为了满足市场层面主体提出的要求.(二)经济法主体结构的新变化数字与智能的嵌入无疑会对经济法的主体结构产生影响,具言之,主要是新的市场主体的出现,并由此而牵动经济法主体结构的整体变迁.新主体的出现与经济法主体结构的更新数字与智能作为一种新型生产要素,市场主体是第一个吃螃蟹的主体群.如今,各种A p p已经构成我们生活的一部分,须臾不可与之分离.平台的崛起意味着一种新市场主体的出现,随之而来的是新的主体间关系、新的社会组织以及新的监管者、监督者的出现.现代市场经济是一个有机体,牵一发而动全身,任何局部的变动都会影响到整体,这其中最值得注意的就是平台的出现.平台虽然采行公司登记,但公司已经不足以解释平台的新变化.以商业巨头亚马逊(Am a z o n)为例,亚马逊不仅直接与消费者进行交易,也为市场上各行各业的有效经营充当关键设施(e s s e n t i a l f a c i l i t i e s),事实上,亚马逊本身就是电子商务世界的枢纽.平台构成市场的结点,一头联结消费者和用户,另一头联结经营者;除此之外,消费者的身份在平台塑造的经济生态中也逐渐模糊,其一方面消费其他用户提供的数字产品,同时也作为生产者输出数字产品.由此,“生产者/经营者消费者”的主体结构在平台经济中也显现出淡化的趋势,各行业、产业间的割据也日渐融合.审判实务已经认识到了平台企业的特殊性,例如,有法官指出:“微信生态系统包括平台提供方、平台其他经营者和用户.它们之间相互影响,组成了共同进化的经济共同体.”而且,“微信生态系统安全、私密、避免骚扰的环境”、“微信生态准入的公平性”等新型纠纷都陆续出现,平台不仅是市场层面的经营者,而且也同时具有“平台管理者”的身份.在市场内部,供给侧原本单一的水平关系也逐渐分化出平台管理者与平台用户的垂直关系,同时平台管理者又是国家层面主体监管、监督的对象,经济法的主体结构更加复杂.另一个值得注意的是主体型智能产品的出现.传统的智能产品只是法律上的客体,然而有学者认为,智能机器人的智力虽不足以与人类媲美,但也具备了独立处理相关信息的意思能力,有的机器人甚至已经基本达到了人类智慧的水准,因此不能将智能机器人当成工具来看待,人工智能产品已经从“客体型”走向“主体型”.但是如果我们将单飞跃:数字与智能对经济法主体结构的初步影响江怡:探索网络平台治理之司法保护新机制,新蓝网:h t t p:/i c z t v c o m/v i e w/h t m l,最后访问时间:年月 日.参见天津市第三中级人民法院()津 知民初 号民事判决书.参见杭州市中级人民法院()浙 民终 号民事判决书.目前,京东、淘宝等购物网站均设计了处理买卖双方纠纷的机制(如闲鱼小法庭),如果平台方认为卖家违规,就可以根据其行为情况采取没收保证金、冻结账号等管理行为.参见王利明:人工智能时代对民法学的新挑战,载 东方法学 年第期,第页.人工智能产品也拟制为主体,允许其自行参与市场交易,首先面临的问题便是其财产与责任能力的缺失.有学者认为,尽管现行刑法体系中的刑罚无法适用于智能机器人,但这并不妨碍智能机器人可以具有刑事主体地位,应当“在条件齐备时考虑应否对其进行刑罚处罚以及采用何种刑罚方式对其进行处罚”.由此,产品责任的后端监管问题也将进一步转变为市场准入的前端问题.人工智能形式的主体可以取代一些技术性工作,有助于经济法主体资源更有效的配置.旧问题的新演绎与新变化主体性的衰落与人的边缘化是工业时代与信息时代的共同议题,数字与智能的兴起不仅不会淡化上述问题,反而会使上述问题愈加复杂、愈加隐蔽.第一,消费者问题的升级.首先,娱乐平台的出现模糊了消费者的身份,在抖音、快手等社交平台,用户既是其他用户作品的消费者,同时也为其他用户生产数字作品,但依照准入协议,消费者发布的视频