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浅析行政管理误区对我国慈善公益事业发展的影响

一、引子
2010年4月14日晨，青海省玉树县发生两次地震，最高震级7.1级，这次地震造成玉树人民生命和财产的巨大损失。二千多人遇难，七十多人失踪，财产总损失估计超过8000亿。
为协调做好抗震救灾工作，民政部在地震发生后的第3天，即2010年4月17日向各省、自治区、直辖市民政厅(局)，新疆生产建设兵团民政局，各相关救灾捐赠接收机构发出《关于做好玉树"4.14"地震抗震救灾捐赠工作的通知》(民电〔2010〕49号，以下简称《通知》)，其主要内容是：
(一)规范接受捐赠的主体。《通知》规定，接受捐赠的主体为各级民政部门及其下设捐赠接收机构，各级红十字会、各地慈善会和其他13个社会组织和公募基金会。其他机构不得开展救灾募捐。
(二)进行募集资金汇缴。其他机构已经接受募捐的，要将募捐的款项汇缴上述机构。
《通知》下发后,对汇缴资金的政策安排，招致一些慈善基金会的抵制。据审计署2010年7月29日公布的《关于玉树地震抗震救灾资金物资跟踪审计结果》(审计署审计结果公共2010年第21号，总第68号)称：”发现部分地方未按规定及时将捐款汇缴民政部、中国红十字会总会和中华慈善总会，涉及金额1.62亿元.”
上述问题的发生，凸显了我国政府部门在慈善公益事业领域的管理误区，对于刚刚起步的慈善公益事业可能会产生负面影响。笔者由此入手，浅析行政权力干预对慈善性公益事业发展的影响。
二、从慈善捐赠的法律属性看《通知》的违法性
《通知》内容违背了合同相对性原则。
合同相对性主要包含两个层次的含义：一是除合同当事人外，任何其他人不得请求享有合同权利；二是除合同当事人外，任何人不必承担合同责任。捐赠人捐赠财产、受赠人接受财产，是一种合同法律关系，《合同法》第一百八十五条规定，赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人、受赠人表示接受的合同。根据合同相对性原则，民政部作为赠与合同当事人之外的第三人，它不能就合同的权利归属提出主张。
合同的相对性在捐赠合同中有以下几个体现：第一，捐赠人对受赠人有选择权；第二，捐赠人对捐赠财产的目的用途、使用方式有权提出要求；第三，受赠人必须按照捐赠合同的要求合理使用捐赠财产。《通知》关于“汇缴资金”的政策安排实际是对赠与合同内容的变更(变更了受赠主体、变更了实施捐赠目的的执行人)，根据《合同法》第七十七条的规定，只有在合同当事人协商一致的情况下，才可以变更合同内容。也即，民政部只有在征得捐赠人和受赠人同意的前提下才能做出这种“汇缴资金”的政策安排。遗憾的是，民政部却用一纸行政命令将合同法基本原则击得粉碎。民政部的本意可能是想更高效地统筹利用救灾资金、杜绝善款使用中的浪费、甚至贪污等违法行为，但这种干预方式本身却是违法的。
三、从慈善公益组织的法律属性看该《通知》的违法性
目前，我国慈善性公益组织的主要模式是基金会。《中华人民共和国基金会管理条例》规范了基金会的性质、组织框架和管理模式。
(一)基金会性质
基金会是利用自然人、法人或者其他组织捐赠的财产，以从事公益事业为目的，按照《基金会管理条例》的规定成立的非营利性法人。
(二)基金会管理模式
1、自我管理为主。
主要包括如下几个方面：(1)依照章程从事公益活动，遵循公开、透明原则。(2)依照章程规定的宗旨和公益活动的业务范围使用捐赠财产，如果捐赠协议约定了捐赠财产的具体使用方式的，按捐赠协议约定使用。(3)理事会是基金会的决策机构，按照基金会章程的规定行使职权。
2、行政管理、社会管理为辅
其他机构在基金会运行中仅起登记管理，业务、财务监督指导的作用。
(1)基金会的业务主管单位负责对基金会的年度检查进行初审，指导基金会依法和依章程开展日常公益活动，配合登记管理机关(民政部门)查处基金会的违法活动。(2)基金会接受税务、会计主管部门依法实施的税务监督和会计监督。(3)民政部门负责基金会成立登记，并负责对基金会进行年度检查和日常活动合法性的监督。
由《基金会管理条例》规定的上述内容可以看出，民政部门作为负责基金会登记和年度检查、违法行为查处的管理部门，对基金会的业务活动并无权做出限制或干涉。在抗震救灾中，从自身职能出发，民政部门有权负责财政划拨救灾款物的调配使用，但应无权限制或干涉民间救灾资金的使用。为合理、高效使用这些民间救灾资金，民政部门完全可以通过简报、通报或其他形式，引导、疏导资金流向，或安排一个由受赠人参加的协调机制，引导救灾资金的使用和流向，并通过监督检查和社会审计完善管理，而完全没有必要将资金统于少数单位手中。
由上述第二、第三点分析可以看出，行政管理在我国慈善公益事业中存在很大误区，行政机关习惯于用上、下级行政部门之间条线管理的思维模式来管理民间公益组织，形成行政权力对公益事业的过度和违法干预，长此以往，将严重损害我国民间慈善公益事业的进程。
四、行政管理误区成因
(一)历史的原因
