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作为客观价值秩序的基本权
　　一、 基本权保障义务的理论基础
　　基本权保障义务是指国家负有通过积极地确立一个法秩序，由各机关协力创造条件促成基本权得以实现的制度，其理论基础是德国法上作为客观规范或客观价值秩序的基本权。在德国法上，基本权有两重属性：一是作为主观权利;二是作为客观价规范或者客观价值秩序。这两重属性决定了基本权之于个人和国家的不同意义和法律属性。
　　主观权利和客观规范是德国法上的两个概念，其中“客观规范”又可称为“客观法”或者“客观价值秩序”。“主观”、“客观”从德文而来，德文的Recht既有“法”也有“权利”的意义。主观权利是个人权利，它与基本权的另一性质客观规范或者客观价值秩序相对称，两者结合形成基本权的双重性质。基本权利的双重性质源于“法”的两个既相互区别又相互联系的含义。在西方法律思想史上，“法”一方面指“权利”，另一方面也是一种“规范”或者“规则”秩序。“法”的这两种不同含义以不同方式作用于个人与社会共同体本身，产生了不同的含义和要求。作为主观权利的“法”是建立社会的前提，它必须被尊重;只有“法”被作为客观规范或者客观价值秩序，主观权利才能实现。
　　“权利”与“法”这两个泾渭分明和截然不同的概念一定程度上造成了理解上的困难，不用说在我国这样一个与西方法律文化迥异的国家里，就是在有着相似思想史背景的法国也一样。产生于德国的这两个概念在进入法国之时，并非一下子就被法国学者所理解和接受。法国法律界好长一段时间不能作出这种清晰的概念划分，甚至对这种划分表示出轻蔑，称其为从日耳曼进口的概念。 [2]但是，法国宪法学家狄骥依然认为，“客观法与主观权利是两个适用的概念，对其的使用也被认为是完全合理的”。 [3]狄骥在其《宪法学教程》一书中开篇对客观法和主观权利作出了分析，并将这两个概念作为基本工具贯穿在该书其后的分析与论证中。他说道：“同一个词‘法’指代两个绝不相同但又可能相互渗透，紧密联系的概念：客观法和主观权利。”“客观法或者法律规则即指施加于社会中个人的一种行为规则。在某一确定时期，社会认为对这种规则的遵守能保证公正及大众利益。而违背该规则的行为会引起社会的公愤。”“主观权利是指社会中个人的一种权力。个人有权获得社会对其所追求的结果的认可，条件是其追求目标和行为动机符合客观法。”他又说道：“作为个人来到世界上，人就拥有某些权利，某些作为个人自然权利存在的主观权利。”“但是，顺理成章地，对整体中所有个人权利的捍卫必然要求对每个人的个人权利加以各自的限制。由此说明，在个人主义学说中，法律规则一方面要求所有人对每个人个人权利的尊重，另一方面为了确保所有人的个人权利，又要限制每个人的个人权利。这样就从主观权利上升到了客观法，并在主观权利的基础上建立了客观法。”从狄骥的分析中可以看出，他对主观权利的分析是与个人权利观念联系在一起的，这种个人权利是一种天赋权利观念，并认为天赋权利是建立社会共同体和客观法的基础。主观权利更多是指个人先国家和前宪法的权利，其内容不需国家宪法和法律的规定，国家宪法和法律只是承认它而已;客观法则是指社会共同体通过立法程序确认的一种规范或者规则，它们是社会成员相处所需的一种价值共识。由于客观规范是在国家宪法秩序内经由国家立法机关按照制宪程序制定的，它所强调的是基本权的国家性，即实定法意义上的宪法规范，因而区别于先宪法的、基于先验假定的、抽象的个人权利。对此，有学者也指出：“基本权在此之独立价值性，不应单方面的由一个抽象的价值概念来为认知，亦即非由宪法之外或宪法之上的先验性来对此之观察与描述，而是基于其为国家(宪法秩序)价值实现结构的一部分。” [4]这里所说的“抽象价值”就是指自然法或者神法意义上的先验或者超验价值假定，与法律实证意义上国家机关通过立法程序制定的实定规范相对应，反映了客观规范和价值的国家性、法律性和实定性，及执着于法学方法而非哲学和神学方法上的价值(规范)认知特性。
