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几种特殊情况下的正当防卫适用
［论文摘要］∶正当防卫是法律赋予公民的一项重要权利,是鼓励和保障公民同违法犯罪行为作斗争的重要手段,对于保障国家、公共利益和公民的合法权益,威慑犯罪分子,制止和预防犯罪,具有积极的意义和作用。但是，在防止行为时要根据对自己的不法侵害的行为实际进行正当防卫，如果超出了一定范围，就会出现防卫过当，也就造成了自己犯罪。为了防止不法分子滥用，各国的法律都对正当防卫作出了各种规定。
1997年颁布的《中华人民共和国刑法》第二十条分三款进行了规定。本文重点讨论在几种特殊情况下，能否适用正当防卫的问题。

［关键词］∶正当防卫，不法侵害，构成条件，防卫过当
一、正当防卫的概念及其构成条件
（一）、正当防卫的概念
我国《刑法》第20条明确规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”
根据这一规定，所谓正当防卫，就是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的合法权益免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者实施一定限度损害的防卫行为。上述规定表明，我国刑法上的正当防卫具有两个鲜明的特点：首先，在客观上它是同违法犯罪作斗争，保护公共利益、本人或他人合法权益的正当行为，也就是说，这种行为本身并不具有社会危害性，而是对社会有益的行为；其次，在主观上，实施这种行为的动机目的，是由于行为人为了保护公共利益、本人或他人的合法权益，而采取的一种以抵抗或制止正在进行的不法侵害发生的防卫行为.因此，正当防卫和犯罪有着本质的区别，它不仅不构成犯罪，而实际上是法律赋予公民的同违法犯罪行为作斗争的一种正当的合法的防卫权利。

（二）、正当防卫的构成条件
1、起因条件：必须有现实的不法侵害存在
对于不法侵害的理解，刑法中并未给出明确的解释。我认为不法侵害的含义具有三方面的特征：A、侵害性。侵害是一种具有积极攻击性，并有可能会造成损害的行为。B、违法性。不法侵害行为，既包括一般的违法行为，也包括犯罪行为。C、可制止性。可制止性就是致使不法侵害得以停止，或者有效的防止危害结果的发生，或者减少危害结果发生的可能性。
没有不法侵害，行为人误以为有不法侵害发生而实施所谓的防卫，称为假想防卫。假想防卫，要看行为人主观上有无罪过而确定行为人是否承担刑事责任。

2、时间条件：不法侵害必须正在进行
它包括以下两个方面的含义：第一，不法侵害必须是客观实际存在的；第二，不法侵害行为必须是正在进行的。也就是说，不法侵害行为已经开始实施，但又尚未结束。对尚未开始或者已经结束的不法侵害行为实施防卫，都不是正当防卫，在刑法理论上称为不适时的防卫，不适时的防卫分为事先防卫和事后防卫，因不适时的防卫，构成犯罪的，应依法追究刑事责任。

3、主观条件：必须具有保护合法权益免受正在进行的不法侵害的目的
防卫的目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，其主观上具有正当性，这是成立正当防卫的重要条件之一，也是刑法规定正当防卫不负刑事责任的重要根据。只有防卫目的的正当性，才能保证其行为对社会的有益性和排除其行为对社会的危害性。

4、对象条件：正当防卫只能针对不法侵害人进行
正当防卫的目的是为了排除和制止正在进行的不法侵害，而不法侵害的行为来自侵害者，只有对不法侵害者本人的人身或财产及其他权益造成一定损害，才能有效地制止不法侵害。如果在对不法侵害进行防卫反击时，给第三人的合法权益造成损害的，应按具体情况分别处理。

5、限度条件：不能明显超过必要限度，造成重大损害
刑法第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”。这说明，正当防卫只能在某种限度内行使，如果明显超过必要限度造成重大损害的，属于防卫过当，应当负刑事责任。
防卫限度有两个法定因素：一是“明显超过必要限度”；二是“造成重大损失”。前者是正当防卫强度的说明，后者是防卫结果的表现，对于构成防卫过当来说，二者缺一不可。
刑法第二十条第三款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。” 此款规定是我国的无限防卫权。

二、防卫过当
（一）、防卫过当的概念
我国《刑法》第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”
所谓防卫过当是指在实行正当防卫过程中，违反正当防卫的限度条件，明显超过必要限度给不法侵害人造成重大损害，因而依法应当承担刑事责任的行为。