20世纪80年代，我国慈善事业开始逐渐复苏。1981年中国儿童少年基金会的成立标志着中国慈善事业重新发展的开端，随后宋庆龄基金会、中国残疾人福利基金会、中国残疾人联合会等半官方公益慈善组织陆续成立，构成了我国以半官方公益捐款机构为龙头的公益慈善事业的体系框架。所谓"半官方"是指这些慈善公益组织大多采用挂靠政府主管部门的方式，因此受政府及其主管部门直接干预较多。这种格局势必造成行政权力对慈善机构善款用途、人事任免的必然干涉，其结果是既削弱了慈善公益组织的独立性，又影响了其社会声誉。同时，行政权力对这些半官方慈善公益组织的干预与参与，也势必形成行政权力对其他社会慈善公益组织的惯性干预。
(二)公益组织内部治理结构不完善
慈善组织作为一个私法主体，理应以自治为主。但目前无论是半官方的慈善组织，还是民间草根组织，其内部决策程序和内部监督体系是不完善的，基本上都是法定代表人一个人说了算，这种治理结构势必导致慈善公益组织在善款的使用、人员的管理、办公费用的提取等方面产生诸多问题，甚至导致违法犯罪事件，问题的发生势必导致行政权力的进入和干预。
(三)公益组织公信力不足
有关慈善组织挪用善款的丑闻时有发生，比如说希望工程，比如说各种救灾扶贫款，几乎都有被截留、被挪用、被贪污的记录。这些丑闻打击了百姓捐赠的热情，给公益事业带来极大的伤害。中华慈善总会在2008年以前进行的统计显示，我国每年的捐赠大约75%来自国外，15%来自中国的富人，10%来自平民百姓。百姓冷漠的主要原因是不太信任慈善组织能够管理和使用好善款。频繁出现的慈善公益的丑闻、善款滥用、贪腐行为导致行政权力无奈干预。
(四)平时缺乏管理，导致临时和被动干预
如前所述，行政权力对慈善公益组织的管理应体现在日常检查和监督上，同时配合以年度或项目审计，对发生的问题要及时监督与查处。但现实管理中往往是忽略了日常的监督、检查和审计，临到发生问题后，才匆忙干预，形成行政管理的被动局面。
五、纠正行政管理误区，促进慈善公益健康发展
(一)慈善公益需要自我管理并健康发展的必要性
首先，从民事法律关系上说，慈善公益组织属于私法主体，其治理结构应符合法律对私法主体的一般要求，即内部自治和自律，结合外部监督。只有这样才能保证慈善公益组织走上良性发展的轨道。
其次，行政权力的过分干预会破坏人们的捐赠热情，破坏慈善事业的自愿性和主动性，最终成为一种反慈善的行为。比如这次民政部关于玉树抗震救灾的《通知》，就在诸多公募和私募基金中造成很不好的影响。
第三，慈善公益组织的发展，是以其自身的公益性、志愿性、多样性等优势弥补政府公益事业单位的效率不足与市场提供公共服务的动力不足，如果仍需要政府亦步亦趋地进行行政干预，变成官方或半官方机构，就失去了他们继续存在的必要。
第四，解决有些慈善公益组织由于内部管理不善，滋生腐败或违法的途径只能从加强日常的检查、监督、审计，增加慈善公益组织的透明度方面解决，而不能从加强行政干预方面解决。要知道，权利容易滋生腐败，如果政府各职能部门的权利在这一领域得不到限制，则另一种腐败会随之发生。
第五，只有真正引导、扶持慈善公益组织走上自治、自律的轨道，中国的慈善公益才能真正发展。目前的公募慈善基金基本被官方控制(一般被称为半官方慈善组织)，而民间资金只能申请成立私募基金，究其原因，还是国家不太信任慈善公益组织能够做到自治、自律，如果仍沿用现在的管理模式，则慈善事业在中国永远不会得到长足进步，永远只能是官办或半官办为主的格局。
(二)完善政府对慈善公益的引导、监督和检查职能
从大多数国家慈善公益发展轨迹看，慈善公益的载体应是各类专业的慈善组织、运作慈善项目的其他社会机构以及民间自发的慈善行为。在慈善领域，一个公共服务型政府应明确将自己的角色定位于慈善政策的制定者、民间慈善组织的培育者、慈善实施的监管者和慈善资金的支持者。[14]现阶段，我国在建立和完善慈善公益组织的设立制度、自治制度与外部监督时，重点在于解决政府对慈善事业的垄断和主导，解决政府对慈善公益组织的行政干预，鼓励民间慈善团体的成长等方面。为达这一目的，相关政府部门至少可以开展下面几项工作。
第一，对慈善公益组织少干预，多指导和引导。如指导、培训和监督慈善公益组织建立一套行之有效的内部运行管理机制。可以出台各项管理示范文本，对公益组织领导人进行定期或不定期培训等。
第二，加强对慈善公益组织的财务审计，加强其财务公开透明机制，保证公益组织的钱切实用在公益上，而不是中饱某些人的私囊。在这方面可借鉴国外对慈善组织的监督模式。
第三，出台对慈善公益组织资金运作的管理措施，保证组织资产在较为安全的前提下保值增值。
第四，是加强对慈善公益组织的年度检查，对不合格的慈善公益组织坚决予以取缔。
党的十六届四中全会提出要"健全社会保险、社会救助、社会福利和慈善事业相衔接的社会保障体系"，第一次把发展慈善事业提到"最广泛最充分地调动一切积极因素，不断提高构建社会主义和谐社会的能力"的高度，尤显慈善公益的任重而道远，为达这一目的，需要政府、社会和个人的共同努力。

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