　　主观权利与客观规范的联系在于：作为个人的基本权，主观权利就其权利内容要求义务人遵守，权利内容对义务人而言是一种客观规范，在消极的意义上，义务人不得侵犯，在积极的意义上，义务人必须予以保障，这里的义务人既包括统治者，也包括被统治者。主观权利和客观规范的区别在于：主观权利是在个人意义上使用的，它既是一种先国家和前宪法的权利，也是一种消极权利;客观规范是对社会而言的，它是社会共同体通过立法确认的规范和价值，社会中的个体和统治者有义务遵守并保证这些规范和价值的实现。由于实定法意义上的统治者是由各国家机关组成的，故每一个国家机关包括立法、行政和司法机关都有义务保护和遵守作为客观规范的基本权。狄骥也指出：“国家通过立法职能表述客观法或者法律规则;国家制定要求全体公民——统治者和被统治者——都要遵守的法律。该法律是客观精神的表达，而客观法要求社会全体成员——统治者有被统治者——都要承担义务。” [5]此外，鉴于作为主观权利的基本权的消极性，国家不得非法侵害，及国家有义务禁止他人的不法侵害，主观权利因此具有了一种请求权功能，即个人在权利遭到侵犯之时有请求国家机关排除侵害的权利，由此衍生出宪法上个人的程序基本权，个人有权请求国家司法机关予以救济的权利，并赋予个人程序意义上的诉讼资格。这是作为主观权利的基本权与作为客观规范的基本权的又一不同之处，也是“保障”和“救济”的差异所在。
　　作为一种客观规范，基本权不仅要求按照一定程序组织国家机关，且国家机关的权限必须限定在基本权之外，凡是个人基本权所到之处，必是国家机关的活动范围须终止之处。有学者也承认这一点，认为“保障义务乃是从基本权的另一个性质，即作为客观规范而产生，基本法赋予国家诸多功能，国家对各种基本权负有保障义务，国家建制、作为及程序都应该以保障基本权为准则，以补个人主观上权利的不足。” [6]
　　二、 基本权保障义务的内容
　　作为客观价值秩序，基本权对被统治者即国家产生法律上的效力，产生了国家的保障义务。
　　作为客观价值秩序，基本权对国家产生的保障义务充分体现在战后德国基本法的规定中。德国《基本法》第一条(一)规定：“人的尊严不可侵犯，尊重和保护它是国家的义务”;该条(三)规定：下列基本权利直接有法律效力，并约束立法、行政和司法。这一规定有深厚的宪法学基本权利理论为基础。早在1928年，施密特在其撰写的《宪法学说》一书中就明确指出了基本权保障与基本权利针对国家机关的效力之间的关系，说道：“即便效力很不相同，一切真正的基本权利的保障机制都是针对以下机构设立的：1)主管宪法修改的机构;2)负责颁布普通法律的机构;3)其他国家机构。在此，如何理解《基本法》所规定的基本权利对国家机关的效力?这一效力是通常意义上的法律效力呢?还是一种宪法效力或者宪法法效力呢? [7]
　　基本权利对宪法修改机构的限制，这也是宪法修改机构的保障义务。在一般的基本权利理论中，通常只强调基本权利对立法机关和行政机关的限制，较少提及基本权利对宪法修改机构的限制。 [8]施密特之所以将宪法修改机构纳入限制修改基本权利的主体的行列之中，是因为在他的理论体系中，始终坚持“宪法”和“宪法法规”的二分法。根据他的区分，“宪法”和“宪法法规”(“宪章”和“宪律”)是两个不同的概念，前者是绝对的宪法概念，是在整体和政治决断意义上一个国家和民族行使主权的意志行为，因而也是一种政治行为，是宪法的政治法性质的反映和体现。这一意义上的宪法是不能仅凭宪法修改就能完成的，它是一种制宪权的行使，而不仅是修宪权的行使。“宪法法规”是“相对的宪法概念”，它不是指整体意义上的政治宪法，而是指宪法的个别规范，这一概念强调的是宪法规范的法律性，因而“宪法法规”也是可以在法律程序下动用修宪权予以修改的，故尔行使修宪权修改个别宪法规范的行为并不就是“行使主权”的行为，而是一种“假主权”行为。 [9]“修宪权只是一种在保持宪法的条件下，按照宪法法规规定的程序做出变更、补充、增删的权力，而不是一种制定新宪法的权力。” [10]按照施密特的逻辑，既然作为整体的宪法是一个民族的政治决断，则其中规定的基本权利就不可被修宪机构的“假主权”行为凭借法律程序而修改。正因为修宪权之不同于制宪权的主权性质，因而修宪权是一种受到限制的权力，这是修宪机构不得修改基本权利，基本权利构成对宪法修改机构限制的理论依据。