（二）、防卫过当的构成要件
1、 防卫过当的客体，是刑法所保护的不法侵害人的人身权利和财产权利，通常为生命权和健康权。
2、 防卫过当的客观方面是防卫行为明显超过必要限度造成了重大损害。这包括两个含义，一是防卫行为明显超过了必要限度，也可以说防卫所采取的手段，明显超过了不法侵害使用的手段。比如，不法侵害人只是徒手攻击防卫人，而防卫人却选择了用刀或枪防卫。二是防卫行为造成了重大损害后果。防卫后果是否构成“重大损害”，是区分防卫行为是否过当的主要因素。
3、 防卫过当的主体是具有刑事责任能力的单个公民。
已满十四周岁不满十六周岁的人属于相对负刑事责任时期，我国《刑法》第17条第2款规定：“已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。”所以一般不会成为防卫过当的主体。

（三）、防卫过当的刑事责任
1、 防卫过当的定罪问题
防卫过当本身不是罪名，不能定为防卫过当罪，应当根据防卫人的主观罪过形式及犯罪
事实的性质，依照刑法分则的有关条款来确定罪名。

2、 防卫过当的量刑问题
刑法第20条第2款规定，对防卫过当“应当减轻或者免除处罚”。 因为防卫过当的目的是为了保护合法权益免受不法侵害，具有社会有益性，危害性较轻，较轻的处罚有利于鼓励公民实行正当防卫。
三、正当防卫应注意的几个问题
1、对过失犯罪能否进行正当防卫
关于对过失犯罪能否进行正当防卫，我国刑法理论中存在肯定说、否定说和折衷说三种观点（注1）。肯定说认为，对于那些从行为外观上表现为以暴力或武力形式出现的过失犯罪可以实行正当防卫，而对其他过失犯罪则不能实行正当防卫。否定说认为，对过失犯罪不能实行正当防卫，其理由是：过失犯罪行为人虽然往往造成危害社会的结果，但并不希望结果的发生，所以，在过失行为人实施可能引起危害社会结果的行为时，可以通过很多方法，提醒帮助他避免危害结果的发生，而不宜对他实行正当防卫。如果过失行为人已经造成危害结果，对其进行正当防卫已无意义。折衷说认为，对过失犯罪行为能否实行正当防卫，既不能全盘肯定，也不能全盘否定，对此要作具体分析。对于那些从行为外观上表现为以暴力或武力形式出现的过失犯罪行为，可以实行正当防卫，如过失杀人行为过失伤人行为。对于其他过失犯罪行为，则不能实行正当防卫。
我赞同否定说的观点，因为过失犯罪是结果犯，只有当危害结果已经出现时，过失犯罪才能成立，而在危害结果已经出现的情况下，已经不可能实施正当防卫来阻止危害结果的发生，因而对过失犯罪，实际上是不可能进行正当防卫的。

2、对无责任能力人能否实行正当防卫
无责任能力人，是指没有达到刑事责任年龄的未成年人和精神病人。对于无责任能力人行为能否实行正当防卫，我国刑法学界目前存在两种不同主张：一是否定说。此说认为，对无责任能力人的行为不能实行防卫。其理由主要是：正当防卫是针对不法侵害的。“不法”与“违法”是同义语，必须是主客观相统一的行为。仅仅客观上造成损害而主观上没有罪过或过错的，不能称之为不法侵害，没有达到刑事责任年龄的人或者精神病人的行为是没有罪过和过错的行为，因而对其不能进行正当防卫。所以，无责任能力人不能成为正当防卫的对象。二是肯定说，此说认为，对于无责任能力人的行为可以实行正当防卫。其主要理由是：不法侵害不以行为人主观上有责为必要，只要行为客观上造成对公共利益和其他合法利益的严重损害；就属于不法侵害，无责任能力行为人的侵害行为同样具有不法性质，因而可以对之实行正当防卫。（注2）
我认为对于未成年人或者精神病患者的侵害行为，一般不宜实施正当防卫。因为这部分人属无刑事责任能力的人，他们的犯意与有刑事责任能力的人是有区别的。因此，在受到他们的侵害时，应尽可能地采取其他方法躲避侵害，只有在迫不得已的情况下，才可以实施正当防卫，如果对防卫对象的刑事责任能力不明或不可能明知时，也可以实施正当防卫。

3、对互殴行为能否存在正当防卫
在互相欧斗中，参与人都有加害对方的目的，同时也都实施了加害对方的行为，都是不法侵害者，一般来说斗殴双方在客观上加害对方的行为都不能成为正当防卫。
我认为在一方主动停止欧斗，并进行退避，在对方的追击下，退无可退的情况下，为避免遭受严重损害而实施的加害对方的行为，应当可以认定为正当防卫。