　　类似理论在法国那里也可以看得到，所不同的是法国将修宪权视为制宪权，但这一修宪权是派生性的制宪权，而不是本源性的制宪权，应受到既有宪法规范的约束。在法国，关于修宪权的性质有修宪权受限论与修宪权主权论两种观点。 [11]由于法国宪法明确规定了宪法修改的一些限制，宪法委员会在1992年认为，在遵守现行宪法关于修改宪法禁止性规定的前提下，制宪权自主。 [12]对这一一方面宣布制宪权自主，一方面又要求其遵守宪法中修改禁止性规定的矛盾性说法，卸任前的法国宪法委员会主席罗贝尔·巴特丹说道：“制宪权，无论是本源性的还是派生性的，都是主权性的;但派生性制宪权必须在遵守宪法现有条文规定的条件下行使，先行变更修宪程序者除外。” [13]这就是说，虽然宪法修改权也是制宪权，但其派生性质使其必须受到限制，而不可任意为之，在没有先行修改修宪程序限制或者实体限制之前，任何修宪活动都应受到既有规范的约束。 [14]不过，“既有规范”到底指什么并没有明确，是包括基本权利条款在内的实体规范?还是仅仅指规定宪法修改的程序规范?具体到基本权利规范对宪法修改机构的限制，目前在各国宪法中较少看到，但也有一些，可分为实体限制和程序限制。德国《基本法》第19条(二)规定的“在任何情况下，不得危及基本权利的实质”，其中“在任何情况下”这一表述可视为是基本权利规范对包括宪法修改机构在内的国家机构的实体限制;俄罗斯宪法第64条规定的“本章条款构成俄罗斯联邦个人法律地位的基础，非经本宪法规定的程序不得修改”可视为是对包括宪法修改机构在内的各主体的程序限制，也就是说，即使是宪法修改机构有权修改基本权利条款，也必须遵循俄罗斯宪法规定的程序，而不得自行创制程序修改。
　　基本权利对立法机关的效力，这是立法机关的保障义务，也是一个与基本权利的“宪法效力”和“法律效力”相联系的问题。基本权利“具有宪法效力”和“具有法律效力”最初是由德国学者托马做出的区分。 [15]他提出这种区分的原因是由于基本权利的概念使真正意义上的自由权与制度保障的混淆(基本权的制度保障将在后文谈到)。由于基本权的制度保障为基本权利的普通立法保护机制提供了基础，使人误以为所有的基本权利必须凭借立法机关立法才能得到保护，从而减弱和消解了在基本权利保护过程中对立法权滥用的警惕，基本权利“具有宪法效力”这一概念，使传统自由权与那些需要立法保护的实际上属于制度保障的“权利”如婚姻自由等权利相区别开来，可抵制立法机关通过立法随意限制基本权利， [16]它包含着基本权利既不能以宪法修正案的形式废除，也不能通过普通立法程序予以限制的含义，提供了防止立法机关滥用权力侵害基本权利的基础;而“基本权利的法律效力”在消极意义上只提供了行政机关“依法行政”的基础，即在涉及基本权利的处分时，行政机关须适用“法律保留”原则;在积极意义上提供了通过立法保护基本权的机制。因此，基本权利“具有宪法效力”既不单纯是说宪法的位阶比普通法律高，也不单纯是说宪法法规所规定的更为细致周全，或者比基本权利的根本原则更为强大 [17]，而是说基本权利作为宪法规范，立法机关也有遵守的义务，不可以以立法程序随意加以限制。否则，若只有基本权利的“法律效力”，似乎是说基本权利可留待立法机关和法律任意处置，这样基本权利也就被空虚化，在实际上使宪法规定的基本权利成为一纸空文。
　　在更为具体的意义上，基本权利对立法机关效力即立法机关的保障可分为两个层面：一是禁止国家的直接侵害;二是国家立法禁止他人侵害。其中第一种意思是在消极意义上，立法机关不得随意制定法律限制基本权利。这并不是说立法机关在任何时候都不得限制基本权利，而是限制须符合民主法治国家的一般原则，及符合目的性、妥当性和比例原则。第二种意思是在积极意义上，立法机关有义务制定法律，以防止他人非法侵害。这是由基本权作为“客观价值秩序”这一属性决定的。德国公法学者G·Winkler曾经说道：“价值概念的普遍性，非谓可任意的去随行这些价值，而是对内在的也含有目的的价值，负有义务，故基本权对立法及行政部门而言，不仅是限制，亦是具有目标意义应遵循的价值”。 [18]德国宪法法院在堕胎合法化违宪案件中对基本权的价值秩序这一性质作出了阐述，指出“国家有义务保障人的生命……根据联邦宪法法院历来的裁判，基本权条款不仅是个人对抗国家主观的防御权，同时也是客观秩序……国家这一保障义务当然不仅禁止国家直接侵害形成中的生命，也要求国家在出生之前予以保护，换言之，防护来自他人非法的侵害。” [19]
　　基本权利对行政机关的效力也是行政机关的保障义务。在近代自由主义宪法的语境和脉络(context)下，基本权利对国家机关的限制主要是对行政机关的限制，结合基本权利作为客观价值秩序，由此产生了行政机关的保障义务。以历史方法分析，近代宪法产生的契机和主要目的是防止行政机关滥用权力，宪法运动的形式表现是国家权力重心的移位，国家权力重心最终由行政机关转移到立法机关手中。以民选代表组成的代议机构取代无所不包的行政机关成为国家权力的重心既是近代欧洲宪法的主要标志之一，也构成了基本权利对行政机关的限制。这种限制主要是通过“依法行政”、“法律保留”、“法律优越”等原则而实现的，其中又可分为基本权利对行政机关抽象行政行为和具体行政行为的限制两种。在行政机关行使抽象行政行为的情况下，特别是在奉行“议会至上”和“议会主权”的国家里，议会而不是行政机关有权规定公民基本权利并对基本权利作出限制，对公民基本权利的处分非经民意代表机构——议会——立法机关——法律不得作出，行政机关须依法律行政，要求行政机关在制定规范性文件的过程中不得逾越权限处分公民基本权利，一些国家对行政机关“越权”的法律判断也以此为基础。在行政机关行使具体行政行为的情况下，基本权利对行政机关也形成了约束，要求具体行政行为的做出不得侵害宪法基本权利的一些原则规定和具体规范。例如，行政机关在公务员录用过程中基于种族、肤色、性别而做出的差别性或者歧视性决定就被认为是违反了宪法平等原则，会引发宪法上的错误。
　　基本权利对司法机关的效力也是一个司法机关的保障义务问题。传统理论并不认为司法机关有义务保障基本权，“基本权对法院的效力”也并非那么轻易就可理解，很容易流于一般意义上司法审查这一认识，认为法院履行司法审查职能保障基本权就是基本权利对司法机关的效力。实际不然。一则，在奉行“议会至上”和严格“三权分立”的国家里，法院并无违宪审查的权力，法院只负责审判，并在审判中被动地适用法律，因此，基本权利对司法机关的效力是在法院审理普通案件的意义而言的;二则，即使是法院履行司法审查职能，其实质是抗衡立法机关，保障基本权利是次要的附加功能，不可与基本权对法院的效力和保障义务同日而语。三方面原因的结合决定传统理论限制基本权对司法机关有拘束力这一认识，即自由权的性质、司法权的被动性、“三权分立”原则下法院适用法律。早期宪法基本权都是自由权，其权利本质是防御性的，目的是预防国家机关主动逾越权力范围干预基本权，由于法院是从事审判权的机构，审判权的被动属性即“不告不理”使它不具备立法机关制定法律和行政机关从事行政行为的主动性。因此，传统理论既不认为法院可以侵害基本权利，也不认为基本权对司法机关有拘束力，不要求法院在普通的民事审判中贯彻基本权利。汉密尔顿认为司法权为三权中最软弱的一支因而适宜保障个人自由;一些学者在论及基本权保障义务时只提到基本权约束立法机关和行政机关，而不提司法机关 [20];一些国家的宪法在规定基本权利拘束的对象时，也只提约束立法机关、行政机关，并没有将司法机关规定在其中。 [21]只是到了现代，随着人权保障观念的勃兴和加强，实践中也产生了在私人关系中贯彻基本权的需求，特别是宪法平等原则和禁止种族歧视等，法院才作为“公共机关”被要求有义务在普通审判中保障基本权利，基本权利遂形成了对法院的约束，并由此产生了基本权的第三者效力，现代宪法在规范上对之也予以体现，规定宪法基本权利约束包括司法机关在内的所有国家机关，其中尤以德国《基本法》和南非“最终宪法”为代表。
　　三、 基本权保障义务与第三者效力 [22]
　　作为客观价值秩序，基本权为所有国家机关设置了保障义务，法院也不例外。鉴于国家各机关是在各自的权限范围内，按照各自权力的属性及程序特点运行这一保障义务的，司法机关的权力职责是审判普通案件，处理私人诉讼，故司法机关的基本权保障义务是指法院在处理私人纠纷和诉讼过程中有义务尊重基本权。这样，基本权的效力就由传统意义上对抗国家特别是立法机关和行政机关延伸到私人领域中，产生了基本权的“第三者效力”。
　　考察基本权第三者效力在德国产生的过程，除客观意义上的社会实证因素即大公司的发展危及基本权之外，其理论依据之一就是基本权作为客观规范或者客观价值秩序这一概念。基本权第三者效力的始作俑者尼伯代就认为，基本权利是最高层的规范，倘若基本权利的条文不能直接在私人间被适用，则宪法的基本权利条文将沦为仅具绝对的宣示性质。 [23]他认为，尽管并非宪法列表中的所有基本权利都具有第三者效力，有些明显且只能针对国家，但是，依旧有许多基本权利条款，是一种秩序原则或是原则规范，这些是整个法律秩序的客观规范，不必待立法者立法，便即可直接拘束私人的法律关系;这些基本权利依其特性，也是一种客观的，有拘束力的宪法条文，是有直接的，规范的效力。 [24]1954年，德国劳工法院在采纳尼伯代的理论做成的判决中，认为宪法基本权利中有一连串重要的基本权利规定，皆是社会生活中的秩序原则。这些社会生活中的秩序原则，对于国民间的法律关系，具有直接意义。因此，所有私法的协议、法律行为及作为，都不能与之相抵触。联邦劳工法院也持这种见解，认为私人之间的法律关系都要受到宪法所宣示之价值的拘束。在1957年5月10日的“单身条款”案中，联邦劳工法院重申了以往的见解，强调并不承认民事法的独立性能够脱离宪法的基本权利体系而存在，因为民法是受到宪法所预期的基本价值体系所拘束，故民事法不能被视为宪法外之物。 [25]从这些支持和赞同基本权第三者效力的论证中，处处可见作为客观规范和客观价值秩序的基本权这一概念。正是在将基本权属性之一理解为客观规范和价值秩序的过程中，产生了在私人法律关系贯彻基本权的要求。
　　基本权第三者效力的规范依据是德国《基本法》第一条(三)规定的“下列基本权利直接有法律效力，并约束立法、行政和司法”。赞成第三者效力的学者杜立希就认为，虽然宪法基本权利并非是专门为第三者的权力而制定，而是针对国家权力而产生，但是，基于基本法第一条(三)的规定，基本权利之规定，对司法(视为国家权力行使之一种)有直接拘束力，所以，基本权利之规定，毫无疑问对民事法律诉讼之种类和方式有直接的效力。只不过，基本权利规定对民事审判的拘束力之内容上的范围，应看事实上所应适用的实质民事法律所应受到基本权利之拘束的程度而定。依他的看法，法院的民事审判，是国家行为之一，必须不能违背基本权利的规定，正如同行政及立法行为受到基本权利之拘束一样，只是这种拘束要看私法关系受基本权利保障而受到拘束，故尔其拘束是一种间接拘束。 [26]德国联邦宪法法院在1958年1月15日宣判的“路特”案中，也表达了类似的观点，认为基本法并非一个价值中立的秩序，基本权利的规定，就是要建立一个客观的价值秩序，以强化基本权利之适用力。对立法、司法及行政都有拘束力，并给他作为行为方针及动因。这样，在民事案件中，法院就有义务对民法条文按照基本权利的规定来适用和解释。 [27]从这些理论和实务来看，作为客观价值秩序，基本权必须经由法院在民事审判中通过解释民法条文予以贯彻。这说明，正是在基本权作为客观价值秩序的意义上，法院才有义务将基本权体现在民事法律关系中，基本权才产生了所谓的第三者效力。
　　虽然基本权第三者效力在其他国家的理论基础与形态与德国法有所不同，但在将基本权利适用于私人法律关系的过程中，这些国家法院的判例和解释也显示出与德国法相类似的主张和理由，表现为或者将宪法基本权视为客观“价值”(而不仅仅是个人权利)须由法院在私人法律关系中实施，或者因为法院是国家机关，有义务在一般审判中(指民事审判中)受基本权利拘束。例如，美国法院在将宪法权利适用于民事法律关系时，就是坚持后者，认为法院是国家机关，履行国家行为，应在民事审判中考虑基本权。在1948年的“谢利诉克雷默案”(Shelley v. Kraemer)中，美国最高法院首席大法官代表最高法院裁定，认为虽然私方的限制性契约(即限制将房屋卖给黑人)条款本身并不违反第十四条修正案，但法院实施该协议确实违反了宪法。在这个案件中，州法院强制实施这一带有种族歧视的私人契约，强迫愿意出售房屋的白人对愿意购买房屋的黑人实行种族歧视，法院实施体现种族歧视的限制性契约条款构成了“州政府行为”(state action)，因为州法院也是州政府机关之一。在此情况下，宪法平等权适用于私人房屋买卖关系中，州法院的判决无效。 [28]
　　英国《1998年人权法案》也规定了类似条款。《1998年人权法案》的目的是“将权利带回家”(brings rights home)，将权利从位于法国斯特拉斯堡的欧洲人权法院带回英国的国内法律体系，它规定《欧洲人权公约》在英国由法院实施，从而在一些特定权利保护中产生了基本权利的“横向效力”(horizontal effect) [29]《1998年人权法案》中规定了“公共机关”(public authority)这一概念。“公共机关”的定义是广泛的，包括法院、政府部门和地方权力机关、私有化的公共事业等私营机构; [30]法院作为“公共机关”在处理所有问题上都负有义务，法院的行为要符合《欧洲人权公约》。这一规定成为法院在审判民事案件时有义务贯彻《欧洲人权公约》所规定的基本权，有义务对法律作出与《欧洲人权公约》相符合的解释，及基本权利“横向效力”的规范基础。在最近英格兰的一个案件中，一位贷款发放人对消费信贷法提起诉讼，该法对贷款发放人要求法院对其贷款执行进行裁决的权利作出了限制。这是一个涉及私人法律关系的诉讼，该案中的原告和被告分别是私人和私营公司，但是，法院裁定，被告的行为违反了《欧洲人权公约》第6条“公正审判权”的规定，因为法院被剥夺了任何自由处置权，来考虑贷款发放人要求法院就其贷款的可执行性作出裁决的权利。