4、对职务违法行为能否实施正当防卫
职务行为是指国家机关及其工作人员根据国家法律的规定行使职权的行为。我国《刑法》第二百七十七条规定：“以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。”
我认为对职务违法行为能否实施正当防卫问题，应当具体情形具体对待。A、对于一般违法、损害轻微的职务行为，被害人面临这样的不法侵害，不宜正当防卫。因为，作为被害人一般无法准确把握职务的行为是否为不法侵害，允许其正当防卫易造成对国家权力的对抗；且这种不法侵害一般不会造成事后难以挽回的损失，被害人完全可以通过向其上级申请行政复议或启动行政诉讼等其他途径以求得问题的解决。B、面临严重的违法职务行为，如刑讯逼供、殴打在押的犯罪嫌疑人等，此时不实行正当防卫会造成对被害人严重的人身侵害，应当允许其行使正当防卫权，以保护自己合法权益免受非法侵害。C、对于明显的职务违法行为，如主体不合法、超越职权、内容违法等职务违法行为时，由于其不法的性质是相当明显的，作为公民有权为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受侵害而进行正当防卫。

5、对家庭不法侵害能否实行正当防卫
在近代，《大清新刑律》曾以现代语言规定“正当防卫”，但在附录的《暂行章程》中又规定“对尊亲属有犯,不得适用正当防卫之例。”（注3）而我国现行刑法对亲属之间即家庭不法侵害是否能正当防卫，并没有作出明确的界定。但家庭不法侵害与社会上不法侵害从本质上讲性质都是一样。
我认为，由于家庭成员的关系不同与普通社会成员的关系，对家庭不法侵害一般应首先采取避让的方式，而不立即进行正当防卫，只有在有比较严重的侵害可能发生时才适于正当防卫。这样既能保护家庭成员的合法权益，又能建立平等、和睦的家庭关系，有利于弘扬正气，预防和制止家庭不法侵害行为，促进社会和谐、文明进步。

6、对紧急避险行为能否实施正当防卫
我国《刑法》第二十一条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。”
所以尽管紧急避险是一种在客观上损害某种合法利益的行为，但由于行为的主观方面出于保护较大的合法权益的目的，不具备主观罪过的内容，不属于不法侵害行为，所以对紧急避险不能进行正当防卫。在遇到紧急避险时，只能再进行紧急避险。

7、对动物能否实行正当防卫
我认为，对于来自动物的侵袭能否实行正当防卫的问题，而应当具体问题具体对待。A、对于来自无主动物的自发侵害，如野狗撕咬，对人进行伤害。这种情况属于自然现象而不是不法侵害，所以不发生正当防卫的问题。B、对于来自国家保护的珍贵野生动物或有主动物的自发侵害进行反击的情况。这种反击行为，违反国家保护珍贵野生动物的法律规定或侵害了物主的所有权的，但这种反击行为又是为了保护人身安全或其他合法权益不得己损害国家保护珍贵野生动物的利益或损害物主的所有权，是一种紧急避险的行为，而不是正当防卫。C、如果动物是出于被人唆使进行侵害，这种来自动物的侵害就应当认为是人的“行为”的侵害，由于这种情况下的动物不过是犯罪人进行不法侵害的一种工具，因而是可以进行正当防卫的。

8、对醉酒人能否实施正当防卫
我国《刑法》第十八条第四款规定：“醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。”人在醉酒状态中，并没有完全丧失辨认和控制自己行为的能力，只是有某种程度上的减弱。而且，行为人在醉酒前，对自己醉酒后可能实施不法侵害的后果是可以预见到的。所以为保护国家、公共利益、本人或者他人的合法权益，对醉酒人应当允许进行正当防卫。

四、结束语
正当防卫是我国刑法的一项重要的法律制度，对保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利起着重要的作用。但由于正当防卫具有一定的暴力性，所以在现实生活中，何时何地可以使用正当防卫是值得注意和研究的问题。我们作为一名公民，应彻底理解正当防卫这一刑法理论，掌握正当防卫成立的条件，以便更好地利用正当防卫这一武器，积极勇敢地同违法犯罪行为作斗争，保护国家、公共利益，保护本人或他人的合法权益。

参考文献资料：
1、《中华人民共和国刑法》，1997年3月14日修订。
2、《刑法学》，陈明华主编，中国政法大学出版社 1999年8月第一版
3、注1：正当防卫若干问题研究 薛峰  中国论文下载中心     06-12-13
注2：正当防卫若干问题研究 薛峰 中国论文下载中心     06-12-13 
注3：对家庭不法侵害实行正当防卫的探究 刘文元 中国论文下载中心 07-02-23

学生：刘斌
安徽淮化集团新合成车间
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