消费信贷法的规定不合法，因为其不灵活对待贷款发放人权利的侵害与公共目的相比是不恰当的。法院因此发布了一个抵触声明(declaration of incompatibility)，通知政府从速修法。 [31]在两名儿童谋杀犯起诉一家报社的案子中，法院作为公共机构，将《欧洲人权公约》第2条生命权和第3条禁止酷刑的权利考虑了进去，对两名被保释的儿童谋杀犯的身份保密，因为如果他们的行踪被暴露，他们将面临被攻击或杀害的真实危险。 [32]这些案件都说明，在将《欧洲人权公约》规定的基本权适用到普通案件中时，法院是以“公共机关”的身份去实施的。
　　南非宪法法院在将宪法中的“权利法案”适用到私人法律关系的过程中深受德国理论的影响，既将基本权利视为一种价值(value)，其判例也提供了法院作为公共机关有义务在民事审判中贯彻基本权利的反面证明。在Du Plesis v. De Klerk一案中，宪法法院就遇到了过渡宪法中的“权利法案”是否具有水平效力这一问题。在该案中，Pretoria New是一家报纸，它出版了一系列文章宣称原告应对向安哥拉反政府运动UNITA供应非法武器负责，原告以诽谤及商业损失为由起诉被告及其编辑。被告则宣称，根据过渡宪法第15(1)，他享有言论自由和表达自由的保护。在事实问题上，宪法法院坚持这一行为发生在过渡宪法生效之前，法院不能提供被告宣称的言论自由的保护。同时，本案中的宪法法院还面临着一个无法回避的问题，这就是过渡宪法是否具有水平效力?是否规制私人关系?持多数意见的五位法官在此问题上采纳德国解释方法，否定了过渡宪法中“权利法案”的水平效力，认为“权利法案”通常不适用于私人关系。但是，他们的解释方法并非是刚性的，而是认为包含在宪法“权利法案”中的“价值”应由普通法院渗透在普通法律的解释中，像私人之间的恶意歧视，应由普通法院将“权利法案”的价值在解释普通法律的过程中予以体现。假如这种解释方法是僵硬的，那就意味着在一切私人法律关系中诸如基于雇员的言论而产生的雇佣歧视都不会产生宪法错误。在该案中，法官的解释方法很大程度上是“文本解释”，坚持缺乏明示条款要求“权利法案”横向适用。法官Kentridge使用文本主义者(textualist)方法解释过渡宪法的7(1)，认为该条规定的“本章约束各级政府所有的国家立法和行政机关” [33]意味着法院的决定不能等同于国家行为，“权利法案”的效力并不适用于法院，因为过渡宪法并没有明确规定法院有义务和责任去实施“权利法案”。目前，这一条已由最终宪法(final Constitution) [34]的section8(1)所取代，该条规定：“权利法案适用于所有法律，约束立法、行政、司法和其他国家机构”。 [35]根据最终宪法，法院作为公共机关，有义务在私人关系中适用“权利法案”，“权利法案”具有水平效力，而本案则提供了法院作为公共机关在私人关系中适用基本权利的反面证明。本案中法官的解释说明在缺乏宪法明示规定的前提下，法院没有义务实施“权利法案”，没有必要将“权利法案”在私人关系中适用，“权利法案”在一般而非严格意义上也不具有水平效力。
　　由于基本权力适用于私人领域的情况之一是有国会立法，在缺乏国会立法的情况下将基本权利适用于私人领域时， [36]南非宪法法院坚持，如果缺乏普通立法(ordinary law)在私人关系中适用宪法权利，就采取适用和发展普通法(common law，即判例法)的方式将基本权利适用到私人关系中， [37]体现“权利法案”的水平效力。宪法法院的这一做法有最终宪法的明示依据，最终宪法section8(3)(a)规定“为了法案中的一项权利生效，如果必要，必须在立法没有给予这一权利以效力之时适用和发展普通法”。 [38]在普通法院发展普通法将权利法案中的权利适用到私人关系时，宪法法院的理论依据是“权利法案”中的权利是一种价值“value”，这一价值必须由普通法院在私人争端时予以考虑。鉴于“权利法案”并不能横向适用，权利法案中的“价值”必须在发展普通法律的过程中被考虑。 [39]通过将“权利法案”中的权利视为价值，法院可发展普通法将一些基本权利适用到私人关系中，从而使基本权利的效力及于私人。
　　可见，即使是在不同的法律传统下，基本权利效力向私人领域扩展所凭借的理论根据也是基本权的规范与价值属性，及法院作为国家机关负有保障实现宪法价值义务这两点。换言之，恰恰是基本权的“规范”“与价值”属性而不是其“权利”属性，是法院作为公共机关有义务在私人诉讼中体现及产生基本权第三者效力的关键。
　　四、 基本权保障义务与法益平衡
　　将基本权视为价值，及法院在私人法律关系中遵守这一价值还产生了另外一个问题，这就是法益平衡。法益平衡是指当法官在一个普通的私人纠纷中遇到两个相冲突的宪法价值时，根据其位阶的高低予以取舍和平衡。法益平衡的理论基础是基本权的价值属性，而非主观权利属性。
　　首先，法益平衡的中的“法益” [40]不等同于“权利”。法益不等于权利，是在严格意义上坚持权利的先国家属性而言的。权利是与生俱来的，是人之为人的本质构成，不可让与，不可剥夺;它并非取决于国家法律的规定，并不从任何法律中获得内容;权利的这一属性标志着存有一个不受国家控制的、个人前宪法的自由空间。法益则不然，它不具有权利的先国家性和前宪法性，也非是决定人的本质属性的内在构成;它来源于国家法律的规定，从法律规定中获得其内容，即“权利法定”。作为法律规定的一项利益，对于社会而言，法益是一种法律规范和价值;对于个人而言，法益乃是可以放弃，也是可以让与的。“法益”而非“权利”反映了法律实证主义而非自然法的基本权利观。
　　其次，法益平衡是法院做出的。法院对相互冲突的法益进行取舍的理论基础是基本权作为“客观价值秩序”。在基本权价值属性的照耀下，基本权的多样性、各种价值的排列顺序，及各种不同价值并非内在和谐，使各种价值在实际中可能产生冲突，并且，“在基本法的价值秩序中，位阶越高的法益，国家所负有的保障义务也就越大”， [41]这就需要在具体纠纷中于冲突的价值之间作出权衡与判断，以决定哪一个价值在特定纠纷中受到优先保护;法院是解决具体纠纷的机关，故法益平衡由法院在个案中作出。有学者对此提出批评。即便是那些赞成以基本权作为价值秩序者，也承认从实际运用的层次来看，价值秩序或者价值衡量可以造成法官或基本权解释者的专断主义。 [42]
　　第三，法益平衡是法院将基本权利适用于私人法律关系的过程中产生的。 [43]在基本权利对国家的效力即宪法诉讼中，无论是立法机关违反宪法基本权利的立法，还是行政机关侵害基本权利的行为，它们都单纯地涉及超越权限侵害私人领域，所产生的只是在个人主张的基本权利和政府主张的“政府利益”或者“国家利益”之间的冲突。“政府利益”或者“国家利益”并不是个人权利，并不会出现双方当事人各自主张权利之间的冲突与“法益平衡”问题。在私人诉讼中，一方提出自己私法上的权利保护主张，另一方提出自己宪法上的权利保护主张，且私法上的权利主张往往还有上位法——宪法的支持。这样一来，问题的性质就发生了改变，基本权不再是在对抗国家的意义上被适用，而变成在私人法律关系即民事审判中两个宪法支持的价值的高下和优劣之争，并取决于法官的判断。因此，将基本权作为客观价值的结果，是使法院有义务在私法关系中对冲突的权利主张进行取舍或者平衡。正因为此，德国战后初期的公法学者福斯朵夫(E·Forshoff)认为，“价值的客观性将取代个人自由的主观性”，所谓价值理论“不仅丧失理性，也失去科学的准则”，“宪法及基本权中自由权含义都将消解。” [44]基本权作为价值而不是权利在一定程度上既消解了权利的不可剥夺的自由属性，也使基本权成为可以由什么人包括法官和宪法解释者在内的主体根据具体情况和特定标准斟酌判断予取予舍的东西，还使法官成为宪法价值秩序的维护者，有可能造成法官的专断主义。
　　第四，在法益平衡中，相冲突的法益都受到宪法支持，因而法益冲突也是两个宪法价值的争执。英国最近有一个案件，一个演员控告一家刊登这名演员结婚照的英国杂志出版商，要求法院阻止出版商继续刊登。本来这是一个民事案件，但法院在该案中考虑了《欧洲人权公约》第10条规定的言论自由权，认为如果限制杂志刊登演员结婚照的话，就影响了这家杂志言论自由权的行使，同时鉴于演员主张的隐私权也有《欧洲人权公约》第8条规定的隐私权为基础，作为一个“公共机关”，法院要在《欧洲人权公约》第10条规定的言论自由权(出版商的权利)与第8条规定的隐私权(演员的权利)之间进行平衡。法院最后裁决，这家杂志继续刊登这名演员的照片，同时出版商要给演员支付赔偿金。这既是法院在一个私人案件中依照《欧洲人权公约》解释和发展习惯法的案件，也是法院在冲突的宪法价值面前平衡的例子。 [45]
　　第五，在法益平衡中，法官对冲突的宪法价值进行权衡，以做出取舍或者平衡。取舍和平衡是不一样的。取舍是选择保护一个宪法价值，舍弃另一个宪法价值;平衡是斟酌具体情况，对两个宪法价值都进行适当保护。法官面对法益冲突时，有时是取舍，有时是平衡。前述英国那个演员要求法院禁止杂志出版商刊登结婚照的判例就是法院对两个法益即言论自由权和隐私权都进行了保护，这就是一种平衡。德国的“魔鬼案”是取舍的例子。在这个案件中，法官选择保护了原告的人格权和隐私权，放弃了被告主张的艺术自由。德国宪法法院1966年审理了“魔鬼案”。本案中的原告根据德国民法第823条第1款的规定，向汉堡地方法院控告其人格权受到侵犯，被告则主张享有《基本法》第5条第3款所保护的艺术自由。本来这是一个发生在地位平等的当事人之间的民事纠纷，联邦宪法法院的审查权是基于普通法院的判决侵害了基本法所保障的艺术自由权，争议才由私法领域进人公法领域，变成了一个宪法诉愿。虽然这并非是一个严格意义上的基本权利规制私人关系的案件，倒更像是美国“州政府行为”之下因法院行为导致民事案件中基本权利被侵害的案例，但是，无论是州地方法院、高等法院、联邦最高法院，还是联邦宪法法院都须在当事人所主张的“人格权”和“艺术自由”之间进行权衡。宪法法院认为，“人格权”和“艺术自由”都是德国宪法保护的个人基本权，应以基本法的价值秩序为标准来解决，人格权被包含在《基本法》第一条所保障的人的尊严之中，人的尊严是基本法价值体系中的最高价值，也是《基本法》对艺术自由的内在限制，因此艺术自由应服从上位价值，认为原判认定该案中的小说侵害原告的人格权，判决出版公司败诉是正确的，应予维持。 [46]
　　将基本权视为价值产生的法益平衡受到了不少学者的批评，除前述那些认为可能消解自由权的含义，及造成法官的专断之外，一些德奥宪法学者甚至从根本上否定基本权的客观规范或者客观价值秩序的说法，认为基本权既是个人权利，则权利请求必须有法的依据，所谓基本权乃客观规范是一种像语言错乱的迷雾概念。 [47] 实际上，这种否认基本权作为客观规范或者作为价值秩序的概念是一种拘泥于法学方法上对基本权利的理解，它将“权利”和“法”统一在一起，而非是将“权利”和“法”分开作为“主观权利”和“客观规范”的二分理解，认为只要是权利，就必定体现为实定的“法”，即权利法定。这种法学方法坚持一切权利都有实定法的依据，所有的权利都是法律规定的，从而排除了实定法规范之外现实中存在的“法”即“价值”，一定程度上阻隔了规范与现实、规范与事实、价值与事实之间的联系，使宪法基本权利成为仅以宪法上的实定规范为依据进行权利保障的封闭体系。为此，德国另一位学者艾力克(R·Alexy)主张，只要将价值从传统的法学解释方法中解放出来，“体认时代的价值意识，从事基本权解释时，溶入快速变迁的价值观念或价值判断，从而刻意的敞开大门，”就可“使基本权成为开放的规范体系”。也就是说，并不一定将价值拘泥于实定法上的“规范”，可以从时代跳动的脉搏中感受价值及价值的变迁，丰富基本权利体系。美国法官发展宪法外权利的做法提供了这一观点的实际例证。美国法官不拘泥于实定宪法规范的权利规定，采用“非解释方法”将现实生活中具有历史、传统和被公众接受的习惯视为一种“价值”。这一“价值”也是客观的，只不过不是以宪法规范的方式表现，而是存在于事实中，要求法官在缺乏明示规范条款的前提下在个案事实中提炼。这种方法既提供了法官保护宪法外权利的空间，也沟通了规范与事实、价值与事实之间的联系通路，还使宪法基本权利成为一个开放的价值体系。艾力克还提出以原则概念来取代价值的主张。因为基本权条款通常是原则性的规定，所谓价值衡量其实就是适用基本权之际发生原则之间的竞合，而必须决定基本权还是宪法其他原则谁为优先。并且，价值判断涉及世界观，也是哲学上的问题，以原则代替价值，颇有“去意识形态化”的作用。 [48]
　　五、 基本权的制度保障
　　基本权的制度保障是德国宪法学家施密特提出来的。 [49]施密特提出这一概念的主要目的是为了提醒区别某些所谓基本权与纯粹意义上的古典自由权之差异，及基本权的“宪法效力”和“法律效力”的区别，其与基本权作为客观价值秩序这一属性也无法完全分开。
　　当今各国宪法规定的许多名为基本权利条款实非严格意义上的个人权利，个人权利是指那些古典意义上防止国家权力侵犯、个人与生俱来的、不得让与的天赋权利，除了一些国家宪法规定的社会基本权不符合古典自由权的意涵之外，其它如婚姻自由、大学自治、公务员的地位和权利、地方自治等，并不符合个人权利的这一特性。以婚姻自由为例，现代婚